Sentencia CIVIL Nº 510/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 532/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 532/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 612/2017
Apelante: Banco Santander, S.A.
Apelado: Celso
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S E N T E N C I A NÚM. 510
ILTMOS. SRES
PRESIDENTE
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS ( PONENTE
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORI
D. ANDRÉS BODEGA DE VA
En Huelva a 27 de septiembre de 2018
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 612/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la
demandada BANCO DE SANTANDER S.A., e impugnación del actor DON Celso o.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 13 de marzo de 2018 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Dª.

María Martínez López, en nombre y representación de Celso o frente a BANCO SANTANDER, S.A. Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas; CUARTA, párrafo segundo, QUINTA, SEXTA Y SEXTA BIS apartados 4) y 6) de la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de abril de 2015, otorgada ante Notario D. Carlos Toledo Romero con número 1244 de su protocolo; CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A. a eliminar las cláusulas de la escritura; CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A. a que abone a Celso o la cantidad de 1247,56 € que deberá ser incrementada con el interés legal desde la fecha de pago de estos importes, que será convenientemente liquidados en ejecución de sentencia, e incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución. No se realiza expresa imposición de costas a ninguna de las partes.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso

Fundamentos

PRIMERO.- La comisión de posiciones deudores, párrafo segundo de la cláusula cuarta de la escritura, cuya nulidad declara la sentencia, entiende el Banco que es legal y no abusiva puesto que la petición es la nulidad en abstracto ya que no se ha exigido y responde a los costes de gestión derivados de su reclamación (eventual) para comunicar la deuda al cliente.

Sobre este particular ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de pleno de 19 de diciembre de 2017 (apelación 1121/2017), con cita de otras resoluciones anteriores en la que se declara abusiva una cláusula como la que aquí nos ocupa con los siguientes razonamientos 'La comisión (fija) contenida en la cláusula cuarta ha de ser considerada abusiva. Entendida la comisión como retribución de un servicio o compensación por un gasto, la sentencia recurrida considera de aplicación el art. 89.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU), conforme al cual se consideran abusivos los incrementos de precio por indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales. Ya este tribunal en anteriores resoluciones ha seguido este criterio (autos de 3 de febrero y 17 de noviembre de 2017 por ejemplo) y, sin perjuicio de que no se haya hecho uso de tal cláusula, en los términos en que está concebida no es aceptable.

Ello no impedirá reclamar los gastos que realmente se deriven. Aunque la entidad invoca el contrato celebrado con 'Reintegra, tecnología en gestión de cobro', cuyo expositivo quinto trata de la retribución por la prestación del servicio, este se remite a unos anexos que no se han aportado y, en cualquier caso, tal contrato no tiene carácter de exclusividad como dice el expositivo séptimo

SEGUNDO.- Sobre los gastos notariales y registrales se ha pronunciado este tribunal en pleno en sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 en el recurso 1121/2017, en los siguientes términos El art. 89.3.a) de la LGDCU considera abusiva 'La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario'.

Sobre esta cuestión, la sentencia dictada en la apelación núm. 1085/2017 de esta Audiencia dice en esencia que 'el préstamo únicamente se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca que exige, tal como el Código Civil y la Ley Hipotecaria reclaman, y como necesario, la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el registro de la propiedad [ ... ] el interés sustancial del prestatario es que no se formalice el préstamo sino de la manera más simple (verbal incluso) y sin más garantías que la suya personal (sus bienes presenes y futuros) mientras que el interés del banco es el acudir a escritura pública, haciendo fehaciente a efectos probatorios y ejecutivos la existencia del contrato, y porque además de ningún otro modo podrá ganar a su favor el derecho real de hipoteca que se constituye para él'. La norma que regula los Aranceles notariales, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, impone el pago (Anexo II norma sexta) 'a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales', y -continúa nuestra sentencia citada- 'no es tampoco el consumidor prestatario el que selecciona al notario que interviene en la formalización de la escritura' ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca Hay que acudir al Arancel registral, R.D. 1427/1989, de 17 de noviembre, que prevé el pago por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho, y no cabe duda de que la garantía se inscribe a favor de la entidad prestamista que es la obligada a hacer frente al gasto ... objeto de inscripción registral es el derecho real y los límites de responsabilidad que cubre tal garantía, de manera que sólo acceden al Registro las cláusulas con trascendencia real que influyan en tal responsabilidad. Es la entidad prestamista la que exige y se beneficia de la garantía real

TERCERO.- Sobre los gastos de gestoría resolvimos la procedencia de su reintegro en sentencia del pleno de esta Sección de 19 de diciembre de 2017, en recurso núm. 1085/2017 Este gasto de gestoría está completamente ligado a la necesidad de escriturar el préstamo y de que acceda finalmente la constitución de la hipoteca al registro de la propiedad, inscripción que, como es más que sabido, es constitutiva y hace nacer dicho derecho. No se trata de un servicio prestado por puro capricho o conveniencia de los prestatarios, sino exigido y reclamado ex ante por la propia entidad de crédito, como se deduce de la práctica generalizada que, para mayor claridad, se desarrolla de la manera siguiente La entidad prestamista hace ver a quienes pretenden obtener un préstamo hipotecario que antes de formalizarse la escritura, y de ser entregado el capital, será necesario hacer una previa provisión de fondos a una entidad gestora que se hará cargo de todo lo necesario para preparar la escritura, y para hacer frente a los diferentes gastos de notario, registrador y de impuesto de actos documentados, todos ellos imprescindibles antes de obtener la final inscripción y, en consecuencia, antes de que nazca el derecho real de hipoteca.

Cosa perfectamente lógica porque de ningún modo el banco acreedor asumiría el riesgo de hacer entrega de la totalidad del capital sin tener la seguridad de que finalmente la hipoteca será efectivamente inscrita. Y como quiera que la inscripción suele retrasarse, durante unas semanas, desde que se presenta la escritura en el registro y, una vez calificada, termina siendo finalmente inscrito ese derecho real de hipoteca, y el capital prestado se entrega antes de consumarse la inscripción dicho derecho, sólo mediante el procedimiento de que se haga entrega a la gestoría de dicha provisión de fondos, que cubre en exceso los gastos previsibles, puede la entidad asegurarse de que no ocurra que, una vez entregado el capital como decimos, la hipoteca finalmente no llegue a nacer. De hecho, lo que la práctica enseña es que no es el prestatario el que decide contratar los servicios de la gestoría para facilitar la tarea, y que desde luego ninguna entidad de crédito acepta que los prestatarios por sí solos y sin necesidad de servicios de gestoría, sean los encargados de llevar a término la formalización del préstamo, y mucho menos la inscripción registral previo pago del impuesto que corresponda. Realmente lo que ocurre es que es la entidad bancaria la que selecciona la gestoría, aquella en la que ha depositado confianza por su rigor profesional y por su eficacia, y es esa gestoría la que solicita provisión de fondos al cliente, que asume esa obligación porque la entidad de crédito la impone como una verdadera condición

CUARTO.- En nuestra anterior sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 en apelación 1121/2017, por lo que se refiere a la tasación razonamos lo siguiente 'La Ley Hipotecaria lo que exigía antes de su reforma por la LEC 2000 es que en la escritura constara 'el precio en que los interesados tasan la finca' ( art. 130) y lo sigue exigiendo ahora para la venta extrajudicial ( art. 129.2.a). Al pasar las normas procesales de ejecución hipotecaria a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ésta en su art. 682.1.1º establece que para seguir el procedimiento especial de ejecución hipotecaria es requisito: 'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' El último inciso fue añadido en la reforma de 2015 y señala cómo sólo existirá 'en su caso', cuando la citada ley lo prescriba, y lo hace en su art. 7º apdo.Uno: ' Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley , los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'. Esos títulos son las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias (arts. 12, 13 y 15). En suma, la tasación por entidad especializada sólo es exigible cuando la entidad quiera emitir esa clase de título, en los demás casos el valor podrá fijarse de mutuo acuerdo. El gasto es imputable al interés de la entidad para posibilitar esas emisiones, no es inherente a la hipoteca y por consiguiente su imposición al consumidor es abusiva. Aunque la entidad alega la previsión de la Ley 2/1981 de que el banco debe aceptar la tasación presentada por el prestatario, esa adición del art.

3º bis I que efectuó la L. 41/2007, de 7 de diciembre, no debe interpretarse como imposición de una obligación al prestatario de aportar la tasación o sufragar los costes de la que en encargue la entidad Es verdad que la Directiva 2014/17 -cuya transposición y obligatoriedad estaba prevista para el 21 de marzo de 2016 (art. 42)- con la finalidad de garantizar a los consumidores que concluyan contratos de préstamo un elevado grado de protección (Cdo. 15) pretende garantizar una tasación adecuada conforme a normas 'que exigen que los prestamistas adopten y asuman, entre otras cosas, procedimientos adecuados de gestión de los riesgos internos y de las garantías' (Cdo. 26). Cuando su art. 19 se refiere a la exigencia de normas fiables de tasación a efectos del crédito hipotecario (todos) no está trasladando los costes al consumidor ni considerando directamente beneficiado por la tasación al prestatario'

QUINTO.- Se recurre también la condena al pago de intereses desde la fecha en que efectuó el actor los pagos. El hecho de que los pagos hayan tenido como destinatarios a terceros no obsta a que se condene a la entidad prestamista. La cláusula impuesta por ella ha hecho que el prestatario pague unos conceptos a los que ella debería haber hecho frente, de manera que la nulidad de la cláusula implica la restitución de la situación económica como si no hubiera existido tal cláusula, mediante el reintegro por la beneficiada a favor de quien resultó perjudicado. Tampoco puede estimarse retraso desleal o mala fe en el ejercicio de a acción ya que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 2015 fue la que puso de relieve la abusividad de esa condición general Fundamento del recurso es que no procedería aplicar el artículo 1.303 del Código Civil, pero esta norma no es invocada en la sentencia ni en la demanda y ni siquiera entendemos que sea propiamente aplicable, porque no se trata de intereses sobre cantidades que se han percibido sino de compensación por haber pagado el consumidor a terceros unos gastos a los que debería haber hecho frente la entidad, a causa de la imposición por esta de una condición general, con el consiguiente beneficio económico y a la vez correlativo perjuicio de la otra parte. Más analogía presenta con el caso el artículo 1.896 del Código Civil, que obliga a pagar intereses a quien acepta un pago indebido de mala fe, obligación que con mayor razón debe imponerse a quien impone un pago indebido y se beneficia de él. Debe por tanto desestimarse este motivo.



SEXTO.- La sentencia apelada ha declarado abusivo el particular de la cláusula de vencimiento anticipado que lo posibilita cuando no justifique el prestatario la utilización del préstamo para la finalidad indicada en la solicitud. No es una condición que afecte a la garantía, que puede ser otorgada por persona distinta al prestatario, por lo que carece de relevancia para justificar el vencimiento y debe confirmarse lo resuelto por el juzgado. En cualquier caso, no se trata en este caso más que de una cláusula de estilo ya que consta en la propìa escritura de préstamo que se concede para adquisición de vivienda para segunda residencia y que en la misma fecha los prestatarios adquieren la vivienda hipotecada en proindiviso en escritura con número protocolar inmediatamente anterior.

SÉPTIMO.- Con respecto a la causa de vencimiento anticipado relativa al arrendamiento, su tenor literal es el siguiente: 'Cuando la parte prestataria arriende la finca en el presente otorgamiento hipotecada, y la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar al interés legal del dinero, un 50% más, no cubra la responsabilidad total asegurada o el valor fijado para servir de tipo a la subasta'. Cláusula semejante fue objeto de recurso de casación que dio origen a STS núm. 792/2009 de 16 de diciembre de 2009 que contemplaba la antigua redacción del artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, el cual posibilitaba la continuación del arrendamiento hasta cinco años a pesar de la ejecución. Pero la reforma de esta norma por Ley 4/2013 de 4 de junio lo que prevé es la extinción del arrendamiento salvo que este contrato hubiera accedido antes del derecho (hipoteca) que diera lugar a la resolución lo que obviamente no es el caso de la cláusula ahora en cuestión. A su vez el artículo 219.Segundo del Reglamento hipotecario presume que un arrendamiento posterior por cantidad que capitalizada al 6% no cubra la responsabilidad total tiene el propósito de disminuir el valor, pero admite prueba en contrario, norma que la sentencia citada considera ya desfasada por la L.A.U. y con mayor razón en la actualidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 117 de la Ley Hipotecaria. Los términos indicados en la cláusula no suponen automáticamente un perjuicio para la garantía del acreedor y por ello no se estima tampoco este motivo de recurso OCTAVO.- La impugnación de la sentencia por la parte actora se refiere, en primer lugar, a la nulidad de la cláusula sexta bis en su apartado 1 sobre vencimiento anticipado, cuya abusividad la sentencia niega por recoger la dicción del artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La nulidad debe concederse pues no es suficiente atender al citado artículo para excluir la abusividad, como tiene declarado expresamente el T.S.

en sentencia núm. 705/2015 de 23 de diciembre de 2015, tal norma establece las condiciones mínimas y el tribunal habrá de valorar además 'si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado ... tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415-11) de manera que procede estimar la impugnación y declarar la nulidad, sin perjuicio de la facultad resolutoria en el caso concreto NOVENO.- A casos de disminución de la garantía y en abstracto se refieren los apartados 3, 5 y 7.

Aplicando el mismo criterio, procede declarar la nulidad dados los términos generales empleados y deben conocerse y valorarse las circunstancias que se pretendan hacer valer y deducir sus consecuencias jurídicas ( artículo 1.129.3º del Código Civil por ejemplo) DÉCIMO.- Impugna también la ausencia de condena en costas en la primera instancia. A la vista de que la parte desistió de su petición de resarcirse del importe pagado por el impuesto y que las peticiones de la actora han sido estimadas en su generalidad, oponiéndose la entidad en su totalidad, debe pronunciarse tal condena UNDÉCIMO.- La desestimación en definitiva total del recurso de la actora lleva a imponerle las costas de esta segunda instancia y la pérdida del depósito constituido para recurrir, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del número 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por su parte, la estimación de la impugnación conlleva la ausencia de condena en costas

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso interpuesto por la parte demandada respecto a la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, ESTIMAR sustancialmente la impugnación del actor y REVOCAR la parte dispositiva de la sentencia únicamente para declarar además la nulidad de los apartados 3, 5 y 7 de la cláusula SEXTA BIS y condenar a la demandada al pago de las costas en la primera instancia Se condena a la parte apelante a las costas causadas por su recurso que se desestima así como a la pérdida del depósito prestado para recurrir, sin condena en costas respecto a la impugnación de la sentencia Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos