Sentencia CIVIL Nº 647/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 828/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294466
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N.I.G.: 0801942120188052322
Recurso de apelación 828/2019 -J
Materia: Proceso especial incapacitación, capacidad y prodigalidad
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 587/2018
Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: Salome , Raimundo , Ricardo , Rodrigo , Tamara
Procurador/a: Virginia Capllonch Bujosa
Abogado/a: Jesús Rodríguez Iglesias
SENTENCIA Nº 647/2019
Barcelona, 9 de octubre de 2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Margarita B. Noblejas Negrillo Myriam Sambola Cabrer
Rollo de Apelación n.:828/2019
Objeto del recurso: Derecho de sufragio
Motivo del recurso: improcedencia sobre su limitación

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 22 de febrero de 2018 los hermanos Raimundo Ricardo Rodrigo Tamara presentaron demanda de incapacitación de su madre, Salome , por padecer enfermedad de Alzhéimer, con petición de que se le declare incapaz tanto respecto al gobierno de su persona, como para la administración y disposición de sus bienes.

El Ministerio Fiscal se remitió al resultado de las pruebas.

La Sentencia, de fecha 27 de mayo de 2019, considera que concurren todos los requisitos para una incapacidad total y designa tutor al hijo Ricardo , pero interpreta el art. 3 LOREG, según Ley Orgánica 2/2018 en el sentido de que permite, aunque ya no genere la pérdida del sufragio, pronunciarse sobre la capacidad para votar. Entiende que no concurren las funciones psíquicas de cognición y volición en la Sra. Salome y que ello puede tener consecuencias administrativas (en el proceso electoral) y penales y que cabe adoptar medidas de vigilancia y control, por lo que predica que debe constar un análisis jurídico de tal incapacidad y sus consecuencias, y lo lleva a cabo. En suma, en la parte dispositiva declara la incapacitación plena de la Sra. Salome y estima que la patología de la demandada afecta limitativamente a las facultades psíquicas legalmente establecidas para el ejercicio de los derechos de sufragio y demás actuaciones de la Ley Electoral, que, dice, consigna exclusivamente a los efectos oportunos. Impone al tutor el deber de vigilancia para evitar la instrumentalización por terceros del derecho de sufragio y para ejercer en su nombre las excusas, denuncias y actuaciones que puedan derivar.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El Ministerio Fiscal sostiene que es incongruente con el objeto del proceso, eliminadas las restricciones al derecho de sufragio, formular ningún tipo de decisión respecto al mismo.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 9 de septiembre de 2019. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 8 de octubre de 2019.

Fundamentos

1. EL DERECHO DE SUFRAGIO El recurso no se plantea, fundamentalmente, como un problema fáctico, sino jurídico, de interpretación sobre el alcance del nuevo art. 3 de la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

En reciente Auto de 25 de septiembre de 2019, Rollo de Apelación n. 1226/2018, hemos razonado que '[a]ntes de la reforma legal de la Ley Electoral General, su artículo 3 c) establecía que carecían de derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio de ese derecho y el apartado 2 obligaba a los Jueces y Tribunales a pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio.

' En tal contexto, habíamos defendido SAP, Civil sección 18 del 08 de noviembre de 2013 (ROJ: SAP B 12691/2013 - ECLI:ES:APB:2013:12691, SAP, Civil sección 18 del 13 de marzo de 2014 ROJ: SAP B 2850/2014 - ECLI:ES:APB:2014:2850, SAP, Civil sección 18 del 19 de noviembre de 2014 ROJ: SAP B 12742/2014 - ECLI:ES:APB:2014:12742 que los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento deben pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio; [pero] que el derecho de participación política, a través del ejercicio del derecho al voto no puede sufrir discriminación alguna por razón de enfermedad mental, ni puede un juez establecer un standard de exigibilidad de capacidades cognitivas o intelectivas superiores a las que sean predicables en cualquier ciudadano para impedir el ejercicio del derecho de voto; que sólo razones muy específicas, motivadas, justificadas en el interés del presunto incapaz o en razones de orden público podían legitimar una limitación del derecho de sufragio activo; y que no podía justificarse una limitación de este derecho con base en juicios sobre el desconocimiento, por parte del presunto incapaz, de las opciones políticas o por criterios sobre la irrazonabilidad en la elección de las opciones. Habíamos añadido SAP, Civil sección 18 del 02 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP B 11380/2018 - ECLI:ES:APB:2018:11380 que no se puede enjuiciar la capacidad para ejercer el derecho de voto desde la perspectiva del análisis del consentimiento (conocimiento y voluntad) como si de un negocio jurídico se tratase.

Y concluíamos que 'sólo se puede declarar la incapacidad para votar cuando esté acreditada debidamente la incapacidad y el perjuicio, cuando en razón del alcance de la dolencia, se acredite que el demandado no puede ejercer ese derecho fundamental y personalísimo con efectos jurídicos, por ir en perjuicio del propio incapaz o cuando haya prueba directa y concluyente de que, en el determinado momento de la votación, el discapacitado estará privado de toda razón y de todo sentido.

' El Tribunal Europeo de Derechos Humanos había sido sensible a la protección del derecho de sufragio y en la Sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada en el Asunto n. 38832/06, Alajos Hiss c./Hungría declaró (parágrafo 42) que el Estado dispone de un margen de apreciación más bien estrecho, y debe haber razones muy poderosas para imponer restricciones al derecho al voto. En suma, aunque predicaba la afectación de los derechos de las personas a las que se impide votar, no excluía que en determinadas circunstancias el Estado pueda restringir el derecho.

'Sin embargo, estas posturas, en tanto aun permitían la privación del derecho de sufragio en determinados casos y con concretas garantías, han quedado superadas por la evolución legal.

Artículo 29. Participación en la vida política y pública.

Los Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a: a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas, 2. EVOLUCIÓN DEL TRATAMIENTO JUDICIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO Esa misma resolución añade que '[l]a incapacitación, entendida como modificación de la capacidad de una persona, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque determine su forma de ejercicio STS, Civil sección 1 del 17 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5438/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5438 y STS, a 11 de octubre de 2017 - ROJ: STS 3535/2017).

' El art. 23 CE reconoce el derecho a la participación política, cuya manifestación directa es el derecho de sufragio y, como hemos dicho, por tratarse de un derecho fundamental, no puede ser limitado sino por Ley Orgánica.

' El art. 19 de la Convención de Nueva York establece, en relación con el derecho de los discapacitados a vivir de forma independiente y a ser incluidos en la comunidad, que '[l]os Estados Partes en la presente Convención reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad' y el art. 29 regula la participación en la vida política y pública y dice que [l]os Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a: a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas.' 'Los artículos de la Convención deben ser interpretados, 'en el contexto del propósito declarado de la Convención, que no es otro que el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1)' cfr. STS, Civil sección 1 del 15 de marzo de 2018 (ROJ: STS 846/2018 - ECLI:ES:TS:2018:846.

' Como recoge la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica citada, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas en sus observaciones finales, en su 62.ª sesión celebrada el 23 de septiembre de 2011, se mostró preocupado por que la privación del derecho de sufragio activo en España parecía ser la regla y no la excepción, por la falta de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeridos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de voto. El Comité pedía al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley Orgánica núm. 5/1985, que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debía hacer que 'todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar'.

'A tenor de la vigencia del art. 12 de la Convención ha desaparecido la diferencia personalidad y capacidad jurídica y se trata de buscar la manera de que las personas afectas puedan desarrollar su capacidad de obrar STS, Civil sección 1 del 03 de junio de 2016 (ROJ: STS 2573/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2573 , STS, Civil sección 1 del 29 de abril de 2015 ROJ: STS 1938/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1938, STS, Civil sección 1 del 29 de abril de 2015 ROJ: STS 1938/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1938, STS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2014 ROJ: STS 4767/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4767, STS, Civil sección 1 del 04 de noviembre de 2015 ROJ: STS 4505/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4505 y STS, Civil sección 1 del 20 de octubre de 2014 ROJ: STS 4075/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4075.

'No cabe duda que en el origen de la Convención de Nueva York nace de la preocupación por los discapacitados físicos y la superación de las barreras a las que se enfrentan para el ejercicio de sus derechos, pero su literalidad no excluye la deficiencia mental, en concreto la discapacidad intelectual severa.

'El legislador español no hace distinción cuando, por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, ha impuesto una reforma del art. 3 en el sentido de establecer que '[t]oda persona [ ubi lex non distinguet nec non distinguere debemus] podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera'.

'El legislador ha recogido en términos absolutos el derecho de sufragio activo por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en concreto con derogación de las previsiones de su art. 3 sobre limitación de este derecho.

Antes carecían del derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia firme, siempre que la sentencia lo declarase expresamente y era obligatorio pronunciarse, pero ahora no solo se suprimen estas referencias, sino que se declara rotundamente que '[t]oda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea la forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera ( art. 3.2). Además, la Disposición Adicional Octava de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General que se añade ordena que [a] partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.' No se puede ya inscribir en el Censo Electoral la sentencia de incapacitación.

' La realidad de una incapacidad severa que condicione la capacidad de entender y de decidir (de conocer y de querer) no permite entender que el reconocimiento del legislador pueda ser contrario a derechos como la igualdad, la libertad, la dignidad o el libre desarrollo de la personalidad. En fin, de lo que se trata es de permitir a los discapacitados el ejercicio de sus derechos políticos, en concreto del derecho de sufragio, con los apoyos y las ayudas precisas y establecer a tal efecto las salvaguardas que procedan para que estas personas no sufran abusos. Estamos ante una medida legal antidiscriminatoria, que se establece para beneficiar a uno de los sectores más desfavorecidos de la sociedad (los discapacitados físicos y mentales), con base en la defensa de su dignidad, en un ámbito de efecto jurídico difuso, pero de alta significación política, descartando el legislador la consideración jurídica de elementos tales como el conocimiento y la voluntad.

' Por ello decae la posibilidad de cualquier razonamiento que parta de la diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar (y la presunción de que ésta existe iuris tamtum y admite prueba en contrario), ni entre 'incapacidad' y 'discapacidad', cualquier análisis sobre conciencia y voluntad, cognición y volición, grado de inteligencia y comprensión, o sobre los diferentes tipos de discapacidad intelectual. El legislador lo prohíbe. Y cualquier medida de vigilancia y control no puede ir en detrimento del derecho fundamental, ni imponerse al cargo tutelar, sino que debe ir encaminada a la efectividad del voto. Por ello, no se puede dejar constancia en la sentencia, no se puede incluir indicación expresa de que el afectado carezca por completo de facultades y aptitudes psíquicas para votar, pues ello encubriría un incumplimiento de la previsión legal.

En suma, las personas que ven mermada su capacidad de obrar, en el grado que sea, retienen el Derecho de participación política. Concretada la opción de legislador en estos términos, nada puede ya decir la resolución judicial. No cabe restringir el derecho en la sentencia de modificación de la capacidad de obrar, sino facilitar al discapacitado su ejercicio con apoyos y salvaguardas.

' En reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 43/2019, de 17 de junio, ha declarado que la reintegración por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, que modifica la Ley Orgánica 5/1985, Ley Electoral General, es una reintegración ipso iure (por ministerio de la ley).

' Hay que concluir que no puede ser objeto de la Sentencia de incapacitación el limitar el derecho de sufragio activo, cuya titularidad corresponde a todas las personas por igual, por tratarse de un derecho fundamental. El derecho fundamental, en su abstracción, existe y está consagrado por los Convenios internacionales, la Constitución y la Ley Electoral y no puede ser limitado por una sentencia.

' En otras palabras, la interpretación razonable de la reforma supone, en fase judicial, no centrarse en el reconocimiento o no, in abstracto, del Derecho de sufragio activo, al venir establecido el derecho por Ley y prohibida por la misma Ley su privación. Y no comporta ni puede comportar la consideración concreta de si la persona con discapacidad presenta los requisitos de conciencia, libertad y voluntariedad necesarios para que, aun pudiendo superar las dificultades de comunicación, se ejerza el derecho. Ya no constituye objeto del proceso, por expresa decisión del legislador.

No es posible, como hace la sentencia apelada, establecer que no concurren funciones psíquicas de cognición y volición, ni argumentar que ello puede tener consecuencias administrativas. Por el contrario, los mecanismos de la Ley Electoral deben ponerse al servicio de que también los discapacitados puedan formar parte de las mesas y ejercer como ciudadanos y si ello no es posible la propia Ley retiene mecanismos suficientes para asegurar la efectividad de las elecciones y para evitar que estas personas puedan comprometer el proceso electoral. Tampoco las 'consecuencias penales' aparecen con claridad como fundamento para establecer medidas o cautelas impeditivas, ni para imponer a los cargos tutelares medidas de vigilancia y control. Por la vía que se defiende en la sentencia apelada se produce de forma implícita un análisis jurídico de la incapacidad y sus consecuencias y una afectación de derecho de participación política que el legislador ha prohibido.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado.

2. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y dejamos sin efecto las disposiciones del Fallo de la sentencia apelada sobre el Derecho de sufragio.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez se haya notificado esta resolución, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.