Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
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BILBAO
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NIG CGPJ / IZO BJKN: 48027.43.2-2018/0000076
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 21/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES : D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCIA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a siete de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 21/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 27/2021
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Javier Sanz Velasco, en nombre y representación de Sabino, bajo la dirección letrada de doña Nerea Arambarri Laucirica, contra sentencia de fecha 28 de diciembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia-Sección Segunda-, en el Rollo penal ordinario 59/2019, por el delito de abuso sexual a persona mayor de 16 años y menor de 18.
Son partes apeladas el Ministerio Fiscal representado por la Illma. Sra. Dña. Camino Fernández Arias, y doña Valle, en ejercicio de la acusación particular, representada por la procuradora doña Verónica Vázquez Montalbán bajo la dirección letrada de don Aitzol Legarreta Astorquia.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda-, dictó con fecha 28.12.20 sentencia 55/20 con los siguientes: hechos probados:
' En fecha no determinada del mes de junio de 2017 pero anterior al 26 de junio, Sabino, nacido en Ecuador el día NUM000 de 19080, con NIE NUM001, con estancia regular en España y sin antecedentes penales, aprovechando su condición de pastor evangélico de la Iglesia Cristiana DIRECCION001 a la que pertenecía como feligresa Valle, nacida el NUM002 de 1999, teniendo 17 años, logró mantener con ella una relación sexual con penetración vaginal en la parte trasera de su vehículo a motor que condujo hasta un camino forestal existente a la salida de la localidad de DIRECCION002 (Bizkaia) en dirección a DIRECCION000.
En otra fecha posterior no determinada de ese mismo mes y antes del 26 de junio, Sabino, aprovechándose nuevamente de su condición de pastor evangélico de la misma Iglesia volvió a mantener con Valle, teniendo aun 17 años, una nueva relación sexual con penetración vaginal en la parte trasera de su vehículo a motor y en el mismo camino forestal.
A consecuencia de estos hechos Valle ha presentado un DIRECCION005 con síntomas de DIRECCION006 que hubiese requerido objetivamente de tratamiento medico.
El 16 de diciembre de 2017 Celso, nacido en DIRECCION007 (Ghana), el día NUM003 de 1997, con NIE NUM004, hijo adoptivo de Sabino, acompañado de una pareja acudió a la Iglesia Cristiana DIRECCION001 sita en el BARRIO000 de la villa de Bilbao y le pidió a Valle que acudiese a la misma Iglesia sita en la localidad de DIRECCION003 donde ejercía de pastor su padre adoptivo Sabino y donde ya se había extendido la noticia de que había habido relaciones sexuales entre el pastor y la feligresa Valle, para que pidiese perdón y manifestase que nadie la había obligado ni forzado, haciéndole entrega de un manuscrito para que lo leyese ante la congregación, no constando que fuese obligada a acudir a la Iglesia de DIRECCION003 ni a la lectura del manuscrito entregado y que no fue leído por aquella.
El día 22 de diciembre de 2017 Valle interpuso la denuncia de los hechos en la Comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION004'.
y cuyo fallo dice:
'QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Sabino como autorpenalmente responsable de dos delitos de abuso sexual a persona mayor de 16 años y menor de 18 años abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia con acceso carnal, a las penas por cada uno de los delitos de PRISIÓN DE 2 (DOS ) AÑOS Y 6 (SEIS) MESES, las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, a que indemnice a Valle en la cantidad de 20.000 euros por los perjuicios morales con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de 2/3 de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.
Se le impone por cada uno de los dos delitos como penas accesorias la prohibición de aproximarse a Valle, a su domicilio, lugar en que se encuentre o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un plazo de 5 años.
Se le impone por cada uno de los dos delitos las penas de inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio de pastor en la Iglesia Evangélica DIRECCION001 durante 3 años.
Abónesele para el cumplimiento de las penas principales impuestas el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Celso de los delitos de coacciones y de obstrucción a la Justicia de los que venia siendo acusado, declarando de oficio las restantes costas procesales.'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Sabino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Los de la sentencia apelada, que se confirman.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Sabino
I.1En la citada representación se interpuso recurso por los siguientes motivos:
(i) Infracción de precepto constitucional por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, a la no indefensión y a ser juzgado de forma imparcial consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española (en adelante, CE), al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c. e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr).
(ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado consagrado en el artículo 24 CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c. e) LECr: inexistencia de prueba de cargo.
(iii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado consagrado en el artículo 24 CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c. e) LECr: la declaración de la víctima no reúne los requisitos necesarios para considerarla prueba de cargo suficiente.
(iv) Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c. b) LECr: infracción del principio in dubio pro reo.
(v) Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 182 del Código Penal (en adelante, CP), al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c. b) LECr.
(vi) Infracción del principio de tutela judicial efectiva por la no aplicación de la eximente del art. 14.1 CP, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c. b) LECr.
(vii) Infracción del principio de tutela judicial efectiva por la no aplicación de la circunstancia atenuante cualificada del art. 21.6 CP de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c. b) LECr.
(viii) Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 116 CP en relación con los arts. 109 a 115 del mismo cuerpo legal al no acreditarse el año moral merecedor de indemnización ni las bases en que se ha fundamentado la cuantía de la indemnización impuesta, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c. b) LECr.
(ix) Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 66 CP en la individualización de la pena y en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c. b) LECr.
(x) Infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 CP en cuanto a la condena en costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c. b) LECr.
I.2Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnaron el recurso en su totalidad.
I.3Si bien todos los motivos se amparan por el recurrente en el artículo 846.bis.c), apartados b o e, LECr, relativos al recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado y no en el 846.ter que es de aplicación a las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial, procede su estudio para proteger el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales del recurrente.
SEGUNDO.- Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, a la no indefensión y a ser juzgado de forma imparcial
II.1Comienza la representación procesal de Sabino manifestando que ha carecido de un juicio imparcial y con todas las garantías, que habida cuenta su condición de Pastor de la Iglesia Evangélica ' DIRECCION001' y encontrarnos ante un delito de carácter sexual; añade que la condena se basa en intuiciones subjetivas de lo ocurrido.
II.2Impugna el presente motivo el Ministerio Fiscal alegando que se trata de una manifestación sin ninguna prueba que lo corrobore, por lo que, teniendo en cuenta la jurisprudencia existente, no cabe acogerla.
II.3No cabe a esta Sala sino acoger lo manifestado por el Ministerio Fiscal, pues la alegación realizada por la parte es una aserción sin ninguna prueba -siquiera indicio- que la sustente: la Audiencia Provincial no ha rebajado en ningún momento el canon probatorio debido a la condición eclesiástica del recurrente, sino que ha utilizado en todo momento los cánones habituales en este tipo de delitos en los que habitualmente la única prueba directa de los hechos es la declaración de la denunciante.
TERCERO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia
III.1A continuación lugar trataremos conjuntamente los dos motivos relativos a la presunción de inocencia.
III.1.aEl motivo (ii) se articula sobre la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. Entremezcla en las alegaciones argumentos en relación con el principio in dubio pro reo, manifestando que éste parte de la existencia de una duda objetiva, no de si los jueces dudaron, sino de si deberían haber dudado.
III.1.bPor su parte el (iii) se centra en la declaración de la denunciante como única prueba de cargo, lo que supone, en su opinión, que se desplaza la carga de la prueba de su inocencia al acusado.
En el caso concreto la declaración de la denunciante carece de solidez, es una declaración parca en palabras, con móviles espurios y contradicciones y que han ido completándose a lo largo del tiempo.
III.2El ministerio Fiscal impugna ambos motivos, por entender que no se ha conculcado el principio constitucional: la prueba de cargo se ha obtenido válidamente y la declaración de la víctima cumple los requisitos jurisprudenciales para ser tratada como tal.
III.3.aComo ya ha venido diciendo esta Sala desde, entre muchas otras, las sentencias de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 ), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).
Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274, para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él,
(ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
III.3.bPor tanto, no cabe concluir que la sentencia impugnada incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia: ésta recoge la prueba de cargo existente, cuya licitud desde una perspectiva constitucional no ha sido puesta en tela de juicio por el recurrente y de la misma se ha hecho una valoración razonada para superar el juicio de suficiencia requerido.
CUARTO. Error en la apreciación de la prueba
IV.1Aunque con diferentes títulos y fundamentos, los motivos de recurso, (iv) y (v) gravitan sobre la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, por lo que procede analizarlos conjuntamente, siendo necesario tratar en este apartado algunas de las alegaciones del motivo (iii) que encajan mejor en materia de valoración de la prueba.
IV.1.aEn el motivo (iii) alega que la declaración de la denunciante no reúne los requisitos para considerarla suficiente prueba de cargo; parte de que su sola declaración se articula como prueba de cargo suficiente para justificar la condena, sin que su contenido quede mínimamente corroborado.
Mantiene que el relato de la denunciante es ambiguo, genérico y parco en detalles, carente de datos concretos, apreciándose motivos espurios derivados de la intención del recurrente de marchar con su esposa. De contrario, Sabino siempre ha reconocido que se produjeron contactos sexuales, pero que los mismos fueron consentidos y que no abusó de su condición de Pastor, al que, según los testigos, no se debe obediencia.
IV.1.bEn el motivo (iv) titulado 'infracción de ley por error en la aplicación de la prueba' reitera la falta de acerbo probatorio, considerando ajenas a la lógica las deducciones realizadas por el Tribunal de instancia, por lo que la misma debe descartarse, sin tener en cuenta que la prueba ha sido realizada ante éste.
IV.1.cTambién bajo el epígrafe de 'infracción de ley por indebida aplicación' del artículo 182 CP el apartado (v) del recurso produce una nueva valoración de la prueba, centrándose en este caso en la prueba de la posición de confianza de la denunciante frente al recurrente.
IV.2Impugna el Ministerio Fiscal estos motivos, manifestando que bajo el principio de libre valoración de la prueba, ésta sólo puede impugnarse en los casos de error evidente, lo que no ocurre en este caso, y que el recurso únicamente pretende fijar una valoración alternativa.
IV.3Igualmente se opone la acusación particular; repasa la declaración de su representada para, a continuación, valorarla a la luz de la jurisprudencia en relación con los supuestos en los que la principal prueba de cargo es la declaración de la víctima. En su opinión la valoración de la Audiencia, bajo el principio de inmediación, es razonable y ajustada a su práctica en el acto del juicio oral. Todo ello nos lleva a que la calificación jurídica de los hechos sea correcta, al quedar acreditado que los hechos ocurrieron antes de que la denunciante hubiese cumplido los 18 años y la relación entre las partes, en la que el recurrente, Pastor de la Iglesia, es una persona con autoridad en la congregación.
IV.4La primera cuestión que debemos abordar en este motivo de recurso es el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
IV.5Procede, por tanto, desestimar los motivos de recurso relativos a la valoración de la prueba, en tanto la Audiencia Provincial ha realizado una valoración de la prueba razonada y razonable, dentro del ámbito que le compete en el proceso penal, por lo que debe ser respetada por este Tribunal ad quem.
Las pruebas de cargo son suficientes para sustentar la condena, en tanto la principal, la declaración de la denunciante es corroborada por una serie de elementos periféricos, dándose así cumplimiento a los requisitos jurisprudenciales para que la mencionada deposición dé lugar a una sentencia condenatoria, y que son analizados por la Audiencia Provincial en la sentencia impugnada.
A su declaración verosímil y consistente, no habiéndose acreditado la existencia de motivos espurios, se unen una serie de corroboraciones: informes médicos, testificales de responsables de la Iglesia y de otras personas, el apartamiento de las funciones pastorales por parte de aquélla, las consecuencias psicológicas...
Adicionalmente, no cabe acoger lo relativo al principio in dubio pro reo, en tanto no se ofrece de contrario un razonamiento probatorio que dé lugar a una duda objetiva, una duda que surgiría a la mayoría de los observadores imparciales que se enfrentasen al acervo probatorio del asunto, y que llevaría a absolver a la luz del meritado principio.
IV.6Una vez confirmada la valoración de la prueba procede confirmar el proceso de subsunción efectuado por el Tribunal de instancia, en tanto los hechos declarados probados se subsumen en el tipo penal por el que se condena.
QUINTO.- Inaplicación de la eximente del artículo 14.1 CP
V.1Manifiesta la parte recurrente que su representado incurrió en error de tipo invencible pues desconocía la condición de menor de edad de la denunciante en el momento de los hechos por (i) no habérsele comunicado, (ii) su aspecto físico, que la hacía parecer mayor,
(iii) su forma de vida sola, que no parece la de una menor y (iv) que su único amigo en aquel momento tenía 19 años.
V.2Se opone al motivo el Ministerio Fiscal considerando suficientes las razones por las que la Sala de instancia concluye que el recurrente conocía la edad de la denunciante.
V.3Igualmente impugna este motivo la acusación particular.
V.4Tal y como hemos dicho en el apartado IV.4anterior, la posibilidad de revisión de esta Sala en relación con los aspectos fácticos es limitada, pero, en todo caso, procede confirmar las conclusiones que llevan a la Audiencia Provincial a descartar la existencia de un error en el recurrente: especialmente relevante es que los hechos ocurren unos pocos días antes de la celebración del 18 cumpleaños de la denunciante, que se celebró con una fiesta a la que acudió el hoy recurrente y le regaló un anillo, siendo poco creíble que conociese la celebración de una fiesta de ese tipo en los escasos días que median entre los hechos por los que se formula acusación y la fecha del acontecimiento. A ello hay que unir las relaciones entre las familias y entre los miembros de la Iglesia que hacen poco creíble que el hoy recurrente desconociese la edad de la denunciante.
SEXTO.- Inaplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas
VI.1En opinión de la representación procesal de Sabino se han producido dilaciones indebidas en el procedimiento debidas a la actitud de la denunciante, que no acudió a diversas citas con los peritos forenses y la duración de los plazos procesales.
VI.2Propone el Ministerio Fiscal la desestimación del presente motivo, al ser justificados los paros en la tramitación del procedimiento.
VI.3Dentro de este apartado lo primero que debemos determinar es si nos encontramos ante una cuestión nueva o no, pues nada trata la sentencia impugnada sobre la presente atenuante. Sin embargo, dos motivos nos llevan a su estudio:
(i) En primer lugar, que el escrito de conclusiones provisionales de la defensa -folio 87 del rollo de la Audiencia Provincial- hace expresa mención a la misma, con lo que no es totalmente nueva, si bien no se desarrolló por la defensa en trámite de conclusiones.
(ii) En segundo, que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:1586 ), dos excepciones operan a la premisa general de la inadmisión a liminede las cuestiones nuevas:
'a) La invocación de derechos fundamentales...
b) La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es tradicionalmente otro camino que se ha mantenido expedito para que temas inéditos en la instancia accedan al debate casacional.
El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Ese es nuestro caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos que conforman la aplicación de la atenuante ( SSTS 707/2012, de 26 de abril, y 157/2012 de 7 de marzo, entre muchas otras)'.
VI.5La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:930 ) en relación con las dilaciones indebidas nos dice que '...los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'. ( STS. 21.7.2011)'.
Es decir, que la cuestión por la que debe iniciarse el análisis es si el tiempo que ha durado es razonable, pues sólo si esto no fuese así podríamos seguir con el estudio para determinar la existencia de dilaciones indebidas; y no nos cabe sino concluir que ha sido así, sin parones, habiéndose iniciado el procedimiento por una denuncia interpuesta a finales de 2017 dictándose sentencia de instancia en diciembre de 2020, alargándose la instrucción, entre otros motivos, por los recursos interpuestos por la hoy recurrente y habiendo tenido el primer semestre de 2020 los problemas de todos conocidos. Es decir, que no nos encontramos ante un plazo excesivamente dilatado en el tiempo.
Por todo ello, procede desestimar el presente motivo de recurso.
SÉPTIMO.- Falta de acreditación del daño moral merecedor de indemnización ni las bases de su cuantificación
VII.1Alega la parte recurrente que no consta la existencia de daños morales en la persona de la denunciante, así como que no aparecen los criterios que llevan al Tribunal a quoa determinar el importe de la responsabilidad civil, cantidad que no es razonable ni ajustada a Derecho.
VII.2Impugna el motivo el Ministerio Fiscal con invocación de la jurisprudencia de esta Sala en la materia.
VII.3De igual manera lo impugna la representación procesal de la acusación particular, manifestando que la existencia de daños morales se puede inferir inequívocamente de los hechos.
VII.4Procede desestimar el presente motivo a la luz del principio res ipsa loquitiur; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:446 ) en supuestos como el presente '...la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado'', de forma que no cabe sino confirmar la sentencia en cuanto a la existencia de un daño moral. Como continua el Alto Tribunal, el daño moral 'resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)'.
Entrando en lo referente a la cuantificación, ya dijimos en nuestra sentencia de 15 de octubre de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:384 ), citando otras anteriores y la doctrina del Tribunal Supremo, 'la fijación del quantum de la responsabilidad civil es competencia del Tribunal de instancia, que dispone de 'un criterio valorativo soberano' lo que la convierte en '...una cuestión totalmente autónoma (...) discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99)'', lo que supone que nos encontremos ante un limitado control, restringido a la existencia o no de obligación de indemnizar, pero no su alcance cuantitativo, siempre que sea congruente con las peticiones de las partes, y no pueda ser tildado de irracional, ilegal o contrario a la lógica, pues en estos supuestos entraríamos dentro del alcance general de la revisión que nos compete.
Siendo verdad que la motivación de este aspecto es breve, no procede que entremos a valorar lo fallado, que se encuentra dentro de las facultades de la Audiencia Provincial, en tanto parte de una premisa racional avalada por el Tribunal Supremo y es congruente con las peticiones de las partes.
OCTAVO.- Indebida determinación de la pena
VIII.1El presente motivo de impugnación parte de la falta de proporcionalidad y motivación de la pena impuesta, con incumplimiento del artículo 66 CP al valorar las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho; en este sentido la gravedad del hecho no es la del delito -tenida en cuenta por el tipo- sino a otras circunstancias concomitantes al hecho.
VIII.2Como ya dijimos en nuestra sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393) 'la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias'; hacíamos referencia a la de 16 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), que citando otras anteriores, manifestaba que 'la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...'.
Procede, por tanto, desestimar el presente motivo de recurso, confirmando las penas impuestas por estar debidamente justificadas y no ser arbitrarias: si bien no coinciden con la mínima, está en la parte baja de la horquilla legal -de dos a seis años de prisión- habiendo justificado la Audiencia Provincial las razones que le han llevado a su pronunciamiento.
NOVENO.- Incorrecta condena en costas en la sentencia de instancia
IX.1Procedería la imposición de la mitad de las costas y no de dos tercios por ser relevante a estos efectos el número de personas juzgadas y no el número de delitos.
IX.2Tanto para el Ministerio Fiscal como para la acusación particular la imposición de costas en conforme a Derecho.
IX.3Confirmados en su integridad los pronunciamientos de la sentencia de instancia, no cabe sino confirmar el relativo a las costas, por ser proporcionado a la condena efectivamente impuesta en relación con los dos delitos por los que se formulaba acusación contra el hoy recurrente, siendo irrelevante a estos efectos el número de personas encausadas.
DÉCIMO.- Costas de la presente alzada
X.1Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a Sabino las costas de su recurso.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,
Fallo
DESESTIMAMOSel Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sabino contra sentencia de fecha 28 de diciembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia-Sección Segunda-, en el Rollo penal ordinario 59/2019, por el delito de abuso sexual a persona mayor de 16 años y menor de 18, que se confirma. Con imposición de las costas al recurrente.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
