Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 586/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 191/2017 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000191/2017

N.I.G.: 46250-33-3-2017-0001632

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA nº 586/2019

Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

En VALÈNCIA, a 9 de julio de 2019

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 191/2017 seguidos entre partes, de la una y como demandante, DÑA. María Dolores, representada por la Procuradora Dña. Caridad Montalbán y defendida por la Letrada Dña. Marina Molina Montiel; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la resolución de 05/abril/2017 del Subsecretario de Sanitat Universal i Salud Pública -dictada por delegación de la Consellera- desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parteahora demandanteel 10/mayo/2012.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 05/abril/2017 del Subsecretario de Sanitat Universal i Salud Pública -dictada por delegación de la Consellera- desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parteahora demandanteel 10/mayo/2012.

SEGUNDO.-Enla demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 50.000€más intereses legales ycon costas a la demandada.

La demandada contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que declare la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 18 de junio del presente año.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 05/abril/2017 del Subsecretario de Sanitat Universal i Salud Pública -dictada por delegación de la Consellera- desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parteahora demandanteel 10/mayo/2012.

SEGUNDO.- -Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes:

A. Resumen de los hechos:

1. La demandante, Sra. María Dolores, se sometió a tratamiento de quimioterapia y desde noviembre de 2010 a marzo de 2011 (adrimicina + ciclofosfamida) siendo luego tratada con radioterapia locorregional en marzo de 2011 en el HOSPITAL000 de Alicante.

2. Para los procedimientos de quimioterapia y radioterapia no se facilitó a la paciente ningún tipo de consentimiento informado en que figurasen los riesgos que conllevaba la administración de esos fármacos, tal como se establece en el propio consentimiento informado de la guía de documentos de consentimiento informado de la Consellería de Sanitat valenciana (documento 1).

En el juicio crítico de la inspección (folio 277) sedice que normalmente según protocolo ante una enfermedad de cáncer, la que sufría la paciente, y necesitando dicho tratamiento, previo inicio de la terapia se informa de los posibles efectos secundarios de los tratamientos que se van a aplicar, incluidas las posibles alteraciones fetales por lo que se contraindica el embarazo añadiendo que sería la propia paciente la que debía haber tomado las medidas pertinentes para evitar el embarazo durante el tratamiento.

Aduce la recurrente que ante la ausencia de consentimiento informado, la Sra. María Dolores no conocía los riesgos del tratamiento administrado.

De hecho, según consta en los informes, la paciente quedó en estadoantes de conocer que iba a tener que someterse a un tratamiento de quimioterapia(gestación de 33 semanas en fecha 20/abril/2011).

3. Durante el tratamiento se observó un aumento anormal de su vientre así como amenorrea siendo consultado el tema con su oncólogo en varias ocasiones que no habría dado importancia a estas circunstancias (folios 109, 100, 101, 92 y 93, en los que se menciona 'aumento ponderal de peso').

Llama la atención que en estos informes se realiza una exploración abdominal a la paciente, no siendo en ningún momento detectada ni sospechada laexistencia del embarazo (controles del 27/diciembre/2010, 07/febrero/2011, 28/febrero/2011 y 21/marzo/2011).

También ese tema causa extrañeza al médico inspector (punto 5del juicio crítico).

Es notoria,por tanto, la deficiente asistencia sanitaria recibida: además de no ser informada de los riesgos que conllevabanlos tratamientos que se le estaban administrando, los facultativos que la examinaron pasaron por alto las circunstancias físicas y sintomáticas que la propia paciente refería a los médicos.

No es razonable hace recaer sobrela reclamante el diagnóstico de embarazo mediante un test de embarazo; por el contrario la Sra. María Dolores se encontraba en un estado emocional psicológico precario para elque estaba siendo tratada (folio 114).

4. En la consulta de oncología del día 14/abril/011, cuando la paciente ya estaba de ocho meses, el facultativo evidenció que la paciente se encontraba enestado de gestación siendo remitida para la realización de una ecografía confirmando el embarazo de 33 semanas (folio 43).

Otro de los argumentos esgrimidos por la Administración para desestimar las pretensiones es que manifiesta el inspector médico en su informe (folio 277) que ' la detección de embarazo fue detectado a partir del control rutinario analítico previo al comienzo de la terapia hormonal. Previamente el inicio del tratamiento con quimioterapia, los análisis dieron negativos para la Beta-HG'.

En este punto se subraya que la única vez que se valoró la Beta-HGC, previa a abril de 2011 fue en el mes de agosto de 2010(folio 39).

Se omitió la analítica justo antes del inicio el tratamiento quimioterápico (tres meses antes).

5. Nació el hijo de la reclamante el día NUM000/2011 que fue ingresado en neonatología por prematuridad y sospecha de DIRECCION000 (por haber recibido durante la gestación tratamiento cistostático y radioterápico), DIRECCION001, DIRECCION002 grado I-II (riñón derecho) y grado I (riñón izquierdo).

A partir de ese momento el hijo de la reclamante estuvo siendo tratado ycontrolado por la DIRECCION002 y sigue siendo controlado y tratado por referir DIRECCION003 afección totalmente inhabitual en el ámbito pediátrico (no siendotampoco los padres portadores de DIRECCION003 ni de ninguna otra enfermedad autoinmune) y para la que se le dan tratamientos de infiltración, siguiendo el control por el servicio de reumatología y siendo esa patología un efecto posible del tratamiento de quimioterapiay radioterapia que recibió mientras se encontraba enel vientrematerno (folio 340).

6. Las deficiencias expresadas generaronuna pérdida de oportunidad de la reclamante que derivó en un enorme daño moral y psicológico la paciente, por un lado, por la falta de consentimiento informado ante los tratamientos y los riesgos ante un embarazo posible; y, por otro lado, desde que conoció su estado de gestación al serle explicado por los facultativos los daños que podía sufrir el niño estando descartada en ese momento la posibilidad de interrumpir el embarazo de forma voluntaria.

7. La cantidad que se solicita se apoya en el criterio de otra sentencia de esta sala de 27 de febrero de 2013.

8. Se aporta informe médico pericial del Dr. D. Eulogio donde se acreditay justifica los argumentos de la demanda

B) En los fundamentos de Derecho se razona acerca la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial atribuible a la Administración sanitaria y se aduce la doctrina judicial contenida en las sentencias que cita, incluidas de esta Sala.

1. Una acción administrativa concretada en la omisión de información de los riesgos sobre los tratamientos de quimioterapia y radioterapia través de laausencia de los consentimientos informados; falta de pruebas que asegurarán que antes el tratamiento oncológico iniciado en noviembre 2000 hubiera una gestación (la prueba se realizó en agosto de 2010 mientras que presentaba amenorrea antes de septiembre de 2010); la omisión de los facultativos de atención a las insistencias de la paciente ante su vientre cada vez más hinchado y la amenorrea, que achacaban a los efectos del tratamiento; el diagnóstico embarazo de manera tardía que privó a la paciente la posibilidad de interrumpir la gestación por los altísimos riesgos de malformación; y la impotencia de conocer los daños que se podrían derivar de los tratamientos oncológicos administrados de cara su hijo.

2. Un resultado dañoso no justificado por el daño moral y psicológico sufrido por la reclamante.

3. Relación de causalidad entre la acción directa o dañoso.

Se estima que se está ante una pérdida de oportunidad y se aduce la sentencia de esta sala y sección de 27 defebrero de 2013 remitiéndose a su fundamento quinto.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas. En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras reseñarel régimen legal y la jurisprudencia que lo interpreta, se aduce faltade prueba deque la actuación del servicio público sanitario haya sido contrario a la lex artis. Se hace específica referencia al Informe del Servicio de Oncología del HOSPITAL001 de DIRECCION004 yya los informes de funcionamiento del Servicio de Radioterapia y Obstetricia y Ginecología del mismo Hospital; al del Servicio de Oncología del HOSPITAL000 de Alicante; al de PROMEDE y al de la Inspección Médica.

Se señala que enla historia clínica de HOSPITAL001, se constata que la paciente manifestó usar como método anticonceptivo los parches de estrógeno-gestagenos; quela última regla de la Sra. María Dolores fue el14/septiembre/2010);que la paciente no estaba embarazadacuando se le diagnosticó la enfermedad; que se cumplió con los protocolos establecidos y que la administración de quimioterapia y radioterapia y tratamiento hormonal fue correcto y adecuado a la patología que presentaba; que sorprende a esa parte que la paciente no tomara conciencia de su embarazo con anterioridad a los ocho meses de gestación; y que el médico inspectortambién calificó la situación como poco frecuente; que la paciente conocía el tratamiento al que iba a ser sometida y que consta en la historia clínica que hubo intercambio de ' información entre el médico y la paciente sobre el tratamiento adyuvante'y que de la historia clínica se deduce, sin duda, que la paciente fue perfectamente informada de la naturaleza de su enfermedad, de la necesidad de tratamiento y de su duración, su repercusión y riesgos.

Agrega que si bien de la historia clínica se deduciría que la paciente manifestó su consentimiento informado, el art. 10.5 LGS exigecomo estándar que sea escrito, ello no obstantesu falta no necesariamente permite per seque nazca el derecho al resarcimiento. Finalmente aduce que el daño moral que se invoca no consta acreditado.

CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Se destacan los elementos de juicio siguientes:

- El informe aportado por la demandante suscrito por Dr. D. Eulogio (documento 1 de la demanda) cuyas conclusiones son las siguientes:

1ª. La señora María Dolores comenzó en junio de 2010 con sensación de bulto en mama izquierda. Como consecuencia debió acudir a su centro de salud donde se le diagnostica de posible enfermedad DIRECCION005, siendo derivada al servicioespecializado, concluyendo tras estudios diagnósticos que se estaba ante un DIRECCION006 grado III con afectación ganglionar axilar.

2ª Que se interviene quirúrgicamente en septiembre/10, previa determinación analítica y hormonal en agosto/19, con B-HCG negativa, constando en ese tiempo como fecha de última regla el 19/08/10.

3ª Que posteriormente se traslada a Alicante pasando a ser tratada en el HOSPITAL000 de Alicante, en el servicio de oncología, siguiendo protocolo de quimio (11/10) y de radioterapia (marzo y abril/11), sin que en esos momentos figure determinación de B-HCG alguna, a pesar de que la paciente refería amenorrea desde 14/09/10, aumentado de peso, aumento de perímetro abdominal y sensación nauseosa.

4ª Que no consta consentimiento informado alguno en el que se describieran a la Sra. María Dolores los riesgos genéricos del tratamiento quimio y radioterápico y particulares en relación al embarazo así como la recomendación de evitarlo.

5ª Que es en abril/11, antes de comenzar con la terapia hormonal, cuando se realiza nueva determinación analítica y se aprecian datos compatibles con embarazo, con B-HCG positiva y ecografía abdominal que confirma la concepción, estando ya en ese momento de 8 meses.

6ª Que el parto se produce en NUM000/11, siendo de características eutócicas, con peso y test de APGAR normal, peri requiriendo ingreso en neonatología por DIRECCION000 y detección de DIRECCION002 grado I-II en rión derecho y grado I en el izquierdo. Precisó seguimiento por pediatría.

7ª Que se puede concluir que:

- la paciente era desconocedora de los riesgos particulares de quedarse embarazada durante el tratamiento quimio y radioterápico (no consta consentimiento informado)

-ocurriendo este hecho posteriormente al 14/09/10, fecha de última regla conocida, y sin que se llevaran a cabo analíticas para descartarlo previo al tratamiento quimioterápico,

- siendo el único análisis en este sentidoen agosto de 2010, que dio negativo, como no podía ser de otra manera puesto que hubo una nueva regla en el mes posterior.

-Que el embarazo se detectó a los 8 meses de la concepción, en un nuevo estudio de B-HCG previo al inicio de terapia hormonal (abril/11), derivándola en ese momento a control obstétrico

- Por tanto no se pusieron los medios diagnósticos necesarios para descartar una situación, ya anunciada o al menos sospechada por la sintomatología acompañante, pero sin confirmar al carecer de los resultados analíticos, en este caso basados en una prueba tan simple como una determinación analítica y una ECO.

- Esta situación, en el momento de ser conocida, aumentó aún más el estado de labilidad emocional y preocupación de la paciente tanto en relación a su salud como a la del feto, lo que generó una situación de estrés que sería encuadrable dentro de unos daños morales importantes, a cuantificar según subjetividad personal.

- Que el niño tras el parto precisa ingreso por DIRECCION000 y se detecta una afectación DIRECCION002 sin que se pueda descartar el origen de esta alteración en el tratamiento efectuado durante el embarazo, precisando seguimiento y control.'

- El informe de Funcionamiento del Servicio de Oncologíadel Hospital de Alicante: En el mismo se describe la asistencia recibida por la demandante en el Hospital de Madrid y el tratamiento que se le pautó y recibió en el Hospital de Alicante:

'Tras analítica con hemograma y bioquímica con valoresdentro de los rangos de normalidad el 15-11-10 se inicio la administración de quimioterapia con Adriamicina (96 mg) y Ciclofosfamida (960 mg), repitiéndosedicho tratamiento con controles clínicos y analíticos los días 3-12-10, 27-12-10 y 17-1-11. De acuerdo con el pian terapéutico previsto el día7-2-11 se iniciósegunda parte del tratamiento quimioterápico con laadministración de Pacitaxel (160 mg) semanal finalizándose la 8~ dosis el día28-3-12.

De forma concomitante entre los días2-3-11 y 13-4-IIen Oncología Radioterapica del HOSPITAL000 de Alicante se administrótratamiento radioterápico sobre glándula mamaria izda con margen de seguridad y sobre niveles ganglionares axilares Iy II y sobre apex axilar y fosa supraclavicular izda con una dosis total en dicho volumen de 50 Gy. Posterior sobreimpresion sobre lecho quirúrgico-cicatriz basta dosis de 10 Gy (dosis total6o Gy).

Como efectos secundarios de los tratamientos citados en los controles clínicos y analíticos periódicos que constan en la historia clínica se evidenciaron: Alopecia Grado 2, Emesis G' anticipatoria,Amenorrea,Anemia Grado I, Astenia Grado I, Mucositis oral Grado 2, Dermatitis Grado 2 con prurito.Aumento ponderal de 5 Kg.

La paciente presentaba labilidad emocional recibiendo soporte psicológico con terapia de restructuración cognitiva.

Tras completar tratamiento previsto la paciente refería malestar abdoomninal, sensación nauseosa y aumento ponderal.En control analítico realizado post-quimioterapia y previo al inicio del tratamiento hormonal según protocolo se detectó situación hormonal con elevación de estrógenos 18-4-11: FSH 5.2; LH 2.4; Estradiol 12.957 pglml) compatible con embarazo que se confirmó mediante test de B-HCG y ecografía ginecológica.

La paciente fue remitida al S. de Obstetricia y Ginecología donde el 1-05.11 tuvo lugar un parto eutócico con recién nacido de peso normal y APGAR normal.

El 7-7-11 tras recuperación de puerperio se inició tratamiento hormonal con asociación de antiestrógenos (Tamoxifeno) y análogos LH-RH (Goserelina).

Actualmente la paciente continua con tratamiento hormonal estando previsto el mantenimiento de Tamoxifeno hasta 5 años y Goserelina hasta 3 años.

Se han realizado exploraciones físicas, analíticas y mamográficas-ecográficas según protocolo sin presentar evidencia de enfermedad DIRECCION005 en la actualidad a los 30 meses de diagnóstico y tratamiento inicial.'

Y en los 'comentarios' dice:

'4.- La presencia del embarazo durante el tratamiento quimio-radioterápico postoperatorio fue detectadaa partir del control analítico rutinario previo al inicio del tratamiento hormonal. Durante el periodo del tratamiento quimio y radioterápico la paciente no refirió sintomatología específica ni comentó la sospecha o posibilidad de embarazo únicamente refería sensación nauseosa en posible relación con la administración de quimioterapia incluyendo emesis anticipatoria valorada como relacionada con tratamiento quimioterápico y situación emocional psicológica y molestias abdominales imprecisas sin hallazgos a la exploración física de palpación abdominal. Previamente al inicio de tratamiento quimioterápico se disponía de Beta-HCG realizada en hospitalde procedencia con resultado negativo y la amenorrea se presenta en > 90% de las pacientes durante el tratamiento quimioterápico administrado a la paciente.

5.- El riesgo que puede comportar la quimioterapia citotóxica o la radioterapia para el embarzo y el feto son muy variables en función de los fármacos y fundamentalmente del moemnto de la exposición. Los datos más recientes muestran que no se incrementa las complicaciones para el recién nacido ni para su desarrollo especialmente si el parto es a término como en el caso referido (Lancet Oncology 2012: 13:887-896: Although our data show that infants exposed to chemotherapy in utero had a lower birth weight at gestational age than did those who wre unexposed, an had more complications, theses differences were not clinically significant and, since none of the infantas was exposed to chemotherapy in the first trimester, were most likely related to premature delivery; Lancet Oncogology 2012; 13:257-264; Fetal exposure to chemotherapy was not associated with increased CNS, cardiac or auditory morbidity, or with impairments to general health and growth compared with the general population).

6.- La valoración pediátrica del recién nacido se situó totalmente dentro de los parámetros de normalidad en su valoración post-parto por el S. de Pediatría del HOSPITAL000 de Alicante. Posteriormente ha sido remitido a Pediatría de su Centro de Salud sin precisar controles específicos.

7.- La elevación de los niveles hormonales de estrógenos y progesterona durante el embarazo podría suponer un incremento del riesgo para la recaída de los canceres de mama hormonodependientes pero no es posible obtener una cuantificación precisa de dicho riesgo y en situación de embarazo y cáncer la eventual decisión de interrupción del embarazo debe ser formulada por la paciente.

8.- Todas las circunstancias descritas en este informe de funcionamiento están recogidas en la historia clínica generada por el proceso asistencial de la paciente en Oncología Medical del HOSPITAL000 de Alicante'.

- Del informe médico-pericial de orientación destacamos parte de la 'síntesis del proceso clínico-patológico' y el apartado 'datos sobre la praxis':

'La paciente decide trasladar su residencia a Alicante para seguir dicho plan terapéutico. Acude a primer visita en el Servicio de Oncología Médica del HOSPITAL000 de Alicante el día 10/11/2010. Tras su valoración en comité de Tumores de Patología Mamaria, y al haber sido tratada ya quirúrgicamente, se decide modificar el protocolo del centro y administrar tratamiento quimioterápico postquirúrgico (según el protocolo del centro, se contempla en estos supuestos el tratamiento quimioterápico neoadyuvante prequirúrgico y posterior tratamiento quirúrgico).

El 15/11/2010, previo consentimiento informado y con las medidas habituales de premedicación, se inicia el tratamiento de quimioterapia (tras realización de analíticas con resultados de normalidad), con distintos controles clínicos y analíticos, finalizando el mismo el día 38/03/2012.

De forma concomitante, entre los días 02/03/2011 y el 13/04/2011 se administró tratamiento radioterápico en el HOSPITAL000 e Alicante' sobre glándula mamaria izquierda con margen de seguridad y sobre niveles ganglionares axilares I-II y sobre ápex axilar y fosa supraclavicular izquierdas.

Tras completar el tratamiento previsto y tras la realización de control analítico previo al inicio de tratamiento hormonal, siempre según el protocolo establecido, se detectó una situación hormonal con elevación de estrógenos compatible con embarazo, que se conformó mediante test de B-HCG y ecografía ginecológica.

Se remite entonces a la información al Servicio de Obstetricia y Ginecología de dicho hospital, donde el NUM000/111 tuvo lugar un parto eutócico con recién nacido prematuro de peso normal y APGAR normal, en control en el Servicio de Pediatría por presentar DIRECCION002 y una pequeña DIRECCION001 evolucionada n resolución.

El 07/07/2011, tras recuperación de puerperio, se inició tratamiento hormonal con asociación de antiestrógenos y análogos LH-RH, estando previsto seguir dicho tratamiento durante 5 años.

DATOS SOBRE LA PRAXIS

Se trata de una mujer que es diagnosticada de un tumor maligno en la mama. Se establece una plan terapéutico, en un centro hospitalario de Madrid, su lugar de residencia en ese momento, procediendo en su primer tiempo a la intervención quirúrgica del mismo y en un segundo tiempo la administración de quimioterapia, de radioterapia y tratamiento hormonal. La informada decide entonces trasladar su lugar de residencia para seguir los mismos en un Hospital de Alicante.

Atendiendo a las fechas de todos los actos practicados, y en relación con su estado gestacional se aprecia que:

Según la fecha de la última regla (24/08/2010), a la paciente se le diagnostica la enfermedad incluso antes de quedarse embarazada. Se le practica la intervención quirúrgica a las 3-4 semanas del inicio del embarazo. El inicio del tratamiento de quimioterapia se hace a los 2 meses de gestación y se finaliza a los 6 meses y medio de la gestación. El tratamiento de radioterapia comienza a los 7 meses de gestación y finaliza pasados los 8.

Para comprender que lainformada no fuera consciente de su estada, es posible que algunos de los síntomas del embarazo (falta de menstruación, náuseas, fatiga...) sean compatiblescon los secundarismos de los tratamientos efectuados. Pero tampoco es habitualque una gestante no sea consciente de su estado hasta los 8 meses de gestación, existiendo otros síntomas presuntivos evidentes de su estado (percepción de movimientos fetales, cambios en los senos, síntomas urinarios, manifestaciones cutáneas, y desde luego la práctica sexual sin medidas de protección.

Una vez detectada la enfermedad, a la paciente se le informa, según protocolo, de los posibles efectos secundarios de los tratamientos aplicados, incluidas las alteraciones fetales, por lo que en estos supuestos se contraindica e incluso se llegan a tener que tomar medidas para evitar el embarazo. De haber sido consciente la informada o los facultativos encargados de su atención de su estado de gestación desde el inicio de la enfermedad, la conducta terapéutica hubiera sido distinta, teniendo que ser valoradas distintas posibilidades (incluida la del aborto terapéutico).

La obligación de los facultativos encargados de su tratamiento es la de informar sobre los posibles riesgos que puede tener en caso de embarazo, pero no es obligación de los mismos el llegar a determinar si la paciente está embarazada o no, por lo que, en este caso concreto, se cumplen todas las obligaciones o deberes respecto a la paciente, que se le pueden exigir a los médicos encargados de su atención (cabe considerar como lo más factible que la informada, en caso de sospecha y duda, podía haber recurrido, como se hace de forma cotidiana, a cualquier test de embarazo para comprobar realmente su estado).

La comprobación del embarazo se produce tras la realización de las analíticas previas a la instauración de tratamiento hormonal, a los 8 meses del inicio de la gestación. Los daños alegados por la informada se refieren a daños morales sufridos, desde el momento que es conocedora de su estado de gestación, una vez ya finalizados los tratamientos quirúrgico, de quimioterapia y de radioterapia, hasta el momento del nacimiento de su hijo y puerperio, al comprobarse el buen estado del recién nacido (se trataría de un período de tiempo de 1 mes'

- En el informe dela Inspección de Servicios, en su 'juicio crítico' se señala que la detección del embarazo se produjo a partir del control rutinario analítico previo a comienzo de la terapia hormonal y que 'previamente al inicio de tratamiento con quimioterapia, los análisis dieron negativos para la Betaa-HGC' -si bien aquí no precisa cuándo se realizaron esos análisis-; se dice que la paciente no comentó sospecha durante el tratamiento de quimioterapia y radioterapia y que 'es cierto que la sintomatología nauseosa que refería y la emesis anterior al tratamiento o las molestias abdominales son síntomas que presentan normalmente estos tratamientos. La amenorrea también está presente en un 9'% de los casos'. Se dice quenormalmente según protocolo se informa ante una enfermedad de cáncer de los posibles efectos secundarios, incluidas las posibles malformaciones fetales, por lo que se contraindica el embarazo, 'por lo que es la propia paciente la que debiera haber tomado las medidas pertinentes para no quedar embarazada durante ese tratamiento. No es justificante el hechoque la paciente refiera en su reclamación que no se le hicieron las pruebas pertinentes para la detección del embarazo ante una sintomatología (aumento de volumen abdominal) que dice refería a los facultativos, cuando de haberlo sospechado ella misma, existen pruebas de diagnóstico fácil de acceso domiciliario'.

Termina diciendo el informe: '5. Es igualmente extraño que ningún facultativo observara ninguna sintomatología específica de posible embarazo, aunque hay que considerar que los efectos secundarios de la quimio y radio, producen una sintomatología similar a lo que refiere la paciente.

Lo que no deja dudas es que de haber sido conscientes los facultativos que la atendieron de su estado de gestación desde el inicio de la enfermedad, la conducta terapéutica hubiera sido distinta, teniendo que valorar distintas posibilidades (incluida la del aborto terapéutico).

5- A pesar de todo, el recién nacido nació dentro de los parámetros de la normalidad en su valoración post-parto por el Servicio de Pediatría.

CONCLUSIÓN:

La actuación médica fue conforme a la lex artis y el tratamiento aputado el necesario acorde a su patología.

Es una situación poco frecuente y es cierto que por raro que resulte, parece ser que por ninguna de las dos partes, ni por la propia paciente ni por los facultativos se sospechó sobre el estado de la paciente y lo avanzado de su gestión,pero no cabe duda de que de haber sido consciente los facultativos que la atendieron de su estado desde el inicio de la enfermedad, la conducta terapéutica hubiera sido distinta y se hubiesen tomado otras precauciones.

- La obligación de los facultativos es la de informar sobre los posibles riesgos que el tratamiento puede tener en caso de embarazo, pero no está protocolizado diagnosticar a lo largo de todo el proceso si la paciente pudiera estar embarazada o no. Tomar precauciones entra en el ámbito personal de la propia paciente.

-Tras el conocimiento de su estado de gestión, se tomaron todas las medidas necesarias y oportunas tanto para el buen curso del embarazo y parto como para la continuación posterior del tratamiento de su enfermedad.'

- La resolución desestimatoria reconoce que no hay en la historia clínica documento de consentimiento informadoaunque se precisa que conocía el tratamiento a que se le iba a someter; también señala la alusión en la historia clínica del HOSPITAL000 de Alicante a'previo CI.... se programa inicioel día 15-11- con control analítico'.

Existe acuerdo en el presente caso en que resulta extraño el caso ocurrido.

Pero lo que se deduce de lo actuado es lo siguiente:

1. No consta que antes de iniciar el tratamiento de quimioterapia, radiológico y hormonal se le informara sobre los riesgos y precauciones. Se razona que normalmente la información se da, pero lo cierto es que no existe un documento de consentimiento informado como el que se aporta que así lo acredite(documento 1 de la demanda). Por tanto, existe una infracción en el deber de información, infracción que es aducida por la parte actora en su demanda. No consta consentimiento informado; la presencia que se invoca del mismo es la dicha. se considera indemnizable, tal como se ha mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, por ejemplo en la sentencia n.º 382/2016, de 01/julio (ROJ: STSJ CV 2838/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2838 , recurso 237/2013):

'La sala sin poner en duda lo manifestado por el doctor .. o en cuanto a que de forma oral trasladara al paciente los posibles riesgos de la intervención, considera que se infringió la lex artis, pues la información verbal de la que por otro lado desconocemos su alcance, no puede sustituir a la firma del consentimiento informado, donde el paciente tras la lectura del documento consiente y firma aceptando los riesgos descritos en el mismo.

SÉPTIMO. -Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009), sostiene que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

2. Antes de iniciar el tratamiento no se le hizo prueba que permitiera conocer el embarazo de la ahora recurrente. La última regla de la que setiene noticia fue el 10/septiembre, tal como se ha dicho más arriba, y su inicio de tratamiento en el hospital de Alicantefue en noviembre del mismo año. La prueba a través de la que se conoció su estado de embarazo se produjo cuando el embarazo era de 33 semanas. Es más, el embarazo se produjo antes de iniciar el tratamiento con quimioterapia.

3. Como elemento adicional, a pesar del constatado abultamiento progresivo del abdomen de la paciente y de su amenorrea, no se tuvo sospecha de embarazo por los facultativos que examinaron a la paciente, sin perjuicio de que ambos hechos pudieran estar también relacionados con el tratamiento al que estaba siendo sujeta la demandante. Recordemos también que en los controles de 27/diciembre/2010, 07/febrero/2011, 28/febrero/2011 y 21/marzo/2011 la demandante fue sometida a exploración abdominal.

Todo ello en su conjunto permite tener por acreditado que se produjo un mal funcionamiento del servicio público de salud fundado en estos motivos: la omisión de información de los riesgos sobre los tratamientos de quimioterapia y radioterapia través de laausencia de los consentimientos informados de forma específica ante un posible embarazo; falta de pruebas que aseguraran que antes el tratamiento oncológico iniciado en noviembre 2010 no estuviera en curso una gestación; la omisión de los facultativos ante un vientre cada vez más hinchado y la amenorrea -por más que pudiera ser también un efecto del tratamiento- de realizar alguna prueba dirigida a verificar esa posibilidad que permitiera sin descartar inequívocamente la gestación y permitir en su caso una interrupción voluntaria del embarazo; el diagnóstico del embarazo de manera tardía, que privó a la paciente la posibilidad de interrumpir la gestación por los altísimos riesgos de malformación; y la impotencia de conocer los daños que se podrían derivar de los tratamientos oncológicos administrados de cara su hijo.

QUINTO.-El daño es sustancialmente daño moral y es por el resultado dañoso no justificado, por el daño moral y psicológico sufrido por la reclamante, que solicitaser indemnizada alegando asimismo que nos hallamos ante una pérdida de oportunidad.

Alega la sentencia de la Sala de 140/2013, de 27/febrero, (ROJ: STSJ CV 914/2013 - ECLI:ES:TSJCV:2013:914 , recurso 61/2007):

'CUARTO.-En el caso que nos ocupa la recurrente anuda la existencia de responsabilidad patrimonial al tardío diagnostico de embarazo. La actora tenia graves secuelas mentales antes de la gestación, lo que unido a otros antecedentes médicos hacia que cumpliera los requisitos legales que permitían el aborto terapéutico. El diagnostico tardío de su embarazo le privo de su derecho a decidir ser madre o no. Su deseo no era el de concebir al niño, con anterioridad se sometió a dos abortos terapéuticos. ..

Debido a la medicación que tomaba durante el embarazo la niña nació con el DIRECCION007, ello en conjunción con las irradiaciones a que fue sometida han podido ocasionar efectos adversos, extremos que no pueden ser valorados de forma objetiva hasta que el bebe alcance la edad adecuada, aunque en el momento actual presenta problemas de peso, crecimiento, digestivo, infecciones .Por ello solicita 200.000 euros de indemnización.

QUINTO.- A la vista de los diferentes informes trascritos en la presente sentencia,- de especial relevancia el del inspector medico y el del perito Tocoginecólogo judicial- no hay duda de la existencia de mala praxis, dado que a la actora no se le diagnostico el embarazohasta la semana 32 yello a pesar de que en dicho periodo fue atendida por ginecólogo, cirujano, psiquiatra, y medico de cabecera, conociendo el cirujano que la atiende el 2/9/04 que tenia una amenorrea de tres meses de evolución sin que se realizaran las pruebas necesarias para descartar inequívocamente la gestación, considerando ademas como concluye el perito ginecólogo judicial que la actora debió haber sido considerada como 'potencial gestante de riesgo' apurando los procedimientos para comprobar o descartar la existencia de embarazo....

El control del embarazo se efectuá a partir de la semana 32....

Nos encontramos ante un supuesto de perdida de oportunidad, pues diagnosticado el embarazo en sus inicios la recurrente hubiera podido optar por su interrupción, lo que nos lleva en principio a fijar la indemnización exclusivamente por el daño moral ocasionado al haberse lesionado el poder de la recurrente de autodeterminarse,sin que tenga relevancia a estos efectos las hipotéticas manifestaciones de la actora a su psiquiatra sobre el deseo de tener un hijo, pues la praxis medica resulta incompatible con lo sucedido,- no se diagnostica el embarazo hasta la semana 32- no pudiendo la actora tomar una decisión sobre la continuidad o no del mismo al desconocer su existencia.Por otro lado como ha declarado de forma reiterada la doctrina del TS, en casos como el que nos ocupa, donde esta acreditado que la madre cumplía con los requisitos legales para someterse a un aborto terapéutico, incumbe a la administración demandada la carga de probar de forma indubitada que en el supuesto de conocer la madre el embarazo, no hubiera optado por la interrupción del embarazo y esta falta de prueba determina que quepa apreciar el nexo causal .

En este sentido la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2.008, recurso de casación núm. 4936/2.004 se expresa 'q ue el hecho desdichado de que un niño nazca con DIRECCION008 no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad.'

SEXTO.- En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 , 23 de marzo de 2011 y 20 de febrero de 2012) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 527/10 ,que:

'Para resolver el tercer motivo hemos de partir del criterio reiterado de esta Sala sobre que el principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral.

Y resulta patente que el daño material y efectivo ha de justificarlo quien reclama ( STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003, Sección Sexta ).

Siguiendo con la doctrina de esta Sala hemos de citar la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/09 , (con cita de otras anteriores) sobre que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. No hay baremo alguno al respecto.

También en la Sentencia de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2010, recurso de casación 3353/2088 hacíamos referencia a otra anterior de fecha 2 de marzo de 2005 citada en la Sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 314/2002, Sección Sexta , para insistir en que la cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional, pues constituye una cuestión de hecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso de casación 2534/2005, Sección Sexta ). O, en términos de la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 14 de mayo de 2010, recurso de casación 650/2006 , con mención de otras anteriores, no es revisable en sede casacional siempre que el Tribunal de instancia hubiere observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y la razonabilidad de su compensación. La antedicha sentencia invoca otra precedente, la de 22 de octubre de 2001 , acerca de que al Tribunal de casación aunque tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía no le está permitido corregir la evaluación que hubiese hecho el Tribunal sentenciador si respetó la razonabilidad y la ponderación en atención a los hechos declarados probados.

Avanzando más hemos de subrayar que la Sentencia de 23 de marzo de 2010, de esta Sala, Sección Sexta, recurso de casación 4925/2005 , (con cita de otras anteriores) declara que solo cabe la revisión de la cuantía de las indemnizaciones cuando vulnere preceptos sobre valoración de la prueba tasada o cuando la valoración de la Sala resulte irracional o ilógica.

La revisión solo es posible cuando la cuantía es desproporcionada y arbitraria en razón de las circunstancias concurrentes tal como pone de relieve, con invocación de otras sentencias anteriores, la Sentencia de 29 de septiembre de 2010, recurso de casación 857/2008, Sección Cuarta , al apreciar la existencia de un acto imprudente de la perjudicada (ingestión de cuchara que se aloja en estomago) para reducir la cuantía. O la Sentencia de 16 de marzo de 2010, recurso de casación 5528/2005, Sección Sexta , que la incrementa (diagnóstico médico erróneo de un hombre relativamente joven que quedó permanentemente incapacitado para una vida normal) al ser manifiestamente baja por debajo del límite mínimo de lo razonable atendiendo al criterio indemnizatorio usualmente seguido por la Sala en supuestos similares sin necesidad de atender a los baremos recogidos en las normas sobre seguros en razón de que no son vinculantes y solo tienen un carácter orientador.'

SÉPTIMO.- .... También tiene declarado el TS que los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales, por ello procediendo solo indemnización por daños morales en los términos reseñados de perdida de oportunidad,y valorando las circunstancias concretas de la actora diagnosticada de Trastorno de la personalidad con inestabilidad emocional y Trastorno limite de la personalidad con anterioridad a los hechos que originan este recurso, así, como su situación socio-familiar llevan a la sala a fijar una indemnización de 50.000euros actualizada a la fecha de la sentencia.'

Ese mismo criterio va a seguirse aquí, fijando una cantidad a tanto alzado en la cuantía que se ha solicitado, para indemnizar el daño moral causado a la demandante, por la pérdida de oportunidad y el sufrimiento moral hasta el alumbramiento de su hijo.

En cuanto a los intereses, se consideran procedentes desde la reclamación planteada ante la Administración. La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha venido declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, fórmula esta acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por esta Sala en innumerables sentencias. En consecuencia, a la cantidad fijada como indemnización principal habrá que añadir los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de su efectivo pago.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, anulando las resoluciones recurridas por no ser ajustadas a Derecho en el sentido expuesto.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y se imponen las costas a la demandada; y al amparo de lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto se limitan los honorarios de Letrado/a a una máximo, por todos los conceptos, de 1.500 €.

Fallo

1º Estimamos el recurso n.º 191/2017 interpuesto por DÑA. María Dolores contra la resolución de 05/abril/2017 del Subsecretario de Sanitat Universal i Salud Pública -dictada por delegación de la Consellera- desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parteahora demandanteel 10/mayo/2012, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho y reconocer el derecho de la parterecurrente a ser indemnizadaen la cantidad de cincuenta mileuros (50.000 €), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

2ºImponemos las costas a la parte demandada, limitando los honorarios de Letrado/a a una máximo, por todos los conceptos, de 1.500 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.

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