Sentencia CIVIL Nº 610/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 610/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000610/2017
NIG: 3501642120170002013
Resolución:Sentencia 000610/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000101/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Vicente ; Abogado: Miguel Rua Figueroa Gonzalez; Procurador: Fernando Diaz Zomeño
Apelante: Maite ; Abogado: Miguel Rua Figueroa Gonzalez; Procurador: Fernando Diaz Zomeño
Apelante: BANCO MARE NOSTRUM S.A.; Abogado: Cesar Guadalupe Plaza; Procurador: Maria Del
Mar Montesdeoca Calderin
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 29 de noviembre de 2018
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha de 17 de mayo de 2017 dictada por
el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados seguidos
a instancia de los demandantes, D. Vicente y DOÑA Maite , parte apelada/impugnante, representados en
esta alzada porD. Fernando Díaz Zomeño y asistidos por D. Miguel Rua Figueroa González , contra la entidad
BANCO MARE NOSTRUM S.A, parte apelante/impugnado, representada en esta alzada por Doña María del
Mar Montesdeoca Calderín y asistida por D. Cesar Guadalupe Plaza, siendo ponente el Sra. Juez Doña María
del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 101/2017, cuya fallo literalmente establece: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Díaz Zomeño, en nombre y representación de don Vicente y doña Maite , contra la entidad BANCO MARE MOSTRUM S.A, representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Montesdeoca Calderín , por la que debo declarar: 1.- La nulidad de cláusula que imputa al prestatario los gastos de notaria, registro de la propiedad, de gestoría y actos jurídicos documentados, con condena a la demandada al reintegro de las cantidades cobradas por el banco por este concepto por importe de 1744,73 euros, con el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro.

2.- Se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula del préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo del 3,90% , con condena de la demandada a la restitución de las cantidades cobradas por el banco en aplicación de esta cláusula, con los intereses legales, desde la fecha de cada cobro, y recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario de referencia desde su constitución 3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- La referida sentencia, , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 17 de octubre de 2018, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que: 1.- El día 2 de febrerode 2017 se presentó por D. Vicente y DOÑA Maite demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A S.A , por medio de la que solicitaban que se dictase sentencia en la cual: a) Se declare la nulidad de la cláusula relativa a los gastos (por gastos de notaría, registro de la propiedad, de gestoría y por el impuesto de actos jurídicos documentados), de la citada escritura donde se atribuyen sólo y exclusivamente el pago de estos gastos por parte del prestatario.

b) Se condene al abono de dichos gastos, debiendo procederse al reintegro de dichas cantidades que asciende a la cantidad de 1.744,73 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro c) Se declare la nulidad por abusiva, de la condición general que establece un tipo mínimo y cuyo tenor literal dice; 'las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable como interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al CATORCE (14;000%) ni inferior al TRES CON NOVECIENTOS (3,9000%) d) Se condene a la demanda a la reintegración de las cantidades pagadas en exceso por el demandante, en aplicación de la cláusula de referencia impuesta por la demandada en el referido contrato, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro y que se concretarán en ejecución de sentencia, en su caso, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que realizar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido condenando a la demandada a reintegrar al demandante todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar la cantidad que se determine, y recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario de referencia desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamos e) Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento 2.- La parte demandada se opone alegando en primer término la excepción de caducidad de la acción respecto de la cláusula de gastos. Se impugna la cuantía establecida en el escrito de demanda. En relación con la cláusula suelo afirma que es clara y que fue negociada individualmente con los demandantes. Resalta que a día de hoy dicha cláusula no se aplica y que las partes el 12 de mayo de 2014 firmaron un contrato privado de modificación de las condiciones financieras en el que se modifica dicha cláusula los actores reconocen tener suficiente información sobre la misma. Aduce que suministro información suficiente a los actores sobre el funcionamiento de la condición impugnada. Respecto de la cláusula relativa a los gastos se alega que el sujeto pasivo del impuesto abonado es el prestatario, y que el abono de los gastos de notaría, registro y gestoría ha de efectuarlo el cliente. .

3.- La sentencia recurrida estima sustancialmente la demanda interpuesta. El juez de instancia desestima en primer lugar la excepción de caducidad alegada al tratarse del ejercicio de una acción de nulidad absoluta de pleno derecho. Considera nula la cláusula relativa a los gastos y condena a la demandada a su abono íntegro a la parte demandante. En cuanto a la cláusula suelo, igualmente declara su nulidad y condena a la demandada al pago de las cuantías recibidas en virtud de dicha cláusula.



SEGUNDO.- La parte apelante se alza frente a la resolución dictada en primera instancia por los siguientes motivos: 1.- En relación con la cláusula suelo se reitera la claridad de la misma, que fue negociada individualmente, y que además la cláusula no es objeto de aplicación actualmente y fue objeto de convalidación por el contrato privado de 12 de mayo de 2014.

2.- Respecto a la cláusula de gastos itera que el pago de tales gastos han de ser asumidos por el prestatario.

3.- La parte recurrente considera que las dudas de derecho existentes sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos justifican la no imposición de las costas a ninguna de las partes La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia e impugna el pronunciamiento en costas realizado en dicha resolución.



TERCERO.- CLÁUSULA SUELO La cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de mayo de 2012,cuya validez defiende la parte apelante y que fue declarada nula en la sentencia dictada en primera instancia, se encuentra incardinada en el apartado dedicado al interés variable en su número 4, y tiene el siguiente tenor literal: 'Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable como interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al CATORCE (14,000%) ni inferior al TRES CON NOVECIENTOS (3,900%)' En relación con la posible nulidad de este tipo de cláusulas por abusivas ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 6 de julio de 2018 : 'Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que la inclusión en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de una cláusula de las conocidas como suelo no es abusiva per se, salvo que no haya sido objeto de negociación y el cliente consumidor no haya tenido cabal conocimiento de su naturaleza como definidora del objeto principal y del real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos, es decir, que esté informado de que en realidad lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. La sentencia de 9 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo abunda en esta tesis al establecer que en una acción individual el juicio de transparencia no tiene por qué basarse exclusivamente en el contrato de préstamo o documentos relacionados (oferta vinculante), sino que puede hacerse en consideración a otras circunstancias, que en una acción colectiva es casi imposible considerar, tales como el testimonio del propio Notario autorizante del préstamo o la existencia de correos internos de la entidad que acrediten que la cláusula había sido objeto de negociación y era conocida por el cliente en su existencia e implicaciones. Concluyendo que a la cláusula suelo que ha sido objeto de negociación y no ha sido predispuesta por la entidad de crédito ni siquiera resulta de aplicación la normativa sobre cláusulas abusivas, no pudiendo ser declarada nula y sin que resulte procedente el análisis de la superación del control de transparencia.

La STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ2013/53424- razonaba que ...estamos ante cláusulas preredactadas y predispuestas, lo que se demuestra por la propia regulación sectorial, cláusulas destinadas por los prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos. Por tanto, se considera que la cláusula suelo en el litigio planteado ante el Tribunal Supremo tenía un claro carácter de condición general. [...]La falta de negociación individual de la cláusula financiera de la escritura de préstamo hipotecario, en concreto de la 'cláusula suelo' litigiosa, no solo deriva de su falta de prueba por la entidad bancaria, sino también de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. [...] Por tanto, concurren todos los requisitos para considerar que estamos ante una condición general, regulada en el art. 1 de la LCGC, es decir, se trata de cláusula o condición predispuesta por la entidad bancaria demandada, pues fue redactada unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato, con total ausencia de negociación individual, y que finalmente fueron impuestas por la entidad bancaria.

Y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 19 de noviembre de 2013 - EDJ 2013/235481- ...el TS considera que las cláusulas no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Esto es, la inserción de una cláusula potencialmente perjudicial para un consumidor requiere que la misma pase un doble control de transparencia, uno de incorporación, centrado en el conocimiento de la inclusión de la cláusula y al que se ha hecho referencia anteriormente, y otro de comprensión del alcance u onerosidad de la cláusula, que permita al consumidor adoptar una decisión de contratar con conocimiento del alcance del sacrificio económico y de la desproporción que en un escenario adverso puede significar la cláusula cuestionada.

Difícilmente podemos alcanzar el que se haya pasado el primer control de transparencia en este caso.

Si atendemos a la configuración de la cláusula en la escritura de préstamo comprobamos que la misma, aun cuando se destaca en negrita, se coloca en el marco de múltiples previsiones que dificultan su detección.

Dicha inclusión, una vez se ha explicado en apartados anteriores el funcionamiento de los tipos ordinario y sustitutivo, se nos representa como disimulada y engañosa. Entendemos que lo procedente habría sido señalar al inicio de la cláusula cuarta que se pactaba un interés a tipo fijo del 4,15% y que se pagaría un interés variable cuando la suma de euríbor más 1,5 superase dichos 4,15. Así, desde el principio los consumidores podrían haber conocido el porcentaje que por intereses iban a pagar.

Tampoco consideramos que se haya superado el segundo control de transparencia, consistente en la probanza o acreditación de que lo negociado y plasmado en la póliza, al menos en lo que a la cláusula suelo atañe, fue comprendido en todos sus términos, alcance y consecuencias por la parte prestataria. Ningún documento suscrito por los consumidores ni ninguna otra prueba de similar alcance ha sido aportado a la causa para probar que aquellos tuvieron, porque se les proporcionó, cumplido conocimiento no de que se pactaba esta cláusula suelo sino de cuál sería su alcance y virtualidad en un escenario perjudicial para ellos, el presente, en el que observan como a quienes otras entidades bancarias no colocaron esta cláusula han visto reducidas sus cuotas hipotecarias a la luz del desplome de los tipos de interés vinculados a índices como el Euríbor. Tampoco en la escritura el notario realiza una advertencia al respecto.

Por consiguiente, la Sala considera que la cláusula no supera el referido doble control de transparencia, lo que nos permite reputarla abusiva y, por ende, nula. Esta conclusión determina la estimación del recurso de apelación y la consiguiente estimación de la demanda que dio inicio al expediente, con la condena en costas a la parte demandada.' En el presente caso, la cláusula suelo aparece en la escritura disimulada entre otros párrafos que hacen referencia al interés variable. No se establece por separado, sin que pueda compartir esta Sala la afirmación del apelante de que misma no se encuentra escondida. Además, se establece una cláusula techo en el mismo párrafo, confundiendo al consumidor, y haciéndole creer que los límites al tipo de interés se encuentran compensados para ambas partes, cuando el techo es tan alto que dificílmente pueda llegar a alcanzarse. Por lo que no se pasa el primer control de transparencia. Pero es que tampoco supera el control de incorporación.

La parte apelante no acredita en ningún momento, correspondiéndole la carga de la prueba de este hecho, que con anterioridad a la celebración del contrato haya informado de una forma clara y suficiente del contenido y riesgos de la inclusión de dicha cláusula. Ninguna prueba se aporta, ni documental ni de ninguna otra índole, que acredite el suministro de la información requerida. Remitiéndose esta Sala a lo manifestado por el juzgador de primera instancia en su resolución.

Respecto a la alegación de que en la actualidad no se está aplicando un tipo mínimo, ello no obsta para apreciar la nulidad de dicha cláusula y para proceder, en su caso, a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por su aplicación durante el périodo de tiempo que la mentada cláusula estuvo vigente.

Por último se afirma que en el contrato privado de modificación de condiciones financieras suscrito entre las partes el día 12 de mayo de 2014, por el cual se suprime la cláusula suelo desde la fecha de la última liquidación de intereses practicada, la propia parte prestataria manifiesta que tiene pleno conocimiento de la existencia de la cláusula suelo y que recibió previamente toda la información necesaria para poder adoptar una decisión al respecto. En relación con un contrato similar ya se pronució el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 16 de octubre de 2017 ; 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.' Por lo tanto, el hecho de que los prestatarios pactaran posteriormente la exclusión de la cláusula suelo no subana el hecho de que en el momento de celebrar el contrato de hipoteca no se les suministrara información suficiente sobre la citada cláusula. No convalida la supresión de la misma su incorporación al contrato como condición general de contratación.

En consecuencia procede la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO.- . CLÁUSULA DE GASTOS Esta cláusula, declarada abusiva en la sentencia y siendo esta decalración objeto de impugnación en el recurso de apelación, se encuentra ubicada en el apartado F), dentro de las cláusulas financieras de la escritura suscrita por las partes. En virtud de esta cláusula: 'Correrán a cargo de la parte prestataria los siguientes gastos: 1. La tasación del inmueble y los de comprobación registral de la/s finca/s hipotecada/s 2. Los correspondientes a Impuestos, Aranceles notariales y registrales que se ocasionen por el otorgamiento de esta escritura y por la expedición de primera copia para BMN, así como los derivados de cualquier documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye y las escrituras de cancelación total o parcial de aquella.

3. Los gastos de tramitación de esta escritura, y de aquellas otras que sea preciso otorgar, ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos 4. Los gastos derivados de las actas notariales que deban otorgarse, en su caso, para documentar las sucesivas disposiciones de capital. La parte prestataria apodera expresa e irrevocablemente a la prestamista en la forma más amplia y necesaria en derecho para dichas actas sean autorizadas a la sola instancia de BMN. A tal efecto las disposiciones se acreditarán anexando al acta los justificantes de los traspasos desde la cuenta especial a la de libre disposición, ya mencionadas ambas, o en su defecto, una certificación del propio BMN acreditativa de los mismos 5. Los derivados de la conservación de la/s finca/s hipotecada/s así como el importe de las primas del seguro de daños de la/s misma/s 6.- Los correspondientes a primas del/de los seguro/s de vida concertado/s como consecuencia de la presente operación 7. Los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a BMN con motivo del incumplimiento de la obligación de pago por parte de la parte prestataria 8. Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o admisión del préstamo' Esta Sala, ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en varias sentencias, entre ellas la reciente de 9 de noviembre de 2018: Así , en la reciente Sentencia de 22 de marzo de 2018 de la Sección Cuarta (Rollo 451/2017 ), sobre lo que ahora debemos insistir, se razonó que: "

SEGUNDO. Cláusula de imposición de gastos hipotecarios 1. Su carácter abusivo ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos) [...] Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2.018 , Sentencia nº 148/18, Recurso 1518/17 y Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, Sentencia: 147/2018 Recurso: 1211/2017 .

2. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula." En es supuesto enjuiciado la entidad bancaria no ha logrado acreditar, como pone de manifiesto el juez de instancia, cuyos razonamientos comparte esta Sala, que se hubiese negociado individualmente la cláusula enjuiciada. Dicha cláusula impone al prestatario el abono de gastos cuyo pago no le correspondería, estableciendo claramente un desequilibrio a favor de la entidad bancaria, sin que se acredite como se ha dicho una previa negociación entre las partes para alcanzar tal resultado. Por lo tanto, la cláusula enjuiciada es nula.



TERCERO. Gastos Notariales y Registrales "1. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios: Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

No es cuestión estudiada en las Sentencias antes citadas. La Sala entiende que '[l]a obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto requirente o, alternativamente, al sujeto interesado. Existe una diferencia sustancial entre la obligación del requirente y la del interesado. El requirente debe pagar todos los conceptos minutables; mientras que el interesado, o beneficiario del derecho que se inscribe, solo el concepto minutable en el que esté interesado o correspondiente al derecho que le beneficia [...] Pues bien, conforme a una elemental máxima de experiencia, la intervención notarial se solicita en la generalidad de los casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en virtud de la cual el notario redactará la escritura del préstamo hipotecario [...] La constitución de la hipoteca, que es el motivo por el que se formaliza de escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad (con sus gastos), al único a quien beneficia, obviamente, es al Banco prestamista [...] El artículo 147 III del Reglamento del Notariado prescribe: 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. En la escritura que examinamos, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el Banco. Por otra parte, es 'interesado' aquél al que beneficie la actuación notarial. El interesado según las normas fiscales sería también el prestamista (en la actual interpretación de la Sala 1ª del Tribunal Supremo), lo que no contradice la jurisprudencia de lo Contencioso, que grava con el impuesto al prestatario sobre la base de considerarlo 'adquirente', no 'interesado' [...] Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 ', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc.

4ª del 6 de julio de 2.017 .

El Cliente tiene derecho a la devolución de los Derechos de Notario [calculados conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

2. Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad: Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

Ley Hipotecaria. Artículo 6 . La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:...

b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir...

No hay duda de que la hipoteca se inscribe a nombre del Banco, y es el interesado en asegurar el derecho a inscribir. No estamos tampoco ante un caso de transmisión de hipoteca, por lo que la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad deberán ser devueltos al Cliente. [...]." Como se acaba de exponer la elevación a escritura pública del contrato de préstamo hipotecario y su consiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad al que beneficia es al banco, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el cliente por ambos conceptos.



CUARTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados "1. 'Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario [...] la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD [...] respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario', Sentencias citadas.

Siendo de cargo del prestatario no procede devolución alguna (f. 102).

2. 'En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-) [...] en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz ... corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento', Sentencias citadas.

Tenemos en cuenta que no procedía la aplicación de la cuota variable, conforme al: Artículo 74. Préstamos y empréstitos. 1. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten préstamos sujetos a la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas', incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, no quedarán sujetas al gravamen gradual de 'actos jurídicos documentados' sobre documentos notariales.

En cuanto al resto, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto. Puesto que todos estos conceptos están contenidos en la factura del Notario bajo el epígrafe Timbre matriz y autorizadas, procede la devolución del importe de esa factura, menos la mitad de lo abonado como timbre. Que asciende a 602,64€ (f. 100). " El artículo 68 del Reglamento Hipotecario señala como sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados al prestatario, por lo que en este caso no procede la devolución de los abonado por este concepto.

En cuanto al timbre, correspondiente al arancel n.º 7, corresponde su abono por mitad a cada una de las partes. Por lo tanto, ascendiendo su importe a 175,94 euros, por lo habrá de descontarse de lo que haya de restituirse al prestatario por concepto de gastos notariales la cuantía de 87,97 euros.



QUINTO. Gastos de gestoría y tasación "1. La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría). Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: [...] 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional (a diferencia del derecho reconocido a libre elección de Notario), procede la íntegra devolución de esos importes. [...].

2. El mismo razonamiento es aplicable a los honorarios de la entidad que se ha encargado de realizar la necesaria tasación del finca objeto de hipoteca. Su intervención está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, cuyo máximo interesado hemos razonado que es el Banco. No habiéndose demostrado que fue el Cliente quien eligió la empresa tasadora o aportó una tasación emitida anteriormente por su cuenta, procedería también la devolución. No se han reclamado en este caso." En este caso no se solicitan los gastos de tasación, sino exclusivamente de gestoría, y como no consta que el cliente haya tenido la posibilidad de elegir otro gestor, procede su devolución.

"

TERCERO.- No existiendo prueba bastante que justifique la negociación individualizada de la cláusula litigiosa procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso, dejar sin efecto la condena dineraria en relación exclusivamente al importe de del Impuesto (1.704,63 €) que conforme a lo razonado debió, con independencia de la cláusula anulada y como así hizo, ser soportado por la parte actora y no por la demandada, por lo que el importe de condena ahora se fija en la cantidad de 1.005,62 €.

Cantidad que habrá de producir los intereses legales desde la fecha de su abono conforme a lo previsto en el art. 1303 del CC . En relación a esta cuestión esta misma AP, Secc. 4ª, se ha pronunciado en Sentencia de 23 de mayo de 2018 nº: 297/2018 - rec: 883/2017 - ROJ: SAP GC 967/2018 - ECLI:ES:APGC:2018:967 en la que se dijo que: " Intereses desde la fecha en que se hicieron los pagos por el cliente. - La entidad recurrente cuestiona que sea conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC la condena al pago del interés legal del dinero desde la fecha en que el cliente dispuso de las cantidades (que es aquél en que se sacó el dinero de su cuenta, el momento en que en cumplimiento de la cláusula se dispuso de su dinero, lo que conviene precisar en cuanto efecto legal de la declaración de nulidad de la cláusula) por entender que no concurrió mala fe. Alegación que no puede ser aceptada en tanto en cuanto de un lado el art. 1303 del CC es claro al respecto por lo que toda entregada de cantidades debe restituir-se con los intereses desde la fecha de la entrega salvo concurrencia de circunstancias excepcionales en el caso de que haya prestaciones consumidas no restituibles. Pero es que además difícilmente puede alegarse buena fe cuando la declaración de nulidad tiene su origen en la declaración de nulidad de la cláusula predispuesta por ser abusiva en contrato concertado con consumidores y usuarios " Por lo tanto, de cuantía a la que se condena al apelante en primera instancia habrán de deducirse tanto el importe del impuesto de actos jurídicos documentados como la mitad del timbre, y entenderse que la suma a la que es condenada a cuyo pago es condenada la entidad bancaria asciende a 1.095,64 euros, más los intereses legales desde el cobro por la entidad bancaria

QUINTO.- Se solicita en la impugnación al recurso de apelación que se revoque la sentencia dictada en instancia en relación con el pronunciamiento de las costas procesales efectuado en la misma, insando que se condene al pago de las mismas a la entidad demandada a lo que se opone la entidad bancaria, al considerar que existen serias dudas de derecho en el presente caso.

También en relación con esa cuestión se ha pronunciado ya esta Sala, entre otras en la sentencia de 23 de marzo de 2018 : 'Este motivo del recurso del cliente ha de estimarse toda vez que la STScon número 419/2017, de cuatro de julio de 2017 tras considerar que efectivamenteel carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas, no lo es menos que 'en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a unasentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 )'y en consecuencia ha establecido el criterio de que es lo más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado y ello por las consideraciones de que : '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en elart. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.En consecuencia, y teniendo en cuenta los criterios recogidos en la anterior resolución, las costas causadas en primera instancia han de ser impuestas a la entidad demandada.

ÚLTIMO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación así como estimada la impugnación no imponemos las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .) y declarando la devolución del depósito que se hubiere constituido de acuerdo con D. A. 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.- Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A, representada en esta alzada por Doña María del Mar Montesdeoca Calderín y asistida por D. Cesar Guadalupe Plaza contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 17 de mayo de 2017 en los autos de Juicio Ordinario nº 101/2017, revocando parcialmente dicha resolución en el único sentido de fijar ahora el importe de condena en relación a la cláusula de gastos anulada en el apartado b) de su fallo en la cantidad de1.095,64 euros, 2.-Estimamos la impugnación presentada por D. Vicente yDOÑA Maite , representados en esta alzada porD. Fernando Díaz Zomeño y asistidos por D. Miguel Rua Figueroa Gonzálezy en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia de 17 de mayo de 2017 en relación con el pronunciamiento en costas, y en consecuencia acordamos la imposición de las costas procesales causadas en primera instancia a la entidad , manteniendo los restantes pronunciamientos.

3.- Sin condena en costas en segunda instancia Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.