Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 288/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00073/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27028 42 1 2017 0004656
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000993 /2017
Recurrente: BBVA,S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Íñigo
Procurador: SUSANA FERNANDEZ VARELA-VILLAMOR
Abogado: ANTONIO JOSE LOPEZ-ACUÑA HERRERO
S E N T E N C I A Nº 73/2.019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000993/2017 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2
de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288/2018 ,
en los que aparece como parte apelante, BBVA,S.A. , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL
TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, D. Íñigo , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. SUSANA FERNANDEZ VARELA-VILLAMOR, asistido por el Abogado D. ANTONIO JOSE LOPEZ-

ACUÑA HERRERO, sobre nulidad cláusula contrato préstamo hipotecario, siendo el Magistrado/a Ponente
el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 22 de Enero de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda formulada por don Íñigo , representado por la Procuradora Sra. Fernández Varela-Villamor, contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano, debo declarar y declaro: La nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de mayo de 2003 relativa a los gastos a cargo del prestatario, condenando a la demandada a restituir a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 485,81 euros corresponden a gastos de notario, 186,70 euros a gastos de Registro y 139,43 a gastos de gestoría. Todo ello con aplicación de los intereses moratorios y procesales y la condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas', que ha sido recurrido por la parte BBVA,S.A.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 7 de Febrero de 2019 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad bancaria en el que alega en primer lugar, error en la valoración de las pruebas en tanto nos encontramos ante un préstamo cancelado, de modo que las cláusulas cuya nulidad se pretende son inexistentes al tiempo de presentar la demanda, lo que conlleva falta de objeto de la acción. Asimismo impugna, por las consideraciones que explica en su recurso, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos acordada en la sentencia, mostrando también su discrepancia con las consecuencias de dicha declaración de nulidad establecidas en la sentencia, en concreto la condena a la misma a devolver al cliente todos los importes satisfechos por el actor en concepto de Registro de la Propiedad, Notaría, y Gestoría, alegando asimismo en relación con los gastos notariales y registrales vulneración de la normativa que cita, y error en la valoración de las pruebas en cuanto a los gastos de gestoría.



SEGUNDO.- Se alega en el recurso, en primer lugar, que nos encontramos ante un préstamo cancelado, de modo que las cláusulas cuya nulidad se pretende son inexistentes al tiempo de presentar la demanda, lo que conlleva falta de objeto de la acción.

El motivo no puede ser acogido, pues la acción puesta en juego en la demanda es la de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, nulidad por tanto absoluta o de pleno derecho, de modo que la finalización del contrato no puede impedir que pueda ser declarada la ineficacia de alguna o algunas de sus cláusulas por nulidad absoluta.

Compartimos al respecto los argumentos de la sentencia nº 1340, de la Audiencia Provincial de Valencia, de 21 de diciembre de 2018 , que indica al respecto lo siguiente: 'Del hecho de que el préstamo fuera cancelado en 2013 no pueden extraerse las consecuencias que postula la recurrente. No es de aplicación la caducidad que la entidad demandada alegó en el escrito de demanda pues la acción ejercitada no es la acción de anulabilidad - a la que se refiere el artículo 1301 del C.

Civil - sino la acción de nulidad absoluta, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en un contrato celebrado entre profesional y consumidor. La resolución apelada no ignora la circunstancia alegada por la representación demandada, sino que en el fundamento jurídico tercero expone las razones por las que no cabe acoger la caducidad de la acción, sin que las conclusiones expuestas en dicho fundamento tercero queden enervadas por el hecho de haberse producido la cancelación del préstamo con sustento en el documento 2 del escrito de contestación a la demanda. Dicho criterio no es exclusivo de esta Sección de la Audiencia de Valencia.

Se recoge, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia de Asturias de 25 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP O 2832/2018 - ECLI:ES: APO:2018:2832), que cita, a su vez, la de 29 de enero anterior. Y también la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres en Sentencia de 18 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP CC 627/2018 - ECLI:ES: APCC: 2018:627 ), la Audiencia de Huelva en Sentencia de 15 de junio de 2018 (ROJ: SAP H 373/2018 - ECLI:ES:APH:2018:373), la de Guadalajara de 14 de junio de 2018 ( ROJ: SAP GU 156/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:156) o la de León de24 de abril de 2018 ROJ: SAP LE 542/2018 - ECLI:ES:APLE:2018:542 mantienen idéntica posición a la que defendemos. En la misma línea la Audiencia Provincial de A Coruña en Sentencia 27 de junio de 2018 ROJ: SAP C 1253/2018 - ECLI:ES:APC:2018:1253 afirma: 'Sea o no cierto que el préstamo fue anticipadamente cancelado por el actor, ya hemos señalado en resoluciones anteriores de esta sala -v.gr., nuestra Sentencia Núm. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significación de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva y a la restitución de las sumas abonadas en obediencia de la misma. La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).' Por su parte, la Audiencia Provincial de Palencia en Sentencia de 18 de septiembre de 2018 ROJ: SAP P 419/2018 - ECLI:ES:APP:2018:419 declara: 'debemos afirmar que la caducidad que cabría declarar no se aplica a la nulidad de pleno derecho, como es el caso, teniendo en cuenta que la acción ejercitada por la parte actora se funda en el art. 82 TRLGDCU, siendo que el art. 8 LCGC, con el que está relacionada y que es aplicable al caso, no ofrece duda al decir que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan lo dispuesto en esta ley y en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, para añadir a continuación que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con consumidores, ( S. AP. Palencia nº 266/17, de 19 de octubre ); disponiendo el art. 19.4 LCGC que las acciones declarativas relativas a condiciones generales son imprescriptibles. / En consecuencia, el argumento de la entidad recurrente no es estimable pues la finalización del contrato no impide la declaración de ineficacia por nulidad radical de alguna de sus cláusulas, ya sea la denominada cláusula suelo o la de gastos, y dejar sin efecto las consecuencias ya producidas por la aplicación de dicha condición general, esto es, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. / Como tampoco es estimable la invocación de caducidad o de prescripción de la acción, sea de la acción de nulidad o de reclamación de lo indebidamente pagado como consecuencia de la cláusula nula, pues dado que la acción ejercitada es la de nulidad radical, esta no está sujeta a plazo de prescripción alguno, como acabamos de citar, al igual que tampoco lo está la de reclamación de cantidad derivada de ella, pues el reintegro de gastos repercutidos indebidamente por corresponder su abono a la entidad financiera es efecto que deriva ex lege de la propia declaración de nulidad'.

Por lo tanto se desestima el motivo del recurso de apelación referente a que el préstamo hipotecario ya fue cancelado.



TERCERO.- Se alega también por la entidad recurrente la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario.

Sin embargo a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo hemos de ratificar la declaración de nulidad acordada en la sentencia de la cláusula de gastos, por abusiva, en tanto viene a atribuir con carácter general al prestatario adherente los gastos hipotecarios, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios.

Se trata de un cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013 , el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril , 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.

La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.

Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017 : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir todos los gastos del contrato de préstamo.

La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituye una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.

En este sentido se han pronunciado las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .

Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, '..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones'.

Sigue diciendo dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 lo siguiente: 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Y en el mismo sentido la STS nº 44, de Pleno, de 23 de enero de 2019 , que recuerda que 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Por lo tanto, la prueba admitida en el procedimiento no ha acreditado la existencia de negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura obrante en autos, la cual viene a atribuir al consumidor el pago de los gastos que genera la operación. Abusividad y declaración de nulidad de la cláusula acordada en la sentencia de instancia que ha de ser confirmada por esta Sala a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y del importante desequilibrio que produce entre los derechos y las obligaciones de las partes en el sentido indicado por la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 referida.

En consecuencia, y en virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de confirmar la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia de la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura de préstamo obrante en autos, desestimando por ello la impugnación que de tal declaración de nulidad de la cláusula se efectúa en el recurso de apelación de la entidad bancaria, pasando seguidamente a examinar en los siguientes fundamentos de derecho la procedencia o no del pago por parte de la entidad bancaria de las cantidades que fueron pretendidas en la demanda.



CUARTO.- Las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 analizan las consecuencias y los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

La STS nº 48, de Pleno, de 23 de enero de 2019 , indica lo siguiente: '1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76- 10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales. Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'. El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts.

6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 . Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado'.

Sigue diciendo la STS nº 48, de Pleno, de 23 de enero de 2019 lo siguiente: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

En definitiva: si bien, como señala el Tribunal Supremo en las sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 que venimos indicando, no es directamente aplicable el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1.303 del Código Civil al no ser pagos hechos por el consumidor a la entidad bancaria que ésta deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, sin embargo, y como también señala el Tribunal Supremo en dichas sentencias, dado que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe serle impuesta a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades (o parte de ellas) que, de no haber mediado la estipulación abusiva, le hubiera correspondido pagar, de modo que el pago de las cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Como indica la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 44, de 23 de enero de 2019 , 'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato'.



QUINTO.- Las STS de Pleno de 23 de enero de 2019 a las que nos venimos refiriendo analizan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en relación con cada uno de ellos.

Así, la STS nº 49 de 23 de enero de 2019 señala lo siguiente:

QUINTO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Y en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados indica dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 , lo siguiente: '1.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.



SEXTO.- Procederemos ahora a analizar los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa en relación con cada uno de los que fueron objeto de este procedimiento, para lo cual habremos de estar necesariamente a la doctrina al respecto fijada por las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .

Vemos que la sentencia de instancia objeto de apelación atribuyó a la entidad bancaria los gastos reclamados en la demanda: gastos notariales, de Registro de la Propiedad y gastos de gestoría.

La entidad bancaria recurrente discrepa, por las razones que expone en su recurso, del abono de gastos acordado a su cargo en la sentencia apelada.

A la vista de la doctrina jurisprudencial indicada y de la falta de prueba acreditativa de la existencia de negociación individual, resulta procedente confirmar la nulidad por abusividad declarada en la sentencia de la cláusula de gastos controvertida, y acordar la distribución de los gastos derivados del préstamo en la forma y por las consideraciones señaladas por nuestro más alto Tribunal en las sentencias de Pleno indicadas de 23 de enero de 2019 .

Por lo tanto, a lo hora de decidir si los gastos hipotecarios son a cargo de la entidad prestamista, del prestatario o de ambos por mitad, hemos de estar necesariamente a la doctrina que sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios fijan las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , habiendo transcrito en el anterior fundamento de derecho el análisis que efectúa una de dichas sentencias (en concreto la nº 49) de cada uno de los gastos hipotecarios, a cuyos razonamientos y consideraciones nos remitimos.

Ello supone mantener a cargo de la entidad bancaria prestamista los gastos de Registro de la Propiedad, como así señaló la sentencia de instancia, la cual ha de ser sin embargo modificada en el único sentido de acordar la distribución por mitad de los restantes gastos reclamados en este procedimiento (gastos notariales y gastos de gestoría).

En conclusión: procede acoger en parte el recurso de apelación de la entidad bancaria, en el único sentido de acordar que el reintegro a la parte actora de los gastos notariales y de gestoría ha de serlo tan solo en un 50% de su importe, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada, no procede hacer un especial pronunciamiento al haber sido acogido en parte el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas de instancia procede confirmar la condena a la entidad bancaria demandada acordada en la sentencia, pues, pese a haber sido acogido en parte su recurso de apelación, consideramos que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda que justifica tal imposición a la entidad demandada, pues además de haber resultado la misma condenada al abono de ciertas cantidades del modo expuesto, se declaró en la sentencia de instancia, y se confirmó por esta Sala, la nulidad de la cláusula de gastos, de modo que estando ante una estimación sustancial de la demanda procede, al amparo del artículo 394 LEC , mantener la imposición de costas a la entidad demandada, y ello además en una interpretación más acorde con la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 419, de 4 de julio de 2017 , en la que se indica que 'La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña Ana Campos Pérez Manglano, en nombre y representación de la entidad 'BBVA. S.A'.

Se confirma íntegramente la sentencia de instancia salvo en el extremo relativo a los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa en relación con los gastos notariales y de gestoría, acordando, respecto de estos gastos, el reintegro a la parte actora tan solo del 50 % de su importe, confirmando en todo lo demás dicha sentencia.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.