Encabezamiento
Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia Administrazioaren Ofizio Papera
Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
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NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-17/000583
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20018.43.2-2017/0000583
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 30/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES : D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veintitrés de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 30/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 33/2021
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Fernando Castro Mocoroa, en nombre y representación de Sixto, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Santamaria Trecu, contra sentencia de fecha 15.12.20, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Tercera - UPAD, en el Rollo penal ordinario 3036/2018, por el delito de agresión sexual.
Son partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Victorino, ejercitando la acusación particular, representado por la procuradora Dª. Elisabet Ansoalde Oyarzábal y bajo la dirección letrada de D. Gabriel Zalba Goñi.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera - UPAD dictó con fecha 15.12.20 sentencia 270/2020 cuyos 'hechos probados', dicen textualmente:
'Se declaran probados los siguientes hechos:
El día 27 de junio de 2017, Pura, de 16 años de edad en dicha fecha, en cuanto nacida el NUM000-2000, y oriunda de Pamplona (Navarra) se encontraba en la localidad de DIRECCION000 (Gipuzkoa), en compañía de cuatro amigas, también menores de edad, disfrutando de las Fiestas de DIRECCION001 de dicha localidad.
En la madrugada del citado día, sobre las 04:30-05:30 horas, Pura conoció al procesado Sixto, de 18 años de edad entonces en cuanto nacido el NUM001-1988, en las inmediaciones del bar DIRECCION002 de DIRECCION000.
Tras estar juntos en el citado bar, consumiendo bebidas alcohólicas, bailando e intercambiando besos, el procesado propuso a Pura ir a un local, lo que ella aceptó, si bien, aquél le manifestó que no tenía llaves y fueron a otro lugar, tratándose de una casa en estado de abandono, situado en la CALLE000 Inguruan Nº NUM002, junto a las vías de DIRECCION003.
El procesado y Pura accedieron al citado inmueble en torno a las 7:15 h, salvando el muro que circunda la finca, y tras encontrarse en una habitación con Claudio, subieron a una habitación del piso superior del inmueble.
Para llegar a dicha habitación subieron unas escaleras de piedra rodeadas de maleza y zarzas, sortearon una verja ó valla metálica que sobresalía 98 cm de la fachada del edificio y con una altura de 1,80 m aproximadamente, atravesaron un terreno lleno de basura y maleza donde había una tejavana que tapaba un agujero con caída a la planta inferior del inmueble y subieron por un tramo de tejado hasta una ventana desde la que se accede al interior de la citada habitación.
Una vez en dicha habitación, el procesado, a pesar de la negativa de Pura a mantener relaciones sexuales con penetración vaginal, que le hizo saber diciéndole que no quería, se colocó encima de ella y comenzó a penetrarla mientras le agarraba de los brazos, introduciendo en varias ocasiones el pene en la vagina de Pura, a pesar que ella le empujaba con su cuerpo para zafarse de él y entre sollozos le pedía que parara, diciéndole no por favor, que no quiero, súbeme las bragas y me duele.
Como consecuencia de estos hechos, Pura presentó afectación psicológica con síntomas de tipo ansioso y depresivo como percepción de inseguridad y miedos, no poder dormir sola, picos ó altibajos en el estado de ánimo, y sentimientos de culpa y fuerte incomodidad respecto al sexo.
El día de los hechos, 27 de junio de 2017, en el Servicio de Tocoginecología del HOSPITAL000, en la exploración médico-forense, a Pura le fueron objetivadas las siguientes lesiones: en la zona central de la ingle derecha, área eritematosa de 1,5 cm y de aspecto irregulamente ovalado; en raíz y carta interna del tercio proximal de muslo derecho, escoriaciones-erosiones lineales, destacando una escoriación semicircular eritematosa de 15 cm de longitud en ambas rodillas, áreas eritematosas; en tercio inferior de ambas extremidades inferiores erosiones lineales-escoriaciones de 4-5 cm en su mayoría: en hemicuello derecho, área equimótica rojiza intensa de aspecto irregular- cuadrangular de 4 cm de alto por 3 de ancho; en cara postero lateral de brazo derecho, zona de aspecto abrasivo e irregularmente cuadrangular de 7 de cm de largo por 3 cm de ancho.
En las muestras de sangre y orina tomadas a Pura entre las 12:00 y las 14:00 del mismo día 27 de junio de 2017, se detectó alcohol etílico en sangre de 0,62 g/L y en orina 1,20 g/L.
El procesado ha estado en situación de prisión provisional por esta causa desde el 30 de junio de 2017 al 25 de octubre de 2017.
En el seno del procedimiento, el 14 de noviembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION004 adoptó como medida cautelar durante la tramitación de la causa, la prohibición de aproximación a Pura a menos de 300 metros y de comunicación con la misma. '
con el siguiente fallo:
'Que debemos condenar y condenamos a Sixto como autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178y 179 del Código Penal, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la citada condena; a las penas de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 300 metros, respecto de la persona de la Sra. Pura, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, y prohibición comunicarse con ella por cualquier medio que implique contacto escrito, verbal o visual, durante 7 años; y la medida de libertad vigilada durante 6 años que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, cuyo contenido se fijará como dispone el artículo 106.1y 2 del Código Penal.
Se condena al procesado, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar la Sra. Pura en la cantidad de
10.000 euros por daños morales; devengando dicha suma el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576.1º de la LEC, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.
Se condena al procesado al pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Sixto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Los de la sentencia apelada, que se confirman.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Sixto
I.1En la citada representación se interpuso recurso por los siguientes motivos:
(i) Quebrantamiento de normas procesales y vulneración del artículo 24.1 de la Constitución (en adelante, CE), tutela judicial efectiva, así como vulneración del artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ).
(ii) Vulneración del principio de contradicción en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías. Vulneración del artículo 24.1 CE, tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 11.1LOPJ.
(iii) Error en la valoración de la prueba en relación con la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.
(iv) Error en la valoración de la prueba en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.
(v) Error por infracción de norma jurídica por aplicación errónea de los artículos 178 y 179 del Código Penal (en adelante, CP).
(vi) Vulneración de derechos y principios constitucionales recogidos en el artículo
24.2 CE al vulnerar el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.
I.2Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnaron el recurso en su totalidad.
SEGUNDO.- Motivos primero y segundo de recurso.
II.1Habida cuenta su estrecha relación, trataremos ambos conjuntamente.
II.1.aEn primer lugar, considera vulnerados los citados preceptos la representación procesal de Sixto por haberse alterado el orden de las pruebas, adelantándose el visionado de un vídeo concreto y dejándose para el momento procesal oportuno el resto de la prueba documental. Considera que el efecto del adelantamiento del vídeo es 'refrescar la memoria' del testigo que iba a deponer a continuación, lo que es contrario a la normativa procesal, por el efecto sugestivo que ello tiene. Adicionalmente el vídeo se volvió a ver en la fase documental.
II.1.bConsecuencia de la contaminación del testigo antes referida la posibilidad de una efectiva contradicción desapareció conforme a los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional.
II.1.cA la luz de ambas alegaciones procedería decretar la nulidad de lo actuado, pues la ilegal testifical de Santos contamina al Tribunal, debiendo celebrarse un nuevo juicio.
II.2Impugna el presente motivo el Ministerio Fiscal manifestando que el visionado del vídeo, obrante como pieza de convicción, no deja de ser la exhibición, permitida por la ley, de un documento al testigo.
II.3Por similares motivos lo impugna la representación de la acusación particular, recalcando que las preguntas efectuadas al testigo no fueron sugestivas, respetándose en todo momento el principio de contradicción.
II.4Tal y como dijimos en nuestra sentencia de 21 de junio de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:1093 ), recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia de 15 de mayo de 2019, ECLI:ES:TC:2019:47, el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales no puede entenderse como el derecho a una resolución favorable, sino como, '...el derecho a obtener de los tribunales una respuesta razonada, motivada y fundada en Derecho, que también constituye una exigencia derivada del art. 24.1CE :
[L]a fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente,...'.
Lo que no deja de ser una conclusión lógica, habida cuenta que la práctica totalidad de las resoluciones judiciales en asuntos contenciosos, por definición desestiman la pretensión de una de las partes, de forma que el derecho a una resolución favorable haría imposible la función de los Tribunales.
II.5Entrando a la cuestión de fondo, y para poner la cuestión en la adecuada perspectiva debemos tener en cuenta dos preceptos:
(i) En primer lugar, el artículo 26 CP, conforme al que 'A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'.
(ii) En segundo lugar, el 437 LECr del siguiente tenor literal: 'Los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer declaración ni respuesta alguna que lleven escrita.
Podrán, sin embargo, consultar algún apunte o memoria que contenga datos difíciles de recordar...'.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:3506 ) manifiesta que 'El testigo de un hecho depone en el juicio oral sobre lo que ha visto y oído y nada se opone a que el testigo pueda refrescar su memoria para un mejor testimonio. A tal efecto el art. 437 le permite al testigo la lectura de apuntes o menciones sobre el contenido de su testimonio. Lo relevante en el juicio oral es que el testimonio verse sobre el hecho de la acusación y se realice de forma contradictoria'.
Por tanto, siendo la grabación un documento, en nada afecta al derecho de defensa que el mismo se pusiese a disposición del testigo para situarle en el momento de los hechos, siendo la prueba sometida a contradicción y pudiendo la dirección letrada del hoy recurrente plantear tantas cuestiones como estimase oportunas.
También es irrelevante que el Tribunal volviese a visionar la grabación en el plenario dentro del trámite de prueba documental, en tanto el artículo 726LECr le impele a ello, pudiendo acudir a la documentación obrante en autos tantas veces lo estime oportuno para fundar su convicción, tanto en el acto del juicio o con posterioridad a éste.
II.6En conclusión, procede desestimar los motivos de recurso primero y segundo, habida cuenta que la prueba testifical se ejecutó conforme a la ley, con publicidad y contradicción, de forma que las partes pudieron realizar tanto en el momento de la misma como en trámite de conclusiones las preguntas y valoraciones que estimaron oportunas.
A partir de ahí el Tribunal hizo una valoración motivada de la prueba, por lo que no conculcó el derecho del recurrente a la tutela efectiva de los Tribunales.
TERCERO.- Motivos tercero y cuarto del recurso
III.1Como en el Fundamento anterior, y teniendo en cuenta que ambos versan sobre la valoración de la prueba, procede el tratamiento conjunto de ambos motivos.
III.1.aEn primer lugar, manifiesta la parte recurrente que la sentencia realiza una valoración de la prueba simplista, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia del condenado.
III.2.bEn segundo lugar, considera que la sentencia vulnera en derecho a la tutela efectiva de los Tribunales por ser irracional la conclusión que extrae de la prueba practicada.
III.2.cEn ambos casos realiza una prolija valoración alternativa de la prueba, que podemos extractar de la siguiente manera:
(i) Impugna la credibilidad subjetiva de la denunciante, apoyándose en que el informe pericial de credibilidad concluye que no es posible valorarla habida cuenta de la ausencia de recuerdos. Aspecto que confirma la propia denunciante al reconocer en el juicio que había consumido mucho alcohol, por lo que, aun si no actúa por motivos espurios su confusión es palmaria.
(ii) Tampoco considera verosímil su testimonio por las siguientes razones: (a) ausencia de evidencias físicas de agresión sexual o de que el recurrente agarrara a la denunciante,
(b) la propia declaración de ésta sobre las lesiones que presentaba, en la que reconoció que parte pudieron producirse en el acceso al lugar de los hechos, (c) las conclusiones de la Audiencia sobre las lesiones, (d) el estado de la ropa de la denunciante, sin evidencias de roturas o desgarros, (e) la forma en la que los implicados se desprendieron de la ropa, que no aparece recogida en la sentencia impugnada, (f) las relaciones sexuales previas consentidas.
Dentro de este apartado igualmente valora las corroboraciones periféricas de los hechos:
(a) las declaraciones de las amigas de la víctima, que reconocieron la ingesta de alcohol de la denunciante, así como la vaguedad del relato que ésta las transmitió, (b) la declaración de Claudio, que no vio nada y no es amigo del recurrente y ha declarado con la intención de perjudicarle, (c) los vídeos obrantes en las actuaciones, (d) la declaración de la psicóloga Lorenza, perito de la acusación particular, que sólo aportó respuestas vagas, sin aclarar las eventuales secuelas.
(iii) De igual manera niega que exista persistencia en la incriminación, habida cuenta de las variaciones de la declaración de la denunciante a lo largo del proceso, de forma que solo manifestó que el recurrente la agarró en el acto del juicio oral.
(iv) Frente a lo anterior manifiesta que Sixto ha mantenido una declaración coherente en el tiempo, que hubo consentimiento y que cuando la denunciante dijo que le dolía, paró; igualmente colaboró en todo momento con la justicia, aportando muestras de ADN y el patrón del móvil.
(v) Finalmente trae aquí unas circunstancias que no valora la sentencia, lo que supone la vulneración del principio in dubio pro reo: (a) la ausencia de lesiones, (b) la ausencia de roturas o desgarros en la ropa, (c) la falta de corroboración del tratamiento psicológico y, (d) la existencia de sexo consentido.
III.2Se alza frente al motivo el Ministerio Fiscal recogiendo jurisprudencia en relación con la presunción de inocencia y la valoración de la prueba.
III.3Igualmente se alza la representación de la acusación particular, recogiendo los anteriores aspectos y manifestando lo que a su interés procede para desvirtuarlos: (a) que, a pesar del grado de consumo alcohólico, la denunciante si recordaba parte de lo ocurrido, (b) la declaración de Claudio, que escuchó lo que ocurría en la habitación superior, incluido pedir auxilio a la denunciante, (c) los vídeos existentes, (d) las declaraciones de las amigas respecto a la situación anímica de la denunciante y (e) la declaración del señor Santos.
III.4Presunción de inocencia.
III.4.aComo ya ha venido diciendo esta Sala desde, entre muchas otras, las sentencias de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 ), 12 de abril (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI: ES:TS:2002:3990).
Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274, para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
III.4.bPor tanto, no cabe concluir que la sentencia impugnada incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia: ésta recoge la prueba de cargo existente, cuya licitud ha sido confirmada por esta Sala y de la misma se ha hecho una valoración razonada para superar el juicio de suficiencia requerido; valoración que deberá realizarse de otra manera en el siguiente motivo de recurso.
III.5Revisión de la prueba.
III.5.aLa siguiente cuestión que debemos abordar en estos motivos de recurso es el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
III.5.bA la luz de lo anterior no cabe sino desestimar los presentes motivos de recurso.
La sentencia impugnada realiza un proceso de valoración razonado y razonable, que no puede si no ser confirmado por esta Sala: no sólo hace una valoración adecuada de la declaración de la víctima, siguiendo los parámetros jurisprudenciales que cita, sino que junto a ésta, y de forma suficiente para solventar las dudas que pudieran derivarse del consumo de alcohol por parte de la denunciante, cuenta con un testigo directo de los hechos, el señor Claudio, que oyó pronunciar las frases que dijo en el acto del juicio oral y que son de gran utilidad para esclarecer los hechos. Por otro lado, no cabe acoger las manifestaciones vertidas en el recurso en relación con que el testigo 'es mala persona' o que su 'vida está plagada de juicios y condenas', aserciones sobre las que no se aporta prueba alguna y que no parecen sino realizadas con el objetivo de socavar su credibilidad. Adicionalmente es corroboración de sus manifestaciones las grabaciones aportadas de los momentos posteriores a ocurrir los hechos, pues lo en ellas recogido es consistente con el relato en el juicio oral. Como ocurría en los hechos enjuiciados en nuestra sentencia de 19 de enero de 2021 ( ECLI:ES:TSJPV:2021:8 ) lo escuchado por unas personas es prueba directa de los hechos, no de referencia, porque el testigo directo no sólo depone de lo que ve, sino también de lo que percibe por cualquier otro de los sentidos, especialmente el oído, debiendo valorar el Tribunal la fiabilidad de uno u otro sentido a la hora de establecer su valor probatorio.
Volviendo a la declaración de la denunciante, es racional, consistente en el tiempo y corroborada por pruebas como los vídeos o el parte de lesiones obrante en autos, en el que se aprecian lesiones compatibles con lo denunciado que guardan consistencia con los hechos narrados.
Por todo ello, procede, como decíamos, confirmar la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, dando por buenos los hechos declarados probados. No cabe acoger un argumento de contrario basado en el principio in dubio pro reoen tanto no se ha propuesto a esta Sala -ni, mucho menos, probado- una hipótesis alternativa a la que sostiene la sentencia que nos permita dudar objetivamente si lo ocurrido es lo declarado probado por la Audiencia Provincial o la hipótesis ofrecida de contrario. No cabe invocar el referido principio para simplemente dar una posibilidad alternativa, sino que la misma debe estar fundada y probada, de forma que se produzca una duda objetiva, una duda que asaltaría a la mayoría de observadores imparciales, y que, por lo tanto, debería llevar a la absolución.
CUARTO.- Infracción de los artículos 178 y 179 CP
IV.1El motivo presente de impugnación parte de que la Sala habla de una violencia de 'mínima intensidad' por parte del recurrente, por lo que no se cumplen los requisitos para cumplir el tipo de agresión sexual. Adicionalmente reitera sus alegaciones sobre la inexistencia de prueba de la violencia ejercida, sea de la intensidad que sea.
IV.2Frente a ello la acusación particular alega la correcta aplicación de la norma.
IV.3En este apartado debemos recordar que los Hechos Probados sobre los que se realiza el proceso de subsunción son los contenidos en el apartado de esa denominación de la sentencia de la Audiencia Provincial, sin que quepa su integración con otros hechos introducidos en los Fundamentos de Derecho u otros apartados de la sentencia impugnada.
Tal y como dijimos en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2428 ), recogiendo lo expresado por el Tribunal Supremo en las de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228 ) o 18 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:4170 ) una actuación en otro sentido vulnera las garantías de defensa, especialmente si agravan las consecuencias jurídicas para el acusado; en palabras del Alto Tribunal 'no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados' de forma que 'la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23, 7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales' para concluir que 'no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes'. Elementos fácticos entre los que debe constar elanimusdel acusado para la correcta subsunción de los hechos sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2020 -ECLI:ES:TS:2020:873.
Por tanto, el proceso de encaje normativo debe realizarse única y exclusivamente sobre los hechos que aparecen en el apartado 'Hechos probados' de la sentencia, sin que quepa completarlos o integrarlos con otros hechos contenidos en los restantes apartados.
IV.4A la vista de los hechos declarados probados -y que hemos confirmado- procede desestimar el presente motivo de recurso: el proceso de subsunción de los hechos probados realizado por el Tribunal a quoes acorde con la normativa, en tanto expresamente queda recogido en aquellos la existencia de una actuación violenta por parte del hoy recurrente.
A mayor abundamiento no sería acogible el argumento de que la violencia ejercida es mínima, porque el artículo 178 CP no tiene en cuenta la intensidad de la violencia ejercida, sino su suficiencia para lograr el objetivo, de forma que, fuese cual fuese su intensidad se incurriría en el tipo; como bien dice la Audiencia Provincial la intensidad puede ser un criterio para la graduación de la pena, que en este caso es tenido en cuenta y lleva, junto con otros, a la imposición de la pena mínima.
QUINTO.- Vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas
V.1Por último, la representación de Sixto solicita la aplicación de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, habida cuenta que transcurrió casi un año entre la celebración del juicio y la notificación de la sentencia.
V.2Se opone al presente motivo la acusación particular alegando que la cuestión no se planteó en el juicio.
V.3Lo primero que debemos descartar es que nos encontremos ante una alegación nueva en un sentido procesal, que haría plantearse a esta Sala si descartarla a limineo entrar a su estudio, en tanto la dilación alegada se produjo con posterioridad al juicio oral, siendo la apelación el primer momento procesal apto para su alegación.
V.4Entrando al fondo de la cuestión, procede la desestimación del motivo de recurso: siendo verdad que el tiempo transcurrido es inusualmente largo para el dictado de la sentencia no podemos olvidar las circunstancias del año 2020, tanto legales en cuanto a suspensión de plazos procesales como fácticas derivadas de la misma existencia del Coronavirus SARS-CoV-2.
Adicionalmente la aceptación de la atenuante como simple -las circunstancias no permiten considerarla cualificada en caso alguno- carecería de efecto útil; conforme al artículo 66.1.1º CP la concurrencia de una circunstancia atenuante simple permite la imposición de la pena en la mitad inferior del rango legal, siendo así que la pena impuesta es la mínima.
SEXTO.- Costas de la presente alzada
VI.1Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a Sixto las costas de su recurso.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,
Fallo
DESESTIMAMOSel Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sixto contra sentencia de fecha 15.12.20, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Tercera - UPAD, en el Rollo penal ordinario 3036/2018, por el delito de agresión sexual, que se confirma. Con imposición de las costas al recurrente.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por la Illma. Sra. Presidenta en funciones y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Illma. Sra. Presidenta en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
