Sentencia CIVIL Nº 715/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 55/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 55/2019 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1514/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rodolfo
Procurador/a: Albert Josep Piñana Ibañez
Abogado/a: IRENEBEGOÑA GONZALEZ ARNAL
Parte recurrida: Rosaura
Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a: Diego Benito Calvo
SENTENCIA Nº 715/2019
Barcelona, 30 de octubre de 2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Myriam Sambola Cabrer Mª José Pérez Tormo
Rollo de Apelación n.:55/2019
Objeto del recurso: alimentos
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 1 de diciembre de 2016 el Sr. Rodolfo presentó demanda en la que solicita, en lo que perdura como objeto del recurso, que se reduzca su obligación de alimentos a 400 euros al mes. Relata, en lo que interesa al objeto del recurso de apelación, que, casados los litigantes en 2007 y con dos hijos, Jose Pedro y Jose Daniel , nacidos en 2007 y 2010, están separados por sentencia de 2014, que aprobó convenio regulador en el que se fijaron 500 euros de alimentos para los hijos, a su cargo. Sostiene que al trasladarse a DIRECCION001 tiene más gastos (renta de 525 euros y pago de suministros y de copropiedad de vivienda común, alquilada a terceros por 425 euros), además de los de la casa de Santa Cruz de Tenerife. Añade que ahora la madre trabaja.

La demandada contesta y rechaza las cifras aportadas de contrario y, en concreto, dice que el padre puede alquilar la vivienda de Jerez. Admite sueldo de 900 euros al mes, no permanentes, cuando a la fecha de la separación estaba en desempleo, y afirma que de vivir con sus padres va a pasar a buscar casa de alquiler. Da cuenta de los gastos de los hijos y pide que se fijen los alimentos en 674 euros al mes y el 66% de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal entiende que la pensión mínima debe ser de 520 euros al mes.

La Sentencia recurrida, de fecha 19 de abril de 2018, recoge el pacto de las partes en cuanto a pronunciamientos personales, analiza ingresos y gastos y fija una pensión de alimentos de 560 euros para ambos hijos a cargo del padre y la asunción por su parte del 60% de los gastos extraordinarios. En cuanto a las tres viviendas en copropiedad, entiende el juez que no cabe pronunciamiento sobre gastos, debiendo estarse al título de constitución.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente sostiene, en lo que no ha sido objeto de desistimiento, que se ha concedido incluso más alimentos de los pedidos. Reitera que la madre ahora trabaja (y tiene capacidad de ahorro) y que él tiene más gastos. Insiste en la pretensión de su demanda.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso y dice que ya se contempló en el convenio el posible traslado del padre a DIRECCION001 y que los gastos de DIRECCION001 , compensados con los ingresos de Jerez, suponen tan solo 75 euros más a cargo del padre, que no es sustancial. Además, se ahorra gastos de desplazamiento para las vistas. Añade que el padre tiene nueva pareja con la que comparte gastos y que ahora percibe un complemento de destino en la nómina (unos 116 euros más). Afirma que ha ahorrado con esfuerzo y que los gastos de los menores han aumentado.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de 4 de marzo de 2019. No se ha practicado prueba y no se ha celebrado vista. El recurrente ha desistido de dos de los tres motivos de recurso, que queda circunscrito a la cuestión alimenticia. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 29 de octubre de 2019.

Fundamentos

1. LOS REQUISITOS DEL CAMBIO SUSTANCIAL La acción basada en los arts. 233-7 CCCat y 775 LEC exige en todo caso, una variación sustancial de circunstancias.

No nos consta jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos del art. 775 LEC, pero atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales existentes sobre el art. 233-7 CCCat podemos recordar que para la 'viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recuerda el Tribunal Superior, -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 julio- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo' STSJ, Civil sección 1 del 27 de junio de 2016 (ROJ: STSJ CAT 4537/2016 -ECLI:ES:TSJCAT:2016:4537, STSJ, Civil sección 1 del 09 de abril de 2015 ROJ: STSJ CAT 3492/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:3492, STSJ, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2014 ROJ: STSJ CAT 5532/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5532 y STSJ, Civil sección 1 del 09 de enero de 2014 ROJ: STSJ CAT 5/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5.

Sustancialidad, entidad o trascendencia que hemos concretado SAP, Civil sección 18 del 27 de octubre de 2016 (ROJ: SAP B 12330/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12330; SAP, Civil sección 18 del 28 de abril de 2016 ROJ: SAP B 4846/2016 - ECLI:ES:APB:2016:4846; también SAP, Civil sección 12 del 10 de enero de 2019 ROJ: SAP B 33/2019 - ECLI:ES:APB:2019:33 y SAP, Civil sección 22 del 30 de noviembre de 2018 ROJ: SAP M 16055/2018 - ECLI:ES:APM:2018:16055 en el sentido de: a) Concurrir circunstancias de relevancia legal (vgr. cambio legislativo) o fácticas de entidad suficiente, que afecten al núcleo de la medida, no accidentales o accesorias (han de suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas, lo que en lo económico comporta un juicio de valor de que de haber existido en el pleito previo hubieran supuesto una cuantía diferente); En este sentido, no la hemos apreciado cuando se da una normal subrogación de unos conceptos por otros (actividades de ocio por actividades extraescolares, incluso universidad pública por colegio, SAP, Civil sección 18 del 05 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP B 12689/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12689).

b) Constituir un cambio respecto a una situación existente, que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados (la modificación no puede suponer una revisión de conductas y hechos ya valorados y, dudoso si éstos tienen valor de cosa juzgada, en todo caso rige el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior); Entendemos que puede tratarse de una sola circunstancia modificativa de entidad suficiente o de varias concurrentes y, en este segundo supuesto, la suma de varias circunstancias menores puede constituir también una modificación sustancial en su conjunto, pero en ningún caso cabe plantear por vía de modificación la revisión de todos los parámetros de cuantificación económica (ingresos y gastos), con un nuevo cálculo global, aunque concurran determinados cambios.

c) Ser circunstancias imprevistas o imprevisibles (que se basen en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas); Ha de ser una alteración no voluntaria o provocada, buscada de propósito, ni preconstituida para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas o con finalidad de fraude, sino ajena a la voluntad de la parte; d) Acreditar su durabilidad o permanencia (no cabe considerar un cambio meramente coyuntural, esporádico o transitorio sino sólo el permanente o duradero en el tiempo); En este sentido, situaciones temporales de desocupación o desempleo, aumento o reducción de ingresos o aumento o reducción de alguna necesidad no justifican, en un horizonte de permanencia, un cambio de circunstancias, especialmente si ya no concurren en el momento en que se presenta la demanda modificativa.

e) Pedir en forma y probar, comparativamente con la situación anterior; no solo el cambio, sino entidad, imprevisibilidad y durabilidad.

El planteamiento de la demanda que analizamos se basa en la supuesta concurrencia de dos cambios: aparición supuestamente sustancial de los ingresos de la madre y aumento supuestamente sustancial de los del padre y aumento esencial de las necesidades de la menor. Es un planteamiento 'micro' y no 'macro'.

2. EL DEFECTUOSO PLANTEAMIENTO DE DEMANDA Y CONTESTACIÓN No es adecuado pedir en la demanda la concreción de efectos respecto a los cuales no se insta ninguna modificación (repitiendo o integrando, sin expresa mención de ello, pronunciamientos que persisten según sentencia anterior), sin ni siquiera establecer la comparativa con la situación existente en 2014. Tampoco lo es contestar pretendiendo una nueva definición, completa, de los efectos del divorcio sobre los que ya se resolvió, o pedir aumento de alimentos llanamente. Probablemente, este defectuoso planteamiento es el que ha llevado al juez a resolver erróneamente como si se tratase del primer pleito de determinación de efecto de sentencia.

En la modificación de efectos de sentencia se debe especificar con claridad el pronunciamiento cuyo cambio se insta, la situación previa y la actual, para poder llevar a cabo un análisis comparativo que haga ver si hay o no cambio y si es o no sustancial.

En el convenio de 2013 se estableció una pensión de 500 euros al mes, con sus actualizaciones, por lo que hemos de partir de esa realidad. En este punto se dará la razón al recurrente, pues no se puede conceder más de lo pedido, como hace la sentencia.

3. EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS Se presenta la demanda solo dos años después de la sentencia de divorcio y respecto a circunstancias ya previsibles (traslado a DIRECCION001 , incorporación de la madre al mercado laboral).

a) El supuesto aumento sustancial de gastos del padre: Los ingresos del padre como policía, deben reputarse constantes (unos 2.600 euros al mes en 2016; 2.696 en 2017). No hay cambio en este extremo. Eventuales complementos de destino no son sustanciales.

Además, si el padre paga hipoteca y alquiler de 525, no es menos cierto que percibe ingresos equivalentes por renta de inmueble que ha abandonado (550 euros de Jerez).

En todo caso, el traslado a DIRECCION001 ha supuesto ahorro en gastos de desplazamiento, sin que pueda considerarse que, establecido en el convenio un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos, el hecho de que el padre no lo ejerciera fuera la causa de una pensión de alimentos que supuestamente cubría el mayor gasto de la madre derivado del incumplimiento. Más bien era una carga de la madre el que el padre no recogiera a los hijos cuando le correspondía.

En suma, por lo que se refiere a los nuevos gastos del padre en DIRECCION001 , además de previsibles (pues claro es que pactaron los progenitores un régimen de visitas habitual), no se prueba que supongan un cambio sustancial.

El padre se ha adjudicado las viviendas de Santa Cruz de Tenerife y Jerez, asumiendo a cambio y de forma voluntaria el pago de la hipoteca y de sus gastos.

b) La incorporación de la madre al mercado laboral: De los extractos bancarios de la cuenta de la madre se deducen ingresos por nóminas de cierto importe antes de la actual contratación laboral. Ahora la madre aporta nóminas de 900 euros al mes. En el IRPF de 2015 había declarado el equivalente a unos 764 euros netos al mes. Según el PNJ, fueron 2.033 euros netos después de retenciones en 2016. Admite que percibe otros 400 euros por el importe del alquiler de un piso de Barcelona. La madre tiene saldos de unos 24.000 euros en cuenta corriente.

Sin embargo, lo esencial es que los ingresos por rentas ya los percibía en 2014 y que esta incorporación de la madre al mercado laboral era previsible y por eso, lógicamente, no se estableció ayuda o pensión compensatoria alguna en el convenio, lo que apunta a que se daba por supuesto que la Sra. Rosaura debería buscarse medios de vida. Razonablemente se previó a la firma del convenio que la madre buscaría trabajo y que el padre buscaría desplazarse a Barcelona.

La situación de los menores no ha cambiado, ni se acciona con base en supuesto descenso de sus gastos. El régimen de visitas pactado y recogida en la sentencia apelada no es significativamente más extenso que el precedente. Hay visitas de tarde, pero no ampliación de pernoctas. Tampoco ha justificado la madre un aumento sustancial de los mismos.

No se puede considerar vivienda independiente el que los abuelos maternos hayan cedido a la madre e hijos el uso de la planta superior de una vivienda unifamiliar y es razonable la expectativa de buscar habitación propia, lo que relativiza el hecho de que perciba ingresos de 900 euros al mes.

Hemos de concluir que no se ha acreditado un cambio sustancial de circunstancias, tan solo pequeños reajustes de la situación original que no desequilibran la obligada contribución del padre a la alimentación de los hijos.

4. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación en el único sentido de dejar sin efecto la fijación de nueva pensión de alimentos, debiendo estarse a la vigente de 500 euros al mes, más sus actualizaciones, según sentencia de 2014, con efectos desde la fecha de esta sentencia.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O.

1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.