Sentencia Civil Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 379/2012 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 68

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO ORDINARIO Nº 706/2007

ROLLO DE SALA Nº 379/2012

En Cádiz a 20 de enero de 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la entidad GIL Y CARPEÑO S.L., representada por la Pdora. Sra. Goenechea de la Rosa, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Dávila Guerrero.

Ha sido apelado Luis Angel , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Martel Osborne.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 3/octubre/2011 en el procedimiento civil nº 706/2007, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. A instancias de la parte apelante se celebró el día 5/marzo/2013 la vista del recurso con la exclusiva asistencia de la representación letrada de la parte apelante, quien informó lo pertinente en defensa de su posición. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso deducido por la entidad actora Gil y Carpeño S.L. debe ser íntegramente estimado, y acogida por tanto su demanda inicial intentada contra el Sr. Luis Angel .

De lo actuado ha de seguirse la bondad del planteamiento de la representación letrada de la parte actora en orden a apreciar la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria. Como se explicará, ningún problema debe presentar la identificación de la finca litigiosa, ni la ilícita detentación posesoria por parte del Sr. Luis Angel . Mayores problemas conlleva la decisión sobre la legitimación activa de la entidad actora que no obstante ello han de resolverse también a su favor, reconociéndole que aún mantiene la detentación del dominio que posibilita, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el ejercicio de la presente acción.

Resulta precisa una aclaración inicial. Según señala el Tribunal Supremo, la acción de deslinde es procedente cuando los límites de los terrenos estén confundidos de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, tendiendo a poner claridad en una línea incierta (así por ejemplo sentencia de 14/octubre/1991 ). Según nuestro punto de vista, en el asunto que nos ocupa no existe confusión alguna respecto de la referida línea perimetral, es decir, no concurre el presupuesto fáctico de la acción de deslinde ya que la misma no procede, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14/octubre/2009 , cuando ' se trata de fincas que se encuentran ya delimitadas, no siendo posible deslindar lo que ya está perfectamente delimitado sobre el terreno'.

SEGUNDO.- La ilicitud del auto de fecha 4/mayo/2011 en el que se acordaron diligencias finales a instancia del Sr. Luis Angel . Se insta no sin razón por la representación letrada de la entidad actora que se declare la nulidad del auto de fecha 4/mayo/2011 en el se acordó la práctica de determinada diligencia final consistente en recabar del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María la información que había interesado la representación del Sr. Luis Angel en escrito anterior. A su vez, dicho escrito venía provocado por la admisión por el Juez, por la vía del art. 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (providencia de 16/noviembre/2010), de documental presentada por Gil y Carpeño S.L. que daba cuenta de las negociaciones que venía manteniendo con el citado Ayuntamiento para cambiar la ubicación de la parcela de 2.413 metros cuadrados cedida a dicha institución.

El primer problema a considerar es la objeción de carácter procesal que a tal petición hace la representación letrada del sr. Luis Angel . Siempre según su criterio, la pretensión que analizamos obligaría a quien la insta ' a solicitar en el suplico de su recurso que se declare la nulidad de actuaciones desde el auto de fecha 4 de mayo de 2011 (...) así como de las actuaciones posteriores incluida la sentencia, con devolución de los autos al Juzgado de 1ª Instancia'. Y ello porque así vendría impuesto por el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al disponer lo que sigue: ' Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior de este artículo y la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió'.

Ocurre, sin embargo, que la citada representación solo hace una lectura parcial e interesada del precepto, olvidando que construye su supuesto de hecho sobre la base de no ser de aplicación, preferente, el párrafo anterior, conforme al cual, ' Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'. Quiere ello decir que si la infracción procesal que da lugar a la nulidad, esto es, la que es susceptible de causar indefensión a la parte contraria ( art. 225.3º Ley de Enjuiciamiento Civil ) se produce y consume al momento de dictarse sentencia, tal y como sucede en el supuesto de autos, el remedio procesal previsto en la Ley es el de dictar nueva sentencia en esta alzada remediando el defecto en que se hubiera incurrido: en el caso, prescindiendo de la parte del informe del ayuntamiento de El Puerto de Santa María que resulte procesalmente ineficaz. Nótese que ni el auto de diligencias finales de 4/mayo/2011, ni el que resolvió el recurso de reposición contra él interpuesto de 28/septiembre/2011 provocan por sí solos la indefensión de la entidad Gil y Carpeño S.L., sino que ésta solo es visible cuando el tan citado documento es incorporado al acerbo probatorio y valorado como tal.

En su día se objetó también por la parte apelada que la representación letrada de Gil y Carpeño S.L. no hubiera expuesto en el suplico del escrito de preparación expresamente su intención de hacer valer esta pretensión anulatoria. Quizás todo parte del equívoco de identificar pronunciamiento impugnado con motivo de apelación. Lo que reclamaba el antiguo art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que se identificaran los pronunciamientos que se pretendían impugnar, carga escrupulosamente cumplida por la entidad apelante, no se que se hiciera una relación exhaustiva previa de los argumentos que a tal efecto se habrían de emplear, entre ellos el de la irregularidad cometida en el proceso de admisión del informe municipal de fecha 3/agosto/2011. En última instancia el precepto antes invocado fue derogado por la Ley 37/2011 y no es de aplicación según la regla tempus regit factumdel art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Salvados los anteriores escollos, nos parece claro que en lo sustancial la diligencia final acordada es nula. En su origen aparece viciada en cuanto, ya se ha dicho, surge a modo de contestación a un hecho que sí era nuevo y que había introducido la representación letrada de Gil y Carpeño S.L. Ni era momento hábil para reabrir el debate procesal aperturando un nuevo incidente que fuera más allá de las posibilidades de alegación que otorga el citado art. 271.2 (adviértase que es justamente al evacuar ese trámite es cuando se solicitan las diligencias finales), ni es momento hábil para instar la práctica de nuevas pruebas, momento precluido mucho tiempo atrás con las consecuencias inherentes a tal eventualidad ( art. 136 Ley de Enjuiciamiento Civil ). No se trata, como sugiere la representación letrada del Sr. Luis Angel de que el debate contradictorio sobre las diligencias finales practicadas ( art. 436.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ) vede la indefensión, sino que ésta aparece directamente cuando se da lugar a ellas fuera de los supuestos previstos en la Ley y se amplia contra ella los términos del debate o la prueba que razonablemente debía practicarse.

Así las cosas, la representación del Sr. Luis Angel insta del Juzgado que éste solicitara del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María un informe completo de lo sucedido con la finca litigiosa desde el año 2003. Y el Juez a quo da inexplicablemente lugar a ello con el falaz argumento de que se trataba de hechos nuevos o de nueva noticia, sin otra justificación que apelar al propio texto del art. 435.1.2º de la Ley. La decisión se antoja arbitraria, pues basta con analizar los nueve puntos de los que constaba el informe para advertir que todos ellos, salvo el nº 8, se referían a cuestiones alegadas, debatidas y probadas con razonable profusión a lo largo del pleito, sobre las que ya había informado el Ayuntamiento a través de informe aportado por la propia parte demandada con su contestación (informe del Secretario del Ayuntamiento de 6/junio/2007, documento nº 1 de la contestación). Se tiene la subjetiva sensación de que se estaba aprovechando el trámite para conseguir del Ayuntamiento una suerte de resumen confirmatorio de su tesis, quizás aprovechando que quien entonces iba a informar compartía las del Sr. Luis Angel . Nada aclaró el auto resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el de 4/mayo/2011; en el de 28/septiembre/2011, el Juez a quo cambia de criterio y la confusa justificación de la diligencia la encuentra ahora en el tipo de acción ejercitada, en la eventual indefensión del Ayuntamiento o en al necesidad de corroborar ' otras [alegaciones] relevantes', argumentos todos ellos ajenos a la función encomendada en el art. 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a las diligencias finales.

De lo dicho se sigue que el informe del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María fechado el día 3/agosto/2011 no podrá ser tomado en consideración, salvando como queda dicho lo que se expone en el punto 8º que sí está relacionado con un hecho de nueva noticia y que encuentra su justificación en el citado art. 435.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Convendrá relativizar la importancia de esta decisión. Y ello porque los hechos que en el mismo se contienen ya habían sido introducidos, a los efectos del art. 216 de al Ley de Enjuiciamiento Civil , en la litis por ambas partes. Pero también porque la parte del informe del informe que contiene apreciaciones personales y subjetivas del informante, Sr. González Suano, a la sazón Jefe del Servicio de Patrimonio del Ayuntamiento tienen el valor que emana de la simple autoridad de su autor, pero que no marca criterios decisorios, ni es vinculante para la resolución del litigio.

TERCERO.- Aspectos no problemáticos: identidad de la finca litigiosa y usurpación por parte del Sr. Luis Angel . Si algo ha quedado claro a lo largo del procedimiento es que el Sr. Luis Angel se ha apropiado de una parcela de 215 metros cuadrados - por lo demás, perfectamente identificada- que no es, ni ha sido nunca de su propiedad. Se podrá discutir -como luego veremos- si tal finca sigue perteneciendo a Gil y Carpeño S.L. o si su dominio quedó ya transferido al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, pero lo que ha quedado meridianamente claro es que de quien no es, es del Sr. Luis Angel .

Dicho de otra manera, de los tres requisitos habitualmente exigibles para que prospere la acción reivindicatoria ejercitada, la identificación de la finca y la posesión sin título del demandado están perfectamente acreditados, debiéndose entonces centrar el debate procesal sobre la concurrencia de la primera de las condiciones, esto es, sobre la legitimación activa del actor derivada de la acreditación de su título de dominio.

Más allá de declaraciones, legítimas desde luego, pero solo amparadas en su derecho a la defensa, que no en argumento fáctico o razón jurídica reconocible como tal (del tipo, ' El demandado no es detentador de la cosa reclamada. Mi principal solo ocupa su propiedad'), es tremendamente llamativo el hecho de que la defensa del Sr. Luis Angel centre su defensa y fie el éxito de oposición en acreditar que el Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, y no Gil y Carpeño S.L., es la propietaria de la finca que ha usurpado. Ello, además de llevarle a una hipotética victoria pírrica, pues siempre el Ayuntamiento podría reivindicar lo que la propia parte usurpante admite explícitamente que es de su propiedad, es indicio serio de la inanidad del resto de alegaciones y además tácito reconocimiento de lo precario de su situación.

La moderna historia de la finca litigiosa parte del año 1992, cuando se otorga la escritura pública de reparcelación el día 27/febrero/1992. Lo ocurrido con anterioridad tendría algún valor si al menos pudiera servir para legitimar la usucapión de la finca, pero es claro que en el mejor de los casos, habría sido interrumpida con la admisión de la presente demanda en el año 2007 ( art. 1945 Código Civil ), siendo entonces preciso que el demandado acreditara su posesión y la de sus causantes desde el año 1977 ( art. 1960.1º Código Civil ) y de lo actuado en autos solo podemos saber que el Sr. Luis Angel adquirió la finca en el año 1999 y que algún testigo manifestó en el acta notarial de fecha 2/agosto/2004 que desde el año 1985 recordaba la finca con la configuración que se pretende tenga la parte demandada.

Pues bien, volviendo a la escritura pública de reparcelación del año 1992, consta en ella que la finca nº NUM000 resultante del proceso urbanizador -denominada 'Lote número NUM001 '- que es la finca luego adquirida por el Sr. Luis Angel , tiene una extensión superficial de 1.130 metros cuadrados. Además de ello, es dato de gran valor la configuración de la misma en el plano de reparcelación levantado en su día por el técnico correspondiente (documento nº 6 de la demanda): en él aparece dibujada con expresiva claridad la finca en cuestión sin la parte que es ahora objeto del litigio y que se corresponde con los 215 metros cuadrados situados en su esquina suroeste. Y debemos llamar la atención sobre el eminente valor jurídico del plano de reparcelación según se sigue de lo dispuesto en el art. 82.1 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, en tanto que forma parte de su contenido esencial, y particularmente del plano previsto en el apartado f.2 del citado precepto que ha de ilustrar sobre los siguientes extremos: ' Plano de delimitación e información, con expresión de los límites de la unidad reparcelable, linderos de las fincas afectadas, edificaciones y demás elementos existentes sobre el terreno'.

Que la finca del demandado tuviera la citada configuración es hecho que se sigue así mismo de los planos elaborados por la Demarcación de Costas Andalucía-Atlántico para efectuar el deslinde de la zona marítimo-terrestre. Tales planos, también incorporados a la causa, datan del año 1993 y reiteradamente muestran cómo la finca del demandado no se extendía hacia la zona ahora litigiosa.

Así las cosas, lo que se inmatricula en el Registro de la Propiedad a raíz del proceso de reparcelación es una finca con las dimensiones apuntadas, esto es, 1.130 metros cuadrados, como es de ver en la certificación aportada con la demanda. A partir de aquí, la finca registral nº NUM002 pasa por las manos de diferentes propietarios, desde su primitivo adjudicatario Bahía del Sur S.A., pasando por el Banco de Santander en el año 1998, hasta que mediante escritura pública de 5/mayo/1999 la adquiere el Sr. Luis Angel . Nótese que bajo los linderos y extensión superficial que publicaba por aquél entonces el Registro de la Propiedad.

Tal era la finca adquirida por el Sr. Luis Angel , sin que exista explicación jurídica alguna para que en los años siguientes trate de incorporara, y de hecho lo consiga, a ella los 215 metros cuadrados que le eran útiles para darle una forma regular, avanzar hacia la línea de playa hasta el límite del deslinde de la zona demanial y conseguir con ello unas mayores posibilidades de explotación comercial. Incluso en fecha más reciente ha continuado el proceso usurpador, como es de ver en las fotografías que se aportaron en la audiencia previa.

Para lograrlo, simple y llanamente se apropió de la parte de finca cuestionada, uniéndola de hecho a su propiedad, aprovechándose de la indefinición y abandono que pesaba sobre la finca luego adquirida por Gil y Carpeño S.L. Al efecto, el Sr. Luis Angel preparó la justificación de su proceder con la citada acta notarial de 2/agosto/2004 donde ya dejaba constancia que su finca no se sabe porqué extraña razón había crecido en 215 metros cuadrados, y medía en la actualidad 1.345 metros cuadrados, y acompañaba reportaje fotográfico ilustrativo de la nueva realidad artificialmente creada. En su justificación, apelaba al testimonio de varios testigos que aseguraban que la finca ya estaba así desde el año 1985, declaraciones no contradictorias de relativo valor probatorio y que no sirven para desmentir la realidad que derivaba del título de adquisición y del propio art. 38 de la Ley Hipotecaria . El proceso de apropiación culmina en el año 2006, cuando se otorga la escritura pública de 31/octubre/2006 en la que se hace constar un exceso de cabida en la finca registral nº NUM002 por la vía del art. 298.3 del Reglamento Hipotecario , con el relativo valor que dicha inscripción tiene a la vista de lo dispuesto en los arts. 205 y 207 de la Ley Hipotecaria . Sea como fuere, a la altura del acta notarial de fecha 17/julio/2008 que se aporta con la contestación a la demanda como documento nº 9, la apropiación se había por aquél entonces consumado y el trozo de finca así incorporado formaba ya parte de la finca del demandado, como puede comprobarse en las fotografías que se incorporan al citado instrumento notarial.

El proceso había ido de una ilegalidad manifiesta. La entidad titular por aquél entonces del predio afectado, esto es, Realizaciones Patrimoniales S.A. (que había sucedido a la entidad promotora Bahía del Sur S.A.) no consta que reaccionara. Parece que su interés era meramente el de liquidar el patrimonio resultante del antiguo proceso de urbanización, sin enfrentarse a quien, aprovechándose de ello, estaban agrediéndolo. En todo caso, es de destacar que cuando, tras un concurso público, venden su propiedad a Gil y Carpeño S.L., se hace constar en la correspondiente escritura pública en cuanto a la situación posesoria de la finca, que 'se halla ocupada en cuanto a 215 metros cuadrados por el titular de lote nº NUM001 de la Urbanización'.

De cuanto se ha dicho hasta ahora, debe concluirse que el demandado Sr. Luis Angel no llegó a adquirir en ningún momento la titularidad de la finca litigiosa. Se apropió de la misma de hecho antes del año 2006, fecha en la que se proveyó falazmente de un título hábil para hacer constar en el Registro de la Propiedad un inexistente exceso de cabida respecto del cual no puede regir la presunción dominical del art. 38 de la Ley Hipotecaria : antes al contrario, carece de valor, al haberse opuesto la ilicitud de la inscripción antes del transcurso del plazo establecido en el art. 207 de dicho texto legal (la inscripción del exceso de cabida es de fecha 28/diciembre/2006 y la presente demanda se interpone el día 18/diciembre/2007). Por lo demás, la posesión sigue manteniéndola según se sigue de las nuevas fotografías que se aportaron en la audiencia previa, e incluso por la fuerza a tenor de los lamentables incidentes que se produjeron en el verano del año 2007 y que se documentan en la causa, cuando según parece se opuso con violencia en las cosas y en las personas al intento de los gestores de Gil y Carpeño S.L. al ejercicio de sus derecho de vallar la propiedad que habían adquirido.

CUARTO.- El problema de la legitimación activa: mantenimiento de la titularidad dominical por parte de la entidad Gil y Carpeño S.L. Que el Sr. Luis Angel no sea el titular de la finca en litigio ya se ha dicho que no es factor decisorio para su resolución. De lo que se trata es de determinar si la entidad actora, Gil y Carpeño S.L., sí lo es o, por contra, su dominio pasó a manos del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María.

El Juez a quo, quizás de una forma acrítica y poco fundamentada, ha mantenido que la entidad actora carece de esa legitimación activa en el Fundamento de Derecho 3º de su sentencia al indicar que ' a día de hoy, al margen de la falta de elevación a pública de la cesión, la cesión a favor del Ayuntamiento ha operado por imperativo legal', de tal modo que ' carece, pues, [de] legitimación activa para reclamar, al margen de que pudiera pactar con el Ayuntamiento unos cambios en las parcelas que a día de hoy no se han producido'. Con todo, sí al menos admitió seguidamente que ' el demandado tampoco es propietario del terreno'.

El problema es de carácter netamente dogmático y tiene que ver con el proceso de adquisición del dominio de antiguos terrenos privados por la Administración que lleva a efecto la labor urbanizadora. Pero nada podrá entenderse si no atendemos al relato de lo sucedido y lo situamos en su contexto.

En este sentido, y fruto de la citada labor de reparcelación llevada a efecto en el año 1992, la finca de la que trae causa la ahora litigiosa, fue designada con el nº NUM003 (' Parcela 1 y 2'), y se le atribuyó una superficie de 15.640 metros cuadrados. Fue inscrita a nombre de la entidad promotora de la reparcelación, Bahía del Sur S.A. De ella pasó al disolverse a Realizaciones Patrimoniales S.A. en el año 1999 y mediante escritura pública de 24/mayo/2007 a la entidad actora Gil y Carpeño S.L. Tras el deslinde de la zona marítimo-terrestre, aprobado mediante Resolución de 31/marzo/2006, quedó bajo el dominio privado una extensión superficial de solo 5.790 metros cuadrados (9.850 metros cuadrados se declararon demaniales). Siendo todo ello así, aún consta en el Registro de la Propiedad inscrita la finca bajo tales parámetros a nombre de Gil y Carpeño S.L. y con la citada extensión superficial.

El problema surge cuando en el año 2002 la entonces propietaria, Realizaciones Patrimoniales S.A., cede al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María una parte de aquella finca. Seguiremos en este punto a la información que suministra el Sr. Secretario del citado Ayuntamiento en su informe de fecha 6/junio/2007, aportado por el propio Sr. Luis Angel somo documento nº 1 de su escrito de contestación a la demanda. Para comprender e interpretar bien lo sucedido ha de tenerse en cuenta que en el escrito presentado al municipio, Realizaciones Patrimoniales S.A. lo que pretende, siempre según el citado informe, era que ' careciendo la [finca] de aprovechamiento urbanístico, [ello] motiva la cesión que realiza al Ayuntamiento, y por ello solicita la condonación del pago del IBI que grava la parcela'.

Conviene aclarar que según el informe tal cesión es ajena al proceso de reparcelación ya que ésta ' no fue cedida en su día en el marco de la reparcelación voluntaria del sector promovida por Bahía del Sur S.A.', pero es que además tampoco aparece ' en la escritura de subsanación y cesión gratuita al Ayuntamiento de las fincas de cesión recogidas en el proyecto de Reparcelación'. Quiere ello decir que en el proceso de urbanización llevado a efecto a partir del año 1992 no se contempló, ordenó o pactó la cesión gratuita de la parcela en cuestión. Pero sigue indicando el tan citado informe que no obstante lo anterior, una parte de la finca de Gil y Carpeño S.L. sí esta afecta en la actualidad, esto es, en el año 2007, ' a una dotación pública local según el vigente PGMO de El Puerto de Santa María' referida a una actuación aislada de zona verde ' cuya obtención por el Ayuntamiento se prevé realizar por compra, permuta o expropiación'.

Finalmente se da cuenta de que la aceptación de la cesión ofrecida a título gratuito por la anterior propietaria es competencia del Alcalde y que éste quedaba facultado para hacerlo. En la escritura pública de compraventa de Gil y Carpeño S.L. se hace constar alguna información complementaria a través de la cual se sabe que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María aceptó efectivamente la cesión en sesión celebrada el día 13/marzo/2003. Gil y Carpeño S.L. a su vez aceptó en tal escritura la cesión ya efectuada, obligándose a ' formalizar tan pronto sea requerida para ello la cesión al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María de la finca cuyo ofrecimiento ha sido aceptado por éste'.

Dato importante a reseñar es que tanto en el informe municipal, como en la citada escritura pública se hace referencia a la cesión de una finca de 2.413 metros cuadrados. Incluso en la escritura pública se alude a que se incorpora un plano de situación al instrumento notarial, pero que no aparece en la copia aportada con la demanda. Lo cierto sin embargo es que no aparece descrita con exactitud la ubicación de la finca cedida, lo que incidiría de forma decisiva sobre la bondad del planteamiento de la representación letrada del demandado. Sin embargo, lo que parece ser una deliberada ocultación del dato por la representación de la entidad actora es fácilmente suplible con el resto de prueba practicada, de la que se debe seguir que la parte de finca cedida se corresponda con la que en el Catastro se ha hecho ya figurar a nombre del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María precisamente con una extensión superficial de 2.413 metros cuadrados, coincidencia que solo es explicable a partir de ser precisamente esa la parte de finca cedida. Así aparece también en el Registro de Bienes Inmuebles municipal e incluso hay rastro de que ello fue así en las negociaciones que Gil y Carpeño S.L. llevó a efecto con la concejal Sr. David en el año 2010, precisamente para ' redelimitar la superficie de la parcela objeto de la cesión', observándose en los planos entonces enviados por el municipio como la inicial configuración de la finca cedida abarcaba la de la finca ahora en litigio.

En resumen, nos encontramos ante el hecho de que la finca reivindicada, los ya consabidos 215 metros cuadrados pertenecientes en su origen a la finca de Gil y Carpeño S.L., han sido cedidos gratuitamente al Ayuntamiento, cuya Comisión de Gobierno aceptó la cesión en el año 2003, sin que hasta el momento se haya otorgado la escritura pública de donación que pudiera resultar precisa para legitimar la transmisión del dominio. O dicho de otro modo, el problema reside finalmente en determinar si, tras la referida cesión ya aceptada, Gil y Carpeño S.L. no es ya titular dominical de la finca litigiosa y por tanto carece de legitimación activa para reivindicarla.

A nuestro juicio debe quedar claro que la cesión gratuita de la finca no se produce en el seno de un proceso de urbanización, como obligación legal impuesta a los propietarios de los terrenos afectados para así dar lugar a la equitativa distribución de cargas y beneficios. Nada tuvo que ver la cesión que se oferta en el año 2002 con la reparcelación iniciada en el año 1992. Tampoco se relaciona con la ejecución del Plan urbanístico correspondiente a la zona verde antes indicada, pues no conllevaba la cesión gratuita y obligatoria de un terreno determinado, como lo evidencia que el Ayuntamiento se viera obligado a adquirirla por título oneroso, como así se apunta en el informe del Secretario del Ayuntamiento.

Todo apunta entonces a que la cesión se produce al margen de una actuación urbanística determinada, es decir, al margen de las obligaciones que impone el art. 46.1 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, a cuyo tenor: ' Los propietarios de suelo afectado por una actuación urbanística están obligados a llevar a efecto las cesiones gratuitas de terrenos que establece la Ley del Suelo para cada uno de los tipos y categorías de suelo en los términos que resulten del Plan General y de cada uno de los Planes que lo desarrollen'.

Según la doctrina que se deriva de las sentencias del Tribunal Supremo de 16/febrero/1998 , 26/noviembre/2001 y 7/julio/2003 , entre otras, las cesiones obligatorias y gratuitas de suelo previstas en los artículos 83 y 84 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 46 del citado Reglamento de Gestión Urbanística constituyen obligaciones legales que compensan los aprovechamientos susceptibles de apropiación; es decir, se trata de obligaciones que nacen por ministerio de la ley y que han de soportar los propietarios de terrenos en justa compensación por el beneficio o plusvalía derivados de la actuación urbanística, hallándose consolidada la causa de la cesión por la mera aprobación del Planeamiento, sin perjuicio de que su efectividad se posponga a actuaciones posteriores, normalmente la aprobación del Proyecto de Compensación o de Reparcelación en los que se materialice la configuración territorial del Plan. Pero fuera de esos supuestos, rige con todo su rigor e intensidad las disposiciones del Código Civil sobre donación de inmuebles, en el sentido de precisar de su constancia en escritura pública como así lo impone el art. 633 del Código. Y es ello lo que también se sigue de los preceptos aplicables del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística. Según su art. 1.2 son inscribibles ' Las cesiones de terrenos con carácter obligatorio en los casos previstos por las Leyes o como consecuencia de transferencias de aprovechamiento urbanístico', distinguiendo después entre las ' cesiones susceptibles de inscripción' en referencia (art. 29) a ' Los terrenos que en cumplimiento de las Leyes hayan de ser objeto de cesión obligatoria, se inscribirán a favor de la Administración actuante y para su afectación al destino previsto en los planes de ordenación', y ' otras cesiones de suelo' en su art. 32. En él se contiene una norma fundamental para la resolución del litigio (' Las cesiones de terrenos que no tengan legalmente el carácter de obligatorias o que no resulten de convenios urbanísticos tipificados en la legislación sobre el suelo, se ajustarán a los requisitos formales exigidos para las donaciones de bienes inmuebles') en la medida en que remite en cesiones gratuitas como la de autos al Código Civil.

En suma, si consideramos de aplicación el art. 633 del Código Civil , es claro que el dominio del bien reivindicado está en proceso de transmisión al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, si bien ello aún no se ha producido en las condiciones que reclama la doctrina del título y el modo ( art. 609 Código Civil ), sin que los actos unilaterales del Ayuntamiento tales como su alta en el Catastro o en su Registro de Bienes Inmuebles tenga otro alcance que el propio de tales asientos. Desde el punto de vista del derecho positivo no estará de más recordar que el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, a la hora de establecer en su art. 2 los principios informadores del Catastro Inmobiliario aclara que ' la información catastral estará al servicio de los principios de generalidad y justicia tributaria y de asignación equitativa de los recursos públicos, a cuyo fin el Catastro Inmobiliario colaborará con las Administraciones públicas, los juzgados y tribunales y el Registro de la Propiedad para el ejercicio de sus respectivas funciones y competencias [de modo que] lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las competencias y funciones del Registro de la Propiedad y de los efectos jurídicos sustantivos derivados de la inscripción de los inmuebles en dicho registro'. En cuanto hace a los datos físicos contenidos en el Catastro, el art. 3 de la Ley dispone lo siguiente: ' La descripción catastral de los bienes inmuebles comprenderá sus características físicas, económicas y jurídicas, entre las que se encontrarán la localización y la referencia catastral, la superficie, el uso o destino, la clase de cultivo o aprovechamiento, la calidad de las construcciones, la representación gráfica, el valor catastral y el titular catastral'. Y en lo que aquí importa, sigue diciendo que ' a los solos efectos catastrales, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos', esto es que, solo a los efectos propios del Catastro, existe una presunción de exactitud de los datos allí contenidos.

Por lo demás, la jurisprudencia citada por la representación letrada del Sr. Luis Angel tampoco conduce a resultados inequívocos que nos fuercen a reconocer la propiedad municipal allí donde todavía no la hay. Y así, la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª, de 11/octubre/2005 , se refiere precisamente a una ' cesión gratuita y obligatoria de la parcela litigiosa, con destino a viales' en la que el tribunal expone que ' habiéndose constatado que los recurrentes nunca otorgaron la escritura pública de cesión de viales a favor del Ayuntamiento de Madrid y que en el Registro de la Propiedad la finca NUM004 continuaba inscrita a favor de aquéllos, el 6 de julio de 1998 se expidió certificación por el Secretario General para que sirviera de título de la inscripción registral a favor del Ayuntamiento de Madrid, haciéndose referencia a que lo dispuesto en los artículos 29 , 30 y 31 del Real Decreto 1.093/1997 permitía la inscripción de las cesiones a favor de la Administración actuante y para su afectación al destino previsto en los Planes de Ordenación'. Como es fácilmente comprobable, nada tiene que ver el supuesto analizado con el de autos.

Algo similar ocurre con la sentencia de la sala 1ª del Tribunal Supremo de 22/mayo/2009 , en la que se resolvía sobre cesión producida en el ámbito de la actuación urbanística del propio Ayuntamiento. En estos casos, que no en supuestos como el de autos, ' no cabe ni siquiera considerar la existencia de una donación de carácter modal u onerosa prevista en el artículo 622 del Código Civil por la que se impusiera el cumplimiento de una determinada actuación al Ayuntamiento, sino que por el contrario se trata de un negocio de carácter administrativo sujeto a las normas de dicho ordenamiento, de carácter público, como carga de carácter urbanístico y enmarcado en el ámbito de la justa distribución de los beneficios y cargas propios de la ordenación urbanística'. Y si para las cesiones obligatorias ' las disposiciones del Código Civil en materia de obligaciones o de donaciones , que se invocan y fundamentan el motivo, resultan inaplicables a las cesiones gratuitas de suelo impuestas coactivamente en Derecho Urbanístico, con ocasión de la ejecución del planeamiento', no ocurrirá lo mismo cundo estemos ante una donación desconectada con un acto concreto de planeamiento.

La sentencia de la sala 3ª del Tribuna Supremo, Sección 5ª, de 5/diciembre/1988 , también citada por la representación letrada del demandados versaba sobre la 'f ormalización de acta de ocupación de parcela de cesión obligatoria resultante de fijación de línea llevada a cabo en el expediente de obras'. Y en ese ámbito, y solo en él, ya ha quedado dicho que ' las disposiciones del Código Civil en materia de obligaciones o de donaciones , que se invocan y fundamentan el motivo, resultan inaplicables a las cesiones gratuitas de suelo impuestas coactivamente en Derecho urbanístico, con ocasión de la ejecución del planeamiento. Las cesiones de que se trata se efectúan sin recibir compensaciones, salvo -como expresaba el art. 114.1 de la Ley del Suelo de 1956 - las plusvalías y beneficios que supone la ejecución de la obra urbanizadora. No es aplicable, por ello, el principio de equivalencia de prestaciones, consustancial a las obligaciones civiles, que establece el art. 1.289 del Código civil para defender -como pretende hábilmente el recurrente- que la obligación de cesión gratuita no nació, por no producirse la ejecución del vial que debía necesariamente motivar su nacimiento'.

Procede por tanto la estimación de la acción reivindicatoria ejercitada con las consecuencias inherentes a tal declaración, incluida la rectificación registral de los asientos contradictorios.

QUINTO.- Indemnización de daños y perjuicios. Es claro que al menos desde la adquisición de la finca litigiosa por parte de Gil y Carpeño S.L. en el año 2007, el Sr. Luis Angel viene detentando ilégitimamente su posesión. En tal sentido el perjuicio causado deriva de la propia regla res ipsa loquitury así debe ser declarado.

Existen serios problemas para cuantificar la indemnización. Sobre todo porque el criterio que aquí pueda adoptarse se pueda proyectar a una eventual reclamación que abarque un período mayor del que aquí se ventila. Efectivamente lo que ahora se pretende, sin ejercitar acción alguna vinculada con una hipotética condena de futuro del art. 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es la indemnización por la indebida ocupación del período que media entre el día 19/octubre/2007 y el de redacción o presentación de la demanda (56 días, según se dice en la demanda).

Sea como fuere, lo que es claro es que el Sr. Luis Angel es poseedor de mala fe a los efectos del art. 433 del Código Civil , rigiéndose el régimen de su posesión por lo dispuesto en el art. 455 del Código del que debe seguirse la bondad de la indemnización reclamada. Nótese no obstante que resulta difícil en autos dirimir la cuestión del verdadero perjuicio de la actora: se ha calificado en autos la finca litigiosa como carente de aprovechamiento y por ello se ha dicho que quizás fuera nulo su valor en sí misma considerada, pero también es lo cierto que su incorporación a la finca del Sr. Luis Angel si genera un aprovechamiento cierto del que se lucraba su ilegítimo detentador.

En todo caso la exigua suma reclamada, 1.163,06 euros debe sin duda ser acogida a la vista del tiempo ya transcurrido desde la ilegítima ocupación, sin perjuicio de lo que pueda resultar en pleito independiente ajustando la valoración de la finca usurpada a su valor real o por ejemplo a lo que figura en el informe del Ayuntamiento del año 2007 en el que se apreciaba por su aparente valor urbanístico en 99.554,77 euros.

SEXTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La íntegra estimación de la demanda justifica la condena en costas a la parte demandada respecto de las causadas en la 1ª Instancia ( art. 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando íntegramenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad GIL Y CARPEÑO S.L.contra la sentencia de fecha 3/octubre/2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, revocamosla misma en su integridad, y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por la referida entidad GIL Y CARPEÑO S.L.contra Luis Angel , y, en su consecuencia:

1. Declaramos el derecho de propiedad de la entidad actora GIL Y CARPEÑO S.L.sobre la parte de parcela invadida por el demandado e identificada en el documento nº 9 de los que acompañan a la demanda, que con una extensión superficial de 215 metros cuadrados ha sido indebidamente incorporada a la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de El Puerto de Santa María, de la propiedad de Luis Angel .

2. Condenamos a Luis Angel a restituir a la entidad actora GIL Y CARPEÑO S.L.la citada parcela en el mismo estado en la que la ocupó quitando todos los cercados y vallados que halla construido en el interior de la finca, siendo de su cargo todos los gastos que tal actuación conlleve.

3. Declaramos la nulidad de la inscripción nº 5 de la citada finca registral (correspondiente a la inscripción de la escritura pública otorgada el día 31/octubre/2006) a través de la cual se hizo constar un exceso de cabida de 215 metros cuadrados, debiéndose librar mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de El Puerto de Santa María a tal fin.

4. Condenamos a Luis Angel a pagar a GIL Y CARPEÑO S.L.la suma de 1.163,06 euros , más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda ( arts. 1100 y 1108 Código Civil ).

5. Condenamos a Luis Angel al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.