Sentencia CIVIL Nº 549/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 347/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000347/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000023/2017

SENTENCIA Nº 549/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

Magistrado: D. José Ramón de Blas Javaloyas

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En ELCHE, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 23/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª María Virtudes, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Luis Miguel Alacid Baño y dirigida por la Letrada Sra. Belén Brotons Jaén, y como apelada In Vitam centro de medicina reproductiva, S.L. y Dª Adelaida, representada por el Procurador Sr. Emigdio Tormo Ródenas y dirigidos por el Letrado Sr. José Lledó Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de Febrero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta Dña. María Virtudes, representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alacid Baño, contra Dña. Amanda, representada por la letrado Dña. Irene Tormo Moratalla, y contra Dña Adelaida e IN VITAM CENTRO DE MEDICINA REPRODUCTIVA S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Emigdio Tormo Ródenas, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a todos ellos de los pedimentos de la demanda, condenando a la demandante al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª María Virtudes en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 347/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17 de Octubre de 2019..

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón de Blas Javaloyas.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación

1.- Interpone la representación procesal de Dña. María Virtudes recurso de apelación frente a la sentencia de 14 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de primera instancia número 5 de Elche, que desestima la demanda, al considerar que concurre error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la resolución impugnada y que se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda de primera instancia, con imposición de costas a las partes apeladas.

2.- En su argumentación considera que existe un error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada en cuanto a la valoración de los informes periciales, por ausencia total y absoluta de pronunciamiento sobre el informe pericial del Dr. Felix y errónea valoración del informe del Dr. Paulino, cuya información de base considera errónea (dio por bueno el resultado de la última ecografía sin ver imágenes, y supo en el juicio que en la consulta telefónica no hubo contacto directo entre doctora y paciente). Incide en una infracción de la lex artispor la Dra. Amanda y el hecho de que la consulta telefónica se hiciera a través de intermediaria, la auxiliar de clínica.

3.- La parte apelada, In Vitam Centro de Medicina Reproductiva SL y Dña. Adelaida, se opuso al recurso y solicitó su desestimación, con la confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas a la actora. Considera que no existe infracción de la lex artis, pues no existía complicación y no existía infección o rotura de quiste ni síntoma o sospecha de ello. La Sra. Adelaida intervino únicamente como embrióloga, por lo que ninguna responsabilidad tiene, pronunciamiento no objeto de impugnación. Y respecto de la clínica In Vitam Centro de Medicina Reproductiva SL, tuvo una actuación ajustada a la lex artis, y que su infracción debe acreditarla la actora sin que pueda aplicarse una inversión de la carga de la prueba. Añade que la actora no consultó por fiebre o dolor, ni siquiera el 16.12.15 cuando se le efectuó una ecografía, y solo consultó el día siguiente por manchado de sangre roja sin más síntomas, y hasta el 25 de diciembre no llamó ni acudió a la clínica por fiebre, sangrado o dolor abdominal, y que este último fue el síntoma de ingreso. Que cuando contactó con la clínica la actora el día 17 no se puede afirmar que existiera infección o rotura del quiste, ni tuvo dolor hasta el día 25.

4.- La parte apelada, Dña. Amanda, se opuso al recurso y solicitó su desestimación, con la confirmación de la sentencia apelada e imposición de costas a la parte apelante. Opone que cumplió con la lex artis, y que el informe pericial del Sr. Felix no cumplía con el requisito de ser especialista en obstetricia y ginecología y no tener cualificación suficiente para valorar la correcta o no praxis. Que la carga de la prueba recae en la actora y que no hay acreditada relación causal entre la asistencia y la complicación sufrida. Afirma que no telefoneó al teléfono de urgencias que se le proporcionó ni acudió en persona ni fue a ningún servicio de urgencias hospitalario, por lo que no mostró más síntomas que el sangrado, hasta que acudió el 25.12.15 al servicio de urgencias del Hospital General de Elche. Señala que concurrió una complicación descrita como posible en los documentos de consentimiento informado suscritos, ajena a la praxis médica.

SEGUNDO.-Responsabilidad médica en la medicina satisfactiva. Consentimiento informado. Valoración de la prueba de peritos. Doctrina jurisprudencial.

5.- Como ha puesto de relieve esta Sala en ocasiones anteriores, la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad médica en la llamada medicina satisfactiva, voluntaria o estética ha ido evolucionando, hasta asimilarse en el campo de la culpabilidad a la medicina curativa, terapéutica o asistencial, reservando la objetividad para los supuestos en los que contractualmente se comprometió un resultado.

6.- La medicina satisfactiva se caracteriza fundamentalmente porque el paciente acude al médico no para la curación de una dolencia patológica, sino para la mejora de su aspecto físico o estético, siendo en estos casos plenamente voluntaria la asistencia sanitaria y absolutamente libre la relación entre el facultativo y quien solicita su intervención, en tanto no resulta impuesta por un deterioro de la salud que la convierta en necesaria.

7.- Para la actual jurisprudencia, la obligación del médico en la medicina voluntaria es de medios y, por ello, no puede garantizar un resultado concreto; excepción hecha de aquellos supuestos en que hubo por parte del médico un aseguramiento del resultado o la información facilitada al paciente fue sesgada e inadecuada, pudiendo entonces calificarse de resultado ( SSAP Alicante, sección 9ª, de 12.09.18, ECLI:ES:APA:2018:1979 ; de 16.06.18, ECLI:ES:APA:2018:1892; de 12.12.16, ECLI:ES:APA:2016:3435 ; de 26.01.16, ECLI:ES:APA:2016:85 ; de 20.12.13, ECLI:ES:APA:2013:4694; de 22.07.13, ECLI:ES:APA:2013:2792).

8.- En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC). Así, sigue la regla de imputación subjetiva o por culpa del artículo 1902 CC, que exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 07.05.14, 19.07.13, 18.06.13, 03.03.10, 20.11.09, 10.06.08, 21.10.05).

9.- Como ha señalado el TS, el médico tiene como obligación poner a disposición del paciente los medios adecuados, comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención ( STS 13.04.16).

10.- Está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Así, el fracaso de la intervención médica puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas ( SSTS 30.06.09, 12.03.08).

11.- Como ha señalado el TS, la prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva, y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades, aunque es suficiente un juicio de probabilidad cualificada ( SSTS 20.03.03, 30.06.00, 08.02.00, 31.07.1999, 11.02.1998).

12.- La STS 20.11.09 (ECLI:ES:TS:2009:6873) se ocupó de un caso de tratamiento de fertilidad, donde recordó que la obligación del facultativo es de medios y no de resultados, y señaló la necesidad de acreditar la existencia de culpa y la existencia de nexo causal. En ella, recordó que según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS 04.06.09, 05.01.07, 17.11.04, 26.3.04).

13.- Íntimamente ligado al juicio de culpabilidad se encuentra el deber de información. Por esto, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial, además de estar legalmente reconocido como un derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Constituye así una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica. Esta información, por su propia naturaleza, integra un procedimiento gradual, básicamente verbal (también pudiera ser escrito), que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 24.11.16 - ECLI:ES:TS:2016:5161 -, 12.04.16, 08.04.16 - ECLI:ES:TS:2016:1427 -, 17.06.15, 07.05.14, 15.11.06).

14.- La STS 23.10.08 (ECLI:ES:TS:2008:5371) referida a un caso de fecundación in vitro, incidió en la cuestión del consentimiento informado, fijando doctrina jurisprudencial en el sentido de que en la medicina satisfactiva la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, y también cualesquiera secuelas, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa:

'La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados:

1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197; 4 de diciembre de 2.007, núm. 1.251; 18 de junio de 2.008, núm. 618 ). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza;

2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2.007, núm. 1.215; 29 de julio de 2.008, núm. 743 ); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004; 26 de abril de 2.007, núm. 467; 22 de noviembre de 2.007, núm. 1.194);

3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2.007; 30 de abril de 2.007; 28 de noviembre de 2.007, núm. 1.215; 29 de julio de 2.008, núm. 743 ).

La Ley de Autonomía del Paciente 41/2.002 señala como información básica (art. 10.1 ) 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones'. Y en relación con los embarazos de riesgo esta Sala (SS. 7 de julio de 2.002; 19 de junio y 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197 ) ha hecho hincapié en la exigencia de informar de modo especial respecto a las circunstancias de dicho embarazo; es decir sobre los riesgos del mismo;

4. En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2.007, núm. 1.194, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa; y,

5. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2.006, núm. 1.367, y 14 de mayo de 2.008, núm. 407 )'

15.- En nuestra SAP Alicante, sección 9ª, de 11.03.19 ( ECLI:ES:APA:2019:1150 ) señalamos que:

'La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan). Como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, que constituye el marco normativo actual, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Su exigencia, tanto si existe vínculo contractual - contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico [ STS 21.01.2009]'.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba. Desestimación del recurso.

16.- En la presente resolución, se dan por reproducidos los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'. Así ya lo hemos dicho en otras resoluciones, como la SAP Alicante, sección 9ª, de 11.03.19 ( ECLI:ES:APA:2019:1150 ), por citar una de las más recientes.

17.- Respecto de la valoración en la instancia, ha de señalarse con la STS 18.06.13 que la motivación no implica la necesidad de contestar a cada uno de los argumentos de las partes, ni mucho menos a cada uno de los razonamientos sobre una determinada prueba. No debe confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación. Por el contrario, la motivación implica la justificación del fallo, en el sentido de que las partes conozcan la razón de la resolución judicial, para respetarla en todo caso, para aceptarla o impugnarla a través de los recursos, y lo que no tiene sentido es negar una motivación que, como en el presente caso, resulta completa y detallada.

18.- La sentencia pelada explicita las razones por las que desestima la demanda. Respecto al consentimiento informado, ha de concluirse que se desarrolló dentro de los márgenes de la legalidad. Si se examina la documentación aportada la conclusión ha de ser la misma que alcanzó la juzgadora en la primera instancia. En el documento informativo, elaborado por la Sociedad Española de Fertilidad, se lista entre los riesgos y complicaciones que pueden producirse con el tratamiento de fecundación in vitro, 'b) infección peritoneal' (folio 40). Fue esta enfermedad la diagnosticada el 26.12.15 (folio 97) y la que determinó su ingreso hospitalario hasta 26.01.16. La hoy apelante consintió el tratamiento de fertilidad con conocimiento de los riesgos que acarreaba, como lo demuestra la firma al pie del documento de consentimiento informado.

19.- Como señaló la STS 12.04.16, la Ley 42/2002, de 14 de noviembre consagra en su artículo 1, el derecho del paciente a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica -artículo 10.1- 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones', excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

20.- Y así resulta de la prueba practicada, pues la apelante fue informada de los riesgos aparejados al tratamiento, sin que ahora pueda atacar el mismo, pues, no solo la prestación del consentimiento se efectuó según lo dispuesto en la Ley 42/2002, sino que la prueba no revela que hubiese un defecto en la ejecución de las técnicas de fertilidad con arreglo a la lex artis, como seguidamente se expondrá. En otras palabras, no se ha probado que hubiese algún síntoma que conforme a la lex artispudiera hacer pensar en la infección que padeció y que motivó su ingreso el 26 de diciembre de 2015.

21.- Impugna la apelante la valoración relativa a la prueba pericial que efectuó la juzgadora en la instancia. Previamente, es conveniente recordar la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial, que ya hemos expuesto en otras resoluciones, como la SAP Alicante, sección 9ª, de 15.06.18 (ECLI:ES:APA:2018:1892), en la que, en síntesis de las SSTS 14.10.10, 28.11.11 y 29.05.14, señalamos que el propio artículo 348 LEC faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran. Hemos de recordar que, conforme a lo dispuesto por el artículo 335.1 LEC, son fundamento y objetivo de la prueba pericial los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

22.- La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente. El juez es 'perito de peritos' a quien corresponde valorar los informes que éstos le suministren, razonando el porqué le merece mayor o menor credibilidad en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

23.- Como señaló la SAP Valencia, sección 6ª, de 15.06.18 ( ECLI:ES:APV:2018:2542 ), en análisis de la jurisprudencia del TS en ella citada, la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial.

24.- Además, el art. 348 LEC tiene carácter valorativo de la prueba, porque la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio.

25.- No obstante, el proceso deductivo del juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

26.- No existen normas legales sobre la sana crítica, pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, 'reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana'.

27.- Por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración, que no puede alterarse mas que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

28.- Para las SSTS 29.05.14 y 14.03.13, se admite con carácter excepcional la revisión de la prueba pericial en los siguientes casos, extensibles a la valoración en la apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba, en particular, de las periciales concurrentes:

'a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 );

b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001; 8 febrero 2002; 21 febrero y 13 diciembre 2003, 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 );

c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y,

d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001)'.

29.- En este caso ninguno de esos vicios de valoración concurre en la pericial que esencialmente sirve de fundamento a las conclusiones del tribunal de instancia ( SAP Alicante, sección 9ª, de 09.02.18, ECLI:ES:APA:2018:556). Si bien la juzgadora no específica las razones que le llevan a optar por esa pericial en contra de las demás, las razones que aporta no se evidencian arbitrarias, absurdas o ilógicas.

30.- El perito Sr. Paulino presenta en su informe (folios 205 a 214) unas conclusiones que han de dotarse de prevalencia frente a las del perito Sr. Felix (folios 102 a 111). El Dr. Paulino presenta una mayor cualificación técnica (especialista en obstetricia y ginecología), que es la que específicamente se considera óptima para la valoración del caso concreto. Los conocimientos de la especialidad sitúan al Dr. Paulino en mejor posición técnica que al Dr. Felix, licenciado en medicina y cirugía y especialista en valoración del daño personal.

31.- A esto no es óbice la alegación de la apelante consistente en que el perito tuviese conocimiento en la vista que 'no hubo contacto directo entre doctora y paciente', pues el perito en nada modificó sus conclusiones, al entenderlas válidas. Declaró el perito que aunque no haya visto la ecografía, lo que tiene validez es el informe médico, porque la ecografía es una prueba dinámica, y que una imagen -estática- aporta muy poco. Que en la ecografía se cambian 'armónicos' mientras que las imágenes impresas no reúnen condiciones suficientes para su valoración. Por estas razones con lo que se trabaja es con el informe que elabora el médico que ha efectuado la ecografía (minuto 23:30, vídeo 4).

32.- En su metodología, el Dr. Paulino analizó correctamente todos los estadios del proceso, valoró que la Sra. María Virtudes acudió el 16.12.15 a la consulta donde fue se objetivó mediante una ecografía un quiste anexial que no mostraba signo de complicación, y que al día siguiente comenzó el manchado. En ese día la Dra. Amanda le informó que el manchado era normal -una complicación frecuente de la punción ovárica-, salvo que comenzase con dolor o mayor sangrado. Efectivamente, el perito refiere otro dato relevante: la Sra. María Virtudes no llamó al teléfono de consultas urgentes de la clínica demandada (teléfono móvil de guardia con doctora, minuto 8:15, vídeo 2) con otros síntomas, así como tampoco hay constancia de que acudiera a otro centro sanitario.

33.- Las conclusiones del perito son coherentes con el resto de la prueba. El Dr. Carlos Jesús, que asistió a la apelante a petición de los ginecólogos del hospital declaró que la infección puede producirse en 2 o 3 días (minuto 57:30, vídeo 2), y calificó de 'raro' que pueda producirse en dos o tres semanas. Esto permite considerar que si el ingreso hospitalario fue el día 26 de diciembre, a fecha 16-17 de diciembre todavía no puede sostenerse la existencia de la infección. El mismo testigo declaró que los síntomas de la infección son hipotensión, fiebre, malestar general, dolor abdominal y mucha tensión abdominal en la exploración (minuto 2:50, vídeo 3). Pues bien, realizada una ecografía el día 16 de diciembre sin hallazgos de relevancia, ninguna prueba permite sostener objetivamente que el día 17 de diciembre consultase la paciente por algún síntoma diferente del manchado vaginal.

34.- En cuanto a la técnica aplicada para fecundación in vitro e inserción posterior, señala el perito Dr. Paulino en su informe que no hubo manipulación sobre el quiste ovárico cuando se emplearon las técnicas de reproducción asistida. Así lo considera porque no está recogido en la historia clínica y por esto acepta que no se manipuló el endometrioma o quiste ovárico, lo que además considera no habitual por estar contraindicado (folio 211).

35.- Por lo tanto, el análisis pericial del Dr. Paulino es detallado y riguroso. Se explica que no hay constancia de que durante la punción se manipulase el endometrioma o quiste ovárico, por lo que ha de concluirse que al técnica de punción 'se ajustó a protocolo, se proporcionó profilaxis'. Y tras la punción no se recoge en la documentación médica que presentara fiebre en algún momento, ni siquiera, señala el perito, en el servicio de urgencias. El sangrado pericialmente es algo que se encuentra dentro de la normalidad tras el aborto químico que padeció, sin otros síntomas que hicieran pensar en otro origen. Por esto, la actuación de la Dra. Amanda se encuentra según criterio médico que se acepta dentro de la lex artis ad hoc.

36.- Se apela por otra parte en cuanto al error en la valoración probatoria por mala praxis en el hecho de que tras la llamada el día 17 de diciembre la Dra. Amanda no atendiera personalmente por teléfono o no citara a consulta inmediata a Dña. María Virtudes. Sin embargo, no hay constancia objetiva de que telefónicamente manifestara la existencia de fiebre o dolor. Por este motivo, la respuesta médica, según resulta de la prueba, no podía ser otra manifestar que el manchado era normal y remitirla a cita de control. La propia testigo auxiliar de clínica declaró que no la notó alterada ni le habló de otros síntomas más que el sangrado y que no le dijo que sintiese malestar general, ni frío y calor, solo el sangrado. (minuto 16:30, vídeo 3).

37.- El Dr. Felix, perito de la parte apelante, incidió en justificación de su informe que la consulta médica telefónica no cumple el código deontológico (minuto 47:10, vídeo 3), porque solo puede utilizarse tal medio como apoyo (minuto 19:30, vídeo 3). Afirmó que el paciente acude a consulta para obtener un diagnóstico y tratamiento y que hay obligación de atender al paciente. Sin embargo, la defensa puso de relieve la existencia del art. 26.4 del código deontológico de la medicina, cuando señala que es eŽticamente aceptable, en caso de revisiones meŽdicas, el uso de medios de comunicacioŽn no presencial y de la telemedicina, lo que a su vez confirmó el Dr. Paulino. A esto se añade lo ya referido en el párrafo anterior: no hay prueba objetiva de que se consultara por síntomas diferentes de manchado vaginal, que se considera por todos los peritos como dentro de lo normal. La propia Dra. Amanda declaró que en la evaluación clínica no presentó fiebre ninguna de las veces (minuto 3:30, vídeo 2).

38.- En este sentido, el Dr. Paulino informó respecto de este motivo de impugnación en la valoración probatoria que lo habitual es que el paciente hable con el doctor, pero no derivó de su falta una infracción de código deontológico. Incidió en el hecho de que no había otros síntomas que aconsejaran otro actuar médico: que el sangrado no llama la atención, que desde ese momento empieza el ciclo. Y sostuvo que lo que ha de preocupar es si hay dolor que pueda llevar a una complicación abdominal, pues las complicaciones relativas a hemorragia e infección se ligan a la existencia de dolor.

39.- Intenta combatir la apelante la propia historia clínica, pero esta alegación no viene apoyada en prueba objetiva alguna en cuanto a que no sea íntegra o no esté redactada verazmente.

40.- En cuanto a la atención médica telefónica, el perito Dr. Paulino también descarta la existencia de negligencia, y declaró que es habitual efectuar las consultas telefónicas en estos casos (vídeo 4, minuto 10:45). En atención a los síntomas que presentaba (leve manchado), y dada la aceptación de la telemedicina en el código deontológico como ayuda en la toma de decisiones (art. 26.5), no se ha probado que debido a esta se haya producido la infección o que el resultado hubiese variado. No puede por tanto establecerse un nexo causal entre tal asistencia y la falta de detección de la enfermedad. El hecho de que se efectuase una atención meramente telefónica, aún cuando merezca reproche en abstracto, no determina la responsabilidad de la misma.

41.- En definitiva, no resulta de la prueba practicada que hubiese negligencia en la embrióloga Dra. Adelaida, como tampoco en la Dra. Amanda al realizar la punción ni posteriormente en la atención prestada a la apelante. El cuadro de síntomas según el estado de la técnica médica no permitía conocer con anterioridad a 26.12.15 la infección de la que, además, fue advertida la actora en el consentimiento informado como uno de los posibles riesgos, aun extraordinario. Tampoco existe prueba de que en el ámbito de la asistencia prestada a la actora en la clínica se haya producido falta profesional alguna del que derive una imprudencia médica sancionable como reproche culpabilístico propio de los ilícitos civiles.

42.- La apelante pretende, en suma, una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y qué valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños. Descartada en este caso vulneración de las reglas de la medicina, así como no acreditada la negligencia de las profesionales demandadas, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Costas procesales de primera instancia. Dudas de hecho.

43.- De conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

44.- En este caso, no procede efectuar imposición de costas procesales a la parte actora como consecuencia de la desestimación de la demanda al apreciarse dudas de hecho que justifican esta decisión, dada la dificultad para la prueba del contenido de la conversación telefónica, especialmente en lo relativo a los síntomas que fueron comunicados, hecho relevante de especial dificultad probatoria.

45.- En este sentido, la jurisprudencia ha apreciado estas dudas cuando concurre una especial dificultad probatoria sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión, o la fijación de los hechos relevantes para la resolución del litigio ha sido especialmente compleja o la prueba practicada admite interpretaciones diversas y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas resulten lógicas y razonables ( sentencia de esta Sala nº 210/15, de 29 de mayo, y las que en ella se citan).

46.- No se incurre en incongruencia por adoptar esta decisión sin que la parte actora lo haya solicitado expresamente, al haber declarado en este sentido el Alto Tribunal el carácter imperativo, no dispositivo, de las normas sobre costas, y así lo hemos declarado en SSAP Alicante, sección 9ª, de 25.4.19, 1.3.19, 13.12.18, 20.9.18, 12.9.18, entre otras muchas. En todas ellas se acoge la doctrina fijada en SSTS de 13.5.08 (ECLI:ES:TS:2008:2002) y 10.10.12 ( ECLI:ES:TS:2012:6723 ). Esta última dispone que:

'La cuestión de las costas está bajo normas imperativas. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es de derecho cogente y, aunque la parte condenada no impugne el pronunciamiento sobre las mismas, el órgano jurisdiccional debe, en todo caso, aplicar la norma, tal como ha hecho efectivamente la Audiencia Provincial en la sentencia y auto de aclaración objeto del presente recurso'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Alacid Baño, en nombre y representación de Dña. María Virtudes, contra la sentencia de 14 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de primera instancia número 5 de Elche, en el juicio ordinario nº 23/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.