Sentencia CIVIL Nº 517/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1270/2016 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 517/17
Barcelona, a 2 de junio de 2017.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava.
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
María José Pérez Tormo
Teresa Ruano Camps (ponente).
Rollo n.: 1270/2016
Modificación de medidas
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 .
Apelante: Florencio
Abogado: Magda Orianich Solagram
Procurador: Jesús Sanz López
Apelado: Alicia
Abogado: Ramón Tamborero y del Pino
Procurador: Ignacio López Chocarro
Y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 5 de septiembre de 2016 es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña SILVIA ROIG SERRANO, en nombre y representación de Don Florencio , contra Doña Alicia , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª JOSÉ SARRIONANDIA CHACÓN, debo acordar y acuerdo no haber lugar a modificar la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 25 de junio de 2013 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, confirmada íntegramente por la dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 4 de febrero de 2015; aclarando únicamente que el coste de las clases particulares de inglés que reciben los hijos de los litigantes está incluido dentro del importe de la pensión alimenticia establecida a favor de los mismos.

Sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación contra la anterior Sentencia por la parte demandante, se dio traslado a la parte contraria, quien presentó escrito de oposición; y al Ministerio Fiscal, quien se adhirió parcialmente al recurso, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y tras los trámites legales se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2017.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Primeramente, la sentencia apelada incurre en un error tipográfico que no ha sido advertido por ninguna de las partes, pero que resulta de simple transcripción, pues en el fallo se estima parcialmente la demanda, siendo que con posterioridad se indica 'no haber lugar a modificar la Sentencia', habiendo ejercitado el demandante acción de modificación de medidas. Debe entenderse por tanto que la sentencia desestima la demanda.

Corregida la errata, y entrando propiamente en el recurso de apelación, sostiene el apelante, en primer lugar, que sea estimado su recurso entendiendo que la sentencia incurre en un error material al calcular los gastos escolares de los menores, que al haberse reducido considerablemente, justifica la reducción de la pensión de alimentos que debe ser abonada por el apelante, interesando que se fije en la cuantía de 400 euros mensuales por hijo, (800 euros mensuales en total), así como la mitad de los gastos extraordinarios (actividades extraescolares de los menores previamente consensuadas, y de los gastos sanitarios no cubiertos por la mutua médica o Seguridad Social), solicitando expresamente que se abonen desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En segundo lugar, interesa que en la sentencia se haga expresa mención a los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, gastos de comunidad y suministros así como los tributos y tasas anuales, en el sentido de imponer expresa obligación de abono de los mismos a la demandada, por ser la parte que obtuvo la atribución del uso de la vivienda.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la sentencia referida y alegando, respecto a la reducción del coste de escolarización, que si bien la sentencia incurre en un error aritmético, y el coste del colegio de los menores se ha reducido en la actualidad, ello no justifica una reducción en la interesada por la parte contraria, al existir otros gastos de los menores que no se abonan por el demandante. En relación a los gastos derivados del uso de la vivienda, se opone a su inclusión expresa en la sentencia cuya modificación se pretende, por cuanto es una obligación ex lege a cargo de la Sra. Alicia , sin necesidad de incorporación a la resolución.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso solicitando la reducción de la pensión de alimentos a cargo del apelante a la cantidad de 1.300 euros mensuales.



SEGUNDO. Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

Se centra el recurso en la reducción de los gastos de escolarización de los menores, como presupuesto a la reducción de la pensión de alimentos del progenitor no custodio, que fue fijada en la sentencia de primera instancia de fecha 25 de junio de 2013, en la cantidad de 1.800 euros mensuales por ambos hijos (900 por cada uno de ellos), y que fue ratificada en apelación, por otra ulterior de la Audiencia Provincial, Sección 18ª, de fecha 4 de febrero de 2015.

La sentencia dictada en su día por la Audiencia Provincial, indicó la posibilidad futura, mediante el oportuno procedimiento de modificación de medidas, de rebaja de la pensión de alimentos que el progenitor no custodio debía abonar, para el supuesto de producirse una reducción sustancial del gasto escolar de los menores, atendidas las circunstancias concurrentes, o como indicó la resolución 'otras variables', como son las circunstancias económicas de las partes.

Las partes están conformes en que el coste escolar de los menores se ha reducido. Así, la Sentencia de la Audiencia lo fijó en entre 1.400 y 1.500 euros mensuales por los dos hijos, cantidad que viene a coincidir en esencia con la proporcionada por el certificado emitido por la escuela a la que los menores acudían, (folio 130 de la causa), que es de 1.505 euros mensuales por ambos hijos, siendo el total del coste de la escolarización de los menores de 18.066 euros. Del certificado aportado por la escuela DIRECCION001 (folio 131 de la causa), a la que acuden en la actualidad los hijos, se colige que el coste por el mismo curso asciende a 1.012 euros mensuales por los dos menores, siendo el total de 12.152 euros anuales. La diferencia de gasto supone unos 500 euros mensuales. Cabe indicar que en este segundo centro, el importe según el certificado aportado, incluye las clases de inglés extraescolar en cómputo anual, siendo que el anterior colegio al ser trilingüe incluía en su importe la enseñanza en esta lengua.

Respecto a la situación económica actual de las partes, no se ha acreditado que el Sr. Florencio haya reducido su capacidad económica, tan solo se alega por el mismo que en la actualidad su padre no le presta ayuda económica que recibía con anterioridad y con la que le auxiliaba para el pago del colegio de los menores.

La ayuda económica de los padres o familiares no resulta ser un factor a tener en cuenta para la fijación de la pensión de alimentos, y no se ha argumentado, ni acreditado por el demandante, que sus ingresos se hayan visto reducidos.

Sostiene de manera tangencial el apelante en el recurso, que la capacidad económica de la exesposa es superior a la que ostentaba al tiempo del divorcio. No se comparte esta circunstancia, pues consta, que al tiempo de resolverse la apelación contra la sentencia que acordó el divorcio, la Sra. Alicia percibía una prestación por desempleo de 19,20 euros diarios, si bien al tiempo de dictarse sentencia en primera instancia percibía ingresos de unos 1.500 euros mensuales por su trabajo en la empresa familiar RIEGOS F.G.INGENIERIA MEDIOAMBIENTAL., S.A.

Según declaró en el acto de la vista de modificación de medidas, en marzo de 2015 consiguió nuevamente empleo, por el que percibe unos 890 euros mensuales. Puede considerarse que su situación desde la sentencia de apelación ha mejorado, pues entonces percibía una prestación por desempleo, pero no desde la sentencia de primera instancia en la que se fijó la pensión de alimentos cuya modificación se interesa en el presente procedimiento, y en la que se consideró las percepciones de la apelada para fijar la pensión de alimentos de los hijo, pues, como se ha indicado, al tiempo de la sentencia de divorcio percibía unos 1.500 euros mensuales.

En definitiva no puede sostenerse que la capacidad económica de la demandada haya mejorado, sino más al contrario, pues respecto de la sentencia de junio de 2013 en la que se fijó la pensión de alimentos de los hijos, se ha visto disminuida.

Para concluir con la pretensión de reducción de la pensión de alimentos de los menores, nos hallamos con una acreditación de la disminución del coste de escolarización de los hijos en 500 euros mensuales, el mantenimiento de los ingresos del demandante, y la reducción de la capacidad económica de la Sra.

Alicia en los términos anteriormente expuestos. Entiende el Tribunal que resulta proporcionado a las nuevas circunstancias reducir la pensión de alimentos que abona el progenitor no custodio, entendiendo que la cuantía adecuada al caso concreto, de conformidad con el binomio capacidad-necesidad, ( artículo 237-9 CCCat .), debe ser de 1.600 euros mensuales (800 euros por hijo). Ello en la medida en que la reducción del gasto en 500 euros mensuales, no necesariamente comporta que deba reducirse en esta misma cuantía la pensión que debe abonar el padre, toda vez que como se ha indicado anteriormente la cuantía de los ingresos de la madre también ha sufrido una disminución.

Respecto de los gastos extraordinarios en los términos propuestos por el apelante, no procede atender a lo solicitado, por cuanto las partes pactaron con precisión la forma en que debían hacer frente a los gastos derivados de actividades extraescolares y gastos extraordinarios, debiendo estar a lo acordado entre ellos en su día.

Queda por resolver la cuestión de la retroactividad en el abono de los alimentos. Tal y como ha establecido este Tribunal en idénticos supuestos, (SAP Barcelona de 18 de marzo de 2014 , entre otras muchas): ' Dice la jurisprudencia que la sentencia de modificación de efectos de sentencia no tiene efectos retroactivos, de modo que los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva ( art. 233-7 CCCat y STSJ, Civil sección 1 del 20 de enero de 2014 (ROJ: STSJ CAT 1/2014 ) y las que cita y STSJ, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2012 (ROJ: STSJ CAT 10902/2012 ) y las que cita).' Por ello debemos desestimar la petición del demandante de que sea desde la interposición de la demanda, sino acorde con el principio de efectos 'ex nunc ', desde el dictado de la presente resolución.



TERCERO . Se alza el Sr. Florencio contra el pronunciamiento de la sentencia que desestima la petición de incorporar la obligación expresa a cargo de la demandada de sufragar los gastos de mantenimiento y reparación de la vivienda que fue familiar, cuyo uso se ha atribuido a la demandada hasta su venta, gastos de comunidad y suministros, tributos y tasas de meritación anual que solicita que se fijen a cargo de la usuaria, de conformidad a lo previsto en el art. 233-23 CCCat .

Este motivo de impugnación debe ser estimado, de conformidad a lo prescrito en tal precepto legal.

Sobre la procedencia pronunciarnos sobre este tema controvertido esta Sala ha cambiado su criterio recogido ahora en la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016, Sección 18ª, recurso 1218/2015 .

Si bien se ha venido entendiendo por parte de la doctrina, tesis en ocasiones compartida por esta Sala, que no cabe efectuar pronunciamiento judicial sobre contribución a los gastos de la vivienda por entender que no es materia propia del proceso, SAP, Civil sección 18 del 04 de mayo de 2016 (ROJ: SAP B 4864/2016 - ECLI:ES:APB:2016:4864; SAP, Civil sección 18 del 01 de marzo de 2016 ROJ: SAP B 2544/2016 - ECLI:ES:APB:2016:2544 y SAP, Civil sección 18 del 29 de octubre de 2015 ROJ: SAP B 10881/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10881 la incidencia de estas cuestiones en la determinación de otras medidas, como la fijación de la pensión alimenticia o compensatoria, lleva a considerar procedente la revisión de esta postura, sumándonos a la doctrina sentada por otras Audiencias Provinciales .

En cualquier caso no podemos pasar por alto que el art. 233-23 se encuentra incardinado en el mismo Capítulo III del Título III que trata de 'Els efectes de la nul.litat del matrimoni, del divorci i de la separación judicial' y en la propia Exposición de Motivos de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del CCCat se indica que con ello se viene a completar la materia 'establint criteris per a la distribució de las obligacions per raó de l'habitatge ' .

Ya la jurisprudencia , de forma mayoritaria , había venido entendiendo que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso, como también ha señalado reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª TS (SSTS 5 noviembre 2008 y 28 de marzo 2011 ), y del mismo modo que tanto la LAU, al permitir que el propietario pueda repercutir al inquilino el IBI, o los artículos 500 y 528 del CCCAt , al imponerlos al usufructuario o al titular del derecho de uso y habitación, es razonable entender que la norma contenida en el art. 233-23.2, del CCCat ,es una excepción que merece ser destacada en la medida que su causa reside en la atribución del uso del inmueble.

Y sobre este concreto particular se ha pronunciado también, de forma expresa el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2014 .

Así pues, en la medida que el precepto contenido en el art. 233-23.2 del CCCat ., deriva de la atribución del uso de la vivienda familiar que se efectúa en el pleito de familia, y afecta exclusivamente a las relaciones internas entre las partes de este proceso manteniendo incólumes las garantías reales sobre el bien frente a terceros, se estima procedente efectuar pronunciamiento expreso en el procedimiento matrimonial cuando así se hubiera solicitado por alguna de las partes.

Debe pues acordarse el pago por parte de la usuaria de la vivienda de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda que fue familiar, incluidos los gastos de comunidad y suministros, tributos y tasas de meritación anual, de conformidad a lo previsto en el art. 233-23 CCCat .



CUARTO . Sin especial imposición de costas al haberse estimado parcialmente el recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florencio , contra la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de estimar parcialmente la modificación de medidas de la sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 25 de junio de 2013, dictada en autos de divorcio 268/2011, y en consecuencia: fijar como pensión de alimentos de los hijos menores a cargo del Sr. Florencio , la cuantía de 1.600 euros mensuales por los dos hijos (800 euros mensuales por cada uno de ellos), desde la fecha de la presente resolución, con mantenimiento de los restantes pronunciamientos de la sentencia anterior.

Imponer a cargo de la Sra. Alicia , en calidad de usuaria de la vivienda familiar, el pago de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda que fue familiar, incluidos los gastos de comunidad y suministros, tributos y tasas de meritación anual; Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del artículo 477.2 número 3º de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª,1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho Civil Catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la LLei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.