Sentencia CIVIL Nº 528/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1843/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001843/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 528/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001843/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002757/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA S.A., representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, y de otra, como apelados a Serafina representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña ESTRELLA REQUENA FARINOS, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANKIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 7 de mayo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Dña. Estrella Requena Farinós, en nombre y representación de Dña. Serafina , contra BANKIA, representada por la Procuradora Dña. Elena Gil Bayo 1.- DEBO DECLARAR YDECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 3 de abril de 2002, ESTIPULACIÓN 4.3en su siguiente apartado: 'Cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará a favor de la parte acreedora una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de 15,03 euros, por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte que se liquidará al cobro de las mismas' Y en su consecuencia, CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

2.- DEBO DECLARAR YDECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 3 de abril de 2002, ESTIPULACIÓN SEXTA bajo la rúbrica 'IMPUESTOS Y GASTOS', en su siguiente apartado: 'Son de cuenta de la parte compradora-deudora todos los impuestos y gastos que se deriven del otorgamiento de la presente escritura y su inscripción, sin cargas preferentes, en el Registro de la Propiedad, que la entidad acreedora podrá gestionar como tenga por conveniente (...)': Y en su consecuencia, CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: Notaría en la cantidad de 171,64euros Registro en la cantidad de 92,71 euros Tasación en la cantidad de 149,89 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

Y con expresa imposición de costas a la parte actora Procediéndose a dictar auto de aclaración en fecha 23 de mayo de 2018, el cual contiene la siguiente parte dispositiva:'Estimando la petición interesada por la procuradora Estrella Requena Farinós, en nombre y representación de doña Serafina , Acuerdo rectificar parcialmente el fallo de la sentencia 1170/18 dicta en fecha 7 de mayo de 2018 , y así donde dice ''Y con expresa imposición de costas a la parte actora' debe decir 'y con expresa imposición de costas a la parte demandada. Permaneciendo invariados el resto de pronunciamientos. No hay pronunciamiento en costas en la presente resolución'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de BANKIA S.A. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia por la que se estima la demanda formulada contra ella por doña Serafina , declarando la nulidad por abusiva de la cláusula quinta (comisión por posiciones deudoras) y sexta (de gastos asignados al prestatario, contenidas en escritura de compraventa subrogación y novación suscrita en 3 de abril de 2002. Señalando las consecuencias económicas, condena a la entidad a devolver la mitad de los gastos sufragados por notaría y tasación, así como la totalidad de los aranceles registrales, intereses legales desde los pagos realizados. No efectúa condena en costas.

Se alza contra la sentencia la entidad demandada. Y alega: i) Imposibilidad de ejercicio de la acción por cuanto el préstamo se encuentra cancelado; ii) prescripción de la acción; iii) indeterminación de la cuantía del procedimiento ( art. 252.2 LEC );iv) Impugna la nulidad declarada de la estipulación de gastos por ser válida conforme al art. 80 , 82 y 89 de LGDCyU; v) exclusión de la condena al abono de los gastos, en concreto de tasación y subsidariamente, reparto equitativo; vi) infracción del art. 1.303 CC ; vii) infracción del art. 1.100 y 1.101 CC por la condena al abono de intereses; viii) impugna el pronunciamiento condenatorio en costas por concurrir dudas derecho.

Dado traslado a las demandantes, se opone interesando la confirmación de la sentencia. En todos sus extremos, advirtiendo subsidiariamente de la interrupción de la prescripción alegada ya que se hicieron pagos después de 4 de abril de 2002 y en 2 de marzo de 2017 ha se había efectuado el requerimiento a la entidad, interruptivo de la prescripción. Se opone al resto de alegaciones.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación cuarta y sexta de la escritura de 3 de abril de 2002, condenando a la entidad financiera a la devolución de los importes sufragados por los prestatarios en concepto de gastos de registro, notaría, tasación y gestoría (la mitad).

En primer lugar debemos se examinar las alegaciones previas, desechadas oportunamente por la sentencia: i) cancelación del préstamo; ii) caducidad y prescripición; iii) cuantía del procedimiento.

1.Crédito cancelado.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, por ejemplo, en Sentencia de 19 de noviembre de 2018(rollo 1092/2018 ): Compartimos, en este punto, la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales en supuestos de cancelación del préstamo hipotecario, no dando relevancia a tal extremo ni ser obstáculo para declarar la nulidad de una cláusula abusiva. SAP, de Zaragoza, sección 5 del 28 de mayo de 2018( ROJ: SAP Z 1237/2018 - ECLI:ES:APZ:2018:1237 sentencia 420/18 recurso 246/18 ); SAP, Albacete sección 1 del 05 de julio de 2018 ROJ: SAP AB 463/2018 - ECLI:ES:APAB:2018:463 ; SAP 676/2017 de 22 diciembre de la Audiencia Provincial de Cáceres(Sección 1 ª); SAP, Baleares sección 5 del 07 de junio de 2018 ROJ: SAP IB 1164/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1164 ; SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 ; SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 ; SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 .

2.Sobre la caducidad y prescripción.

Resulta improcedente la aplicación del instituto de la caducidad a la nulidad de pleno derecho que se deriva del carácter abusivo de las estipulaciones examinadas. Sentencia de esta sala de 12 de noviembre de 2018 Rollo 551/2018 Cuestión distinta es el efecto extintivo del transcurso del tiempo en relación con la acción de reclamación las cantidades, consecuencia de los efectos que proclama el art. 1.303 CC , la acción no está sujeta a plazo de caducidad sino de prescripción que, en este caso, tampoco ha acontecido.

En la sentencia de esta sala de 27 de diciembre de 2017 (Rollo 1163/2017 ) señalábamos al respecto: '..., coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos, máxime cuando se trata de una nulidad de pleno derecho que no tendría plazo de prescripción, lo que no sucede con la acción de restitución que sí está sujeta a plazo para su ejercicio....' '...Pues bien, pasando a resolver la excepción de prescripción de la acción de restitución, la misma se desestima porque como quiera que no tiene señalado un plazo expreso para su ejercicio, debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), plazo general que antes era quindenial y ahora es un plazo quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

La escritura se suscribió en 3 de abril de 2002, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, por lo que de acuerdo con la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes' ('el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ') la acción estaría prescrita al formularse la demanda en 19 de septiembre de 2017 si no fuera porque, en fecha sin determinar pero, en cualquier caso, anterior a 2 de marzo de 2017, quedó interrumpida la prescripción por la reclamación extrajudicial llevada a cabo por los demandantes (documento 5 de la demanda).

3.Sobre la determinación de la cuantía del procedimiento.

Sobre la cuestión, en sentencia de esta sección de 21 de marzo de 2016 (Rollo 1235/2015 ) consideramos para rechazar la apelación, que no supone incongruencia omisiva la ausencia de pronunciamiento sobre la cuantía porque esta no determina ni la clase de procedimiento ni la procedencia de la casación: '

TERCERO.- La parte actora solicitaba en su demanda la devolución de las cantidades que habían sido satisfechas a la entidad demandada por razón de la aplicación de la cláusula controvertida declarada nula desde que se constituyó la hipoteca, cifrando el importe en la cantidad de 12.010 euros hasta 1 de octubre de 2014, además de los intereses legales. (EN EL RECURSO DE APELACION EL BANCO PRETENDE QUE NO SEA INDETERMINADA -ASI CALIFICADA EN PRIMERA INSTANCIA- SINO DETERMINADA POR 12.010) 1. Sobre la indeterminación de la cuantía de la demanda. La expresión de la cuantía en la demanda, tal y como se establece en el art. 253 LEC , lo es a los solos efectos de determinar la clase de juicio (verbal u ordinario) que deba seguirse. Del mismo modo, se deduce del art. 254 LEC y del art. 255 LEC que supedita la impugnación de la cuantía a que esta sea determinante del procedimiento o la procedencia del recurso de casación. No se justifica ni una ni otra circunstancia ni interés en la apelación. ' En este mismo sentido, entre otras: SAP Córdoba, sección 1, del 31 de julio de 2015 (ROJ: SAP CO 642/2015 - ECLI:ES:APCO:2015:642 ). Sentencia: 343/2015 | Recurso: 616/2015 | Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES; SAP Lleida sección 2 del 26 de noviembre de 2015 ROJ: SAP L 954/2015 - ECLI:ES:APL:2015:954 . Sentencia: 486/2015 | Recurso: 345/2015 | Ponente: MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ; SAP Ourense sección 1 del 20 de abril de 2016 (ROJ: SAP OU 262/2016 - ECLI:ES: APOU:2016:262 ). Sentencia: 155/2016 | Recurso: 348/2015 | Ponente: JOSEFA OTERO SEIVANE; SAP Albacete sección 1 del 15 de junio de 2016 ROJ: SAP AB 541/2016 - ECLI:ES:APAB:2016:541 . Sentencia: 267/2016 | Recurso: 318/2016 | Ponente: JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

TERCERO.- Entrando en el fondo, la nulidad de la estipulación y los conceptos económicos.

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones, entre otras, en las de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17) reiterada en cientos de resoluciones ampliamente conocidas por las partes.

En las muy recientes Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero el pleno de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , ha venido a consolidar y fijar doctrina sobre estas cuestiones, en especial respecto de los efectos de la declaración de nulidad, de idéntica manera a la que se venía exponiendo por esta sala.

Insiste el Alto Tribunal en que no es un imponderable para la condena económica a la entidad financiera, que los pagos hechos por el cliente lo fueran a terceros (notarios, gestores, registradores), pues sobre esto no han de recaer las consecuencias de la declaración el carácter abusivo de la estipulación por la que se sufragan.

De acuerdo con la normativa vigente, el pago de esas cantidades (gastos) debe hacerse por la parte a la que corresponda en el momento de la firma del contrato.

Tal doctrina, de manera general puede resumirse, extremos que aquí interesan: a) Los gastos de Registro deben ser asumidos por la entidad prestamista ya que la garantía hipotecaria se inscribe a favor de esta.

b) Los gastos de Notaría deben asumirse por mitad ya que su intervención interesa a ambas partes, y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, a su interés (asumiendo la entidad el abono de las copias autorizadas y el prestatario el de las simples e información).

Ahora bien, en este caso, se ha aplicado el criterio de 50% del total de la factura sin que sea posible hacer corrección de la sentencia (que llevaría a un ligero incremento de la condena pecuniaria), por el principio de prohibición de reformatio in peius.

c)Gastos de gestoría, por mitad, siendo en interés de ambos. En el fallo se constata el erro material de citar 'tasación' cuando es evidente que se trata de 'gestoría'(FJ 9º in fine).

En suma, la sentencia es plenamente respetuosa con los criterios señalados y debe confirmarse.



CUARTO.-En relación con los intereses.

Pese a los sostenido por el demandante, alas cantidades objeto de condena, por efecto del art. 1.303 CC , procede la aplicación del interés legal desde la fecha de sus abonos . Criterio de esta sala dado en Sentencia de 31 de enero de 2018 (Rollo 1485/17 ): 'En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.' Todo ello se ha visto refrendado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Nº 725/2018, Rec. 2241/2018, de 19 de Diciembre de 2018 .



QUINTO.- En relación con las costas a las que es condenada la entidad.

Es de ver que la sentencia estima en su totalidad la demanda, reducido parcialmente dos de los conceptos (notaría y gestoría) lo que se ha considerado en muchas ocasiones por esta sala como una estimación sustancial cualitativa y cuantitativamente.

No se advierte motivo para separanos del criterio estricto del vencimiento que sigue la sentencia de instancia al no advertir la dudas de derecho que se señala como señalamos desde nuestras sentencias de noviembre y diciembre de 2017.



SEXTO.- De este modo procede la desestimación de la apelación y, consecuentemente, acordar la condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC , y la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A.

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia de 7 de mayo de 2018 , que confirmamos íntegramente.

Condenamos en costas en esta alzada al apelante, procediendo la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.