Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
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NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/009473
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.37.2-2016/0009473
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 37/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 37/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 39/2021
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Rafael Gómez-Escolar Carranceja, en nombre y representación de Fermín, bajo la dirección letrada de D. Oscar de la Fuente Junquera, contra sentencia de fecha 17 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda, en el Rollo penal ordinario 58/2018, por un delito de abuso sexual a menor de 16 años con penetración y otro de coacciones.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por el Illmo. Sr. D. Manuel Pedreira Cárdenas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD, dictó con fecha 17 de febrero de 2021 sentencia 40/2021 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:
hechos probados:
Primero.- El procesado y acusado en la presente causa, Fermín, nació en Colombia el NUM000 de 1989, reside en España desde febrero de 2007 y adquirió la nacionalidad española a mediados de la pasada década. Tiene los títulos de Educación Básica Secundaria y Bachiller Comercial obtenidos en Colombia, y formación en España en operaciones de montaje de instalaciones de telecomunicaciones, instalaciones eléctricas de baja tensión e instalaciones domóticas en edificios. Carece de antecedentes penales.
En el año 2016 inició una estrecha relación de amistad con Carlota, nacida el NUM001 de 2000, que incluía el mantenimiento frecuente de relaciones sexuales consentidas por ambos, en las que en ocasiones incluían a terceras personas, amigas de Carlota o chicas con las que el procesado contactaba por redes sociales.
Segundo.- En el mes de septiembre de 2016 Fermín contactó a través de las redes sociales con Diana, nacida el NUM002 de 2002, con la que a partir de entonces mantuvo regularmente conversaciones a través de aplicaciones de mensajería para smartphones, en concreto DIRECCION000 y DIRECCION001.
En el curso de dichas conversaciones hablaron de su edad, diciéndole Fermín a Diana que tenía 22 años (en realidad eran 27) y Diana al acusado que tenía 14 (los cumplió por esas fechas).
Diana propuso a Fermín en varias ocasiones concertar una cita, y le expresó su deseo de clarificar el tipo de relación que podrían mantener, sin descartar la de tipo puramente sexual ('¿tú conmigo qué querrías en plan lío, o follar, o relación o cómo?', 'yo ahora mismo no quiero una relación seria, querría algo tipo amigos con derechos o follamigos, y como tú eres mayor y tal lo tengo que pensar pero necesito que me digas qué querrías hacer'). El acusado, por su parte, mencionó a Diana la existencia de 'una amiga a la que le gustaría conocerte', en referencia a Carlota, aunque mostraba más interés en obtener fotografías de Diana de índole sexual.
Diana era virgen, si bien había mantenido una relación sentimental con otro chico en años anteriores que incluyó relaciones sexuales no completas.
El 19 de noviembre la menor propuso a Fermín quedar esa tarde, para estar con él un rato y 'ver si surgía lío o algo'. El procesado aceptó, avisándole de que iría con una amiga, en referencia a Carlota.
Se juntaron los tres en el BARRIO000 de esta ciudad de Vitoria, sobre las 19.15, y se dirigieron al domicilio de Fermín, sito en la CALLE000 NUM003, donde vivía con su familia (madre, padrastro y hermanos). Allí, en la habitación del procesado, estuvieron conversando y escuchando música. Carlota y Diana se preguntaron por sus respectivas edades, y Diana, en voz alta, con el acusado presente, le dijo que tenía 14 años.
En el curso de la estancia en el dormitorio, Fermín y Diana mantuvieron relaciones sexuales mutuamente consentidas, con penetración vaginal y bucal.
Posteriormente los tres fueron a dar una vuelta, y Diana finalmente se fue a cenar a casa de sus tíos, con los que se encontraba esos días.
Esa noche y los dos días siguientes Diana y Fermín continuaron conversando por DIRECCION001 y DIRECCION000. La menor manifestó reiteradamente su satisfacción por lo ocurrido la tarde anterior y su deseo de repetir y de convertirse en 'follamigos'. El acusado, por su parte, solicitó a Diana que le enviara 'fotitos', y, según iba recibiendo fotografías en las que ella aparecía en poses eróticas, reiteraba su deseo de más, incluyendo 'fotos ducha guarris'. Obtuvo así imágenes de la menor en ropa interior, y alguna con sus partes más íntimas al descubierto.
La misma noche del 19 de noviembre Diana relató por teléfono a la compañera sentimental de su padre, Agustina, que había perdido la virginidad y que 'había ido todo muy bien'.
El 23 de noviembre Agustina y el padre de Diana, Bernabe, tras indagar en los detalles, presentaron denuncia por lo ocurrido ante la Policía Municipal, haciendo entrega del teléfono móvil de la menor y autorizando expresamente su manipulación para extraer las conversaciones y archivos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.
Tercero.- En fecha no determinada anterior al 28 de noviembre de 2016 Bárbara, de 17 años de edad (nacida el NUM004 de 1999), amiga de Carlota, quedó con ella. Carlota le propuso ir a casa de Fermín, y compraron bebidas alcohólicas para consumirlas allí con él. Así lo hicieron, y en el curso del encuentro los tres mantuvieron relaciones sexuales.
En un momento dado Fermín y Carlota pretendieron efectuar una práctica sexual que no era del gusto de Bárbara, y ésta se negó a intervenir, manifestando su deseo de marcharse. El procesado le insistió en que no se fuera, y en dos ocasiones en que Bárbara se intentó levantar de la cama para irse se lo impidió, empujándola por los hombros. Tras unos cinco minutos, Bárbara se marchó, sin más incidencias.
El 28 de noviembre la menor presentó denuncia por estos hechos ante la Policía Municipal, asistida por su madre, Elisa.
Cuarto.- A raíz de la investigación iniciada por la Policía Municipal, con el auxilio de la Ertzaintza, para el esclarecimiento de los hechos antes referidos, los instructores detectaron en las comunicaciones por DIRECCION001 del procesado que una amiga de éste le informaba de que una tal Esther (al parecer amiga común) iba a publicar un texto, sin mencionar nombres, en el que iba a decir que un tal Francisco y el propio Fermín la habían violado.
Tras las oportunas indagaciones, autorizadas por el Juzgado de Instrucción, se consiguió determinar que la identidad de Esther se correspondía con Esther, nacida el NUM005 de 1996, amiga tanto de Fermín como de Carlota.
La Policía Local citó telefónicamente a Esther para que compareciera el 9 de abril de 2017, limitándose a decirle que 'era testigo de algo' y que tenía que acudir. La chica pensó en una pelea callejera que había presenciado el fin de semana anterior.
Una vez informada del verdadero motivo de su comparecencia, Esther se puso muy nerviosa y manifestó que no quería presentar denuncia ni prestar declaración. No obstante, ante la insistencia de los agentes, que le hablaron de personas de su entorno y le manifestaron que tenían toda la información, y sintiéndosepresionada, accedió a prestar una declaración que dedicó en buena medida a relatar su relación con un novio que tuvo durante tres años, llamado Francisco, y en el curso de la cual se habrían producido de forma habitual relaciones sexuales con penetración no consentidas por ella. También relató un encuentro sexual con el ahora procesado, que era el mejor amigo de Francisco, en octubre de 2016, con posterioridad a la ruptura de la relación con éste, en el que habrían mantenido relaciones sexuales con penetración sin consentimiento de ella. Terminó la declaración reiterando que no era su deseo presentar denuncia por ninguno de estos hechos.
El 18 de mayo de 2017 el Ministerio Fiscal, en un escrito de 10 líneas, formuló, al amparo del art. 191 del Código Penal, querella contra exclusivamente Fermín por los hechos descritos por Esther en su comparecencia ante la Policía Local, al considerar que pudieran ser constitutivos de dos delitos de agresión sexual. No se incluyó referencia ni valoración alguna en relación a las relaciones sexuales no consentidas que la declarante manifestó haber mantenido con su expareja Francisco.
El Juzgado de Instrucción citó a Esther para prestar declaración como testigo. La diligencia tuvo lugar el 28 de junio de 2017. La chica compareció asistida por un abogado, y manifestó que 'se acogía a su derecho a no declarar'. El letrado corroboró que no quería presentar denuncia ni declarar, y censuró la actuación de la Policía Local. En un tenso diálogo, la Juez le hizo apercibimiento de imposición de multa y deducción de testimonio, pese a lo cual el letrado insistió en que su cliente no iba a declarar, aduciendo que disponían de un informe psicológico acreditativo del perjuicio que podría sufrir por ello. Finalmente la instructora le dio un plazo de dos días para presentar tal informe.
Dos días después el abogado contratado por Esther presentó un escrito en el que volvía a criticar la actuación de la Policía Local, considerando vulnerados los derechos de la Sra. Esther a decidir libremente si quería o no denunciar los hechos; reiteraba que la chica no deseaba presentar denuncia, y expresaba su renuncia a toda acción civil y penal que pudiera corresponderle.
El 4 de julio el letrado presentó el informe requerido por el Juzgado, emitido por la psicóloga Serafina, que llevaba año y medio atendiendo a Esther por problemas derivados básicamente de su relación con Francisco. En él se especificaba que 'someterle ahora a un proceso en el que entra la justicia y la denuncia, el posible enfrentamiento con Francisco, la involucración de su entorno social y su exposición ante hechos que ella no denunció, simplemente los transmitió a sus amigas, es una nueva fuente de malestar, angustia y desazón, que terapéuticamente hablando sería preferible evitar'.
El 10 de julio el Juzgado, sin efectuar valoración alguna del informe, dictó providencia acordando citar a Esther a declarar el 18 de julio, reiterando los apercibimientos que se le hicieron el 28 de junio.
La chica finalmente prestó declaración, en la que, tras narrar lo sucedido con Fermín, deseó hacer constar que la declaración ante la Policía la hizo forzada, llegando a afirmar que se sintió 'agredida y coaccionada' por uno de los agentes. Reiteró una vez más que no quería denunciar, que 'no quería absolutamente nada'.
Quinto.- Días antes de la celebración de la vista oral el procesado hizo un ingreso de 400 euros en la cuenta de este órgano judicial, sin especificar su destino.
fallo:
Que debemos condenar y condenamos a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7ª CP en relación con el art. 183 quater CP , a las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y8 años de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.
Igualmente, debemos condenar y condenamos a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito de embaucamiento a menor de 16 años para que facilite material pornográfico, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 3 años y 6 meses de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.
Deberá además indemnizar a Diana, por los dos delitos anteriores, en la cantidad de1.500 €
Se le impone igualmente, por los indicados delitos, la medida de seguridad de libertad vigiladapor untiempo de 5 años. La concreción de su contenido se hará en la forma regulada por el art. 106.2.2 CP , y se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Asimismo, debemos condenar y condenamos a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito leve de coacciones, ya definido, a la pena de multa de 1 mes, a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , y a indemnizar a Bárbara en la cantidad de 150 €.
Finalmente, debemos absolver y absolvemos a Fermín de los siguientes delitos por los que venía acusado: un segundo delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años, delito de determinación a menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, delito de difusión de material pornográfico entre menores de edad y dos delitos de abuso sexual.
Se impone al condenado el abono de tres octavas partes de las costas del juicio, y se declaran de oficio las cinco octavas partes restantes.
Álcense las medidas cautelares de prohibición de acercamiento a y comunicación con Diana impuestas a Fermín en auto de 25 de noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz , sin esperar a la firmeza de esta sentencia.
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Fermín, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Los de la sentencia apelada, que se confirman.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Fermín
I.1En la citada representación se interpuso recurso por los siguientes motivos:
(i) Infracción de ley, del artículo 846 bis C) b) por aplicación indebida del artículo 191 y 191.1 del Código Penal (en adelante, CP).
(ii) Infracción de ley, del artículo 846 bis C) b) por aplicación indebida del artículo
171.1 CP y el art. 24, 9.3 y 120 de la Constitución.
(iii) Infracción de ley, del artículo 846 bis C) b) por aplicación indebida del artículo 21.4, 21.5, 21.7 CP y el art. 24, 9.3 y 120 de la Constitución.
(iv) Infracción de ley, del artículo 846 bis C) b) por aplicación indebida del artículo 14.1, 14.3 CP y el art. 24, 9.3 y 120 de la Constitución.
(v) Infracción de ley, del artículo 846 bis C) b) por aplicación indebida del artículo 116 CP.
I.2El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de recurso.
I.3Si bien todos los motivos se amparan por el recurrente en el artículo 846.bis.c), apartados b o e, LECr, relativos al recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado y no en el 846.ter que es de aplicación a las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial, procede su estudio para proteger el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales del recurrente.
SEGUNDO.- Aplicación indebida de los artículos 191 y 191.1 CP
II.1La primera cuestión que se plantea es los efectos que cabe dar a que Diana, hoy mayor de edad, nunca quiso denunciar al recurrente, siendo así que en todo momento declaró haber consentido a lo ocurrido, de forma que la denuncia fue interpuesta por su padre.
Considera esta parte que encontrándonos ante un delito semipúblico debía haberse solicitado de la víctima, al alcanzar la mayoría de edad, que ratificase la denuncia, y que, al no haberse procedido así debe absolución del recurrente.
II.2Se opone el Ministerio Fiscal, manifestando que el requisito de procedibilidad de la denuncia fue efectuado por el padre y representante legal cuando Diana era menor de edad, por lo que es irrelevante que aquélla haya alcanzado la mayoría de edad.
II.3Procede la desestimación del presente motivo de recurso; en el supuesto de los menores de edad el requisito de procedibilidad de la denuncia puede ser cumplido tanto por el representante legal -como ha ocurrido en este caso- como por el Ministerio Fiscal, siendo irrelevante, a estos efectos, la voluntad de la persona agraviada. A partir de ese momento no es necesaria la ratificación ni del ofendido ni de sus representantes, pues nos encontramos ante un delito semipúblico, en el que no cabe el perdón del ofendido - art. 191.2 CP-.
Pretender que, alcanzada la mayoría de edad por la víctima, esta deba ratificar la denuncia para que el procedimiento siga su curso llevaría a situaciones absurdas, siendo necesario que los procedimientos incoados relacionados con menores estuviesen parados a la espera de ratificación de denuncia por parte de aquéllos; sin perjuicio de que un sistema de doble denuncia preceptiva daría lugar de factoa la posibilidad de perdón del ofendido, expresamente prohibido por el Código.
TERCERO.- Aplicación indebida del artículo 171.1 CP y los artículos 24, 9.3 y 120 de la Constitución
III.1A pesar de que el motivo de recurso descansa en la incorrecta aplicación de la norma su desarrollo se dedica a atacar los hechos declarados probados en la sentencia, aspecto incorrecto que se obviará por respeto al derecho a la tutela del recurrente.
Comienzan las alegaciones con remisión al escrito de acusación, en el que se hablaba de que no se obligaba, sino que se rogaba a Bárbara que se quedase, reconociendo ésta que se podía ir cuando quisiese. Esto supondría que el empujón que le dio no era con intención de impedir su marcha, sino de convencerla para que se quedase, debiendo la acusación probar lo contrario. Por todo ello no se habrían cumplido los requisitos legales del tipo de coacciones por el que se condena.
III.2Se opone el Ministerio Fiscal manifestando que de los hechos declarados probados se desprende la comisión del delito leve de coacciones por el que se condena.
III.3El punto de partida tanto en este motivo de recurso como en los siguientes es el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
III.4A la luz de lo anterior, procede desestimar el presente motivo de recurso.
La Audiencia Provincial relata prolijamente las razones que le han llevado a considerar probados los hechos en relación con el delito de coacciones partiendo de la declaración de Bárbara sobre los empujones recibidos, la ausencia de motivos espurios -a lo que se añade el mal rato que ha supuesto para ella reconocer datos de índole sexual sin más efectos que ratificar la existencia de las coacciones-, la consistencia con la que ha venido declarando, todo unido nos lleva a la confirmación de la sentencia. Es más, en el propio recurso se reconoce que los empujones se produjeron, pero, se manifiesta, con la intención de convencerla, no de obligarla, aunque del relato de Bárbara se deduce que no fue esa la intención.
CUARTO.- Aplicación indebida del artículo 21.4 , 21.5 , 21.7 CP y el art. 24, 9.3 y 120 de la Constitución
IV.1Al igual que en el Fundamento anterior se entremezclan alegaciones en relación con la prueba y el proceso de subsunción, por lo que nos remitimos a lo dicho en aquél respecto a los aspectos generales de la cuestión.
IV.1.aEn primer lugar, considera que procede la aplicación de una atenuante analógica de confesión tardía de los hechos habida cuenta de la actitud colaboradora con la policía, autorizando la entrada en su domicilio y la recogida de piezas de convicción. Se trata de un comportamiento poco habitual, especialmente desconociendo las pruebas que existían frente a él cuando accedió, por lo que la Sala ha errado al fallar.
IV.1.bTambién considera procedente la atenuante de reparación del daño, al haberse ingresado más de un 25% de la responsabilidad civil -en concreto 400 €-, con claro efecto reparador, especialmente teniendo en cuenta que se desconocía cuál sería la cantidad final y que la menor negaba consecuencia negativa alguna sobre ella.
IV.1.cFinalmente considera que en la atenuante analógica del 183.quater CP procedía haber bajado dos grados la pena al no desear la víctima denunciar los hechos ni haber vivido la experiencia como traumática.
IV.2Frente a ello se alza el Ministerio Fiscal, con remisión a lo dicho por la Audiencia Provincial.
IV.3Procede, igualmente, desestimar los tres submotivos.
IV.3.aConforme al artículo 21.4º CP es circunstancia atenuante 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades', lo que no ocurre en nuestro caso.
Respecto a la posibilidad de su aplicación por analogía, como bien dice la sentencia apelada, se requiere una colaboración relevante para el esclarecimiento de los hechos cuando estos ya se conocen y se ha iniciado una investigación; en palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 26 de julio de 2016, ECLI: ES:TS:2016:3925) sólo cabe estimarla 'en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva', siendo improcedente su estimación cuando 'el recurrente se limitó a reconocer aquello que la investigación había desvelado con otras fuentes de prueba', manifestaciones que, en similar sentido son reiteradas por la sentencia del mismo Tribunal de 15 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:4279 ) recogiendo otras anteriores.
IV.3.bLa atenuante de reparación del daño, en palabras del auto del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3362A ) 'se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. (...) la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio, entre otras y con mención de otras muchas)'.
Cumplidos en el presente caso los requisitos temporales no cabe considerar que la reparación haya sido sustancial, a pesar de la situación laboral del recurrente, habida cuenta que el esfuerzo respecto del patrimonio propio del condenado que abona la responsabilidad civil puede ser un criterio para determinar la consideración de la atenuante como muy cualificada o no, pero no puede dar lugar a la estimación de su existencia si no hay una reparación efectiva y sustancial, aunque no alcance a su totalidad, del daño.
IV.3.cTampoco cabe acoger lo solicitado en relación con la atenuante analógica del 183.quater CP por dos motivos: en primer lugar, porque, como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones desde nuestra sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393) 'la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias'; hacíamos referencia a la de 16 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), que citando otras anteriores, manifestaba que 'la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...'.
Adicionalmente, porque la diferencia de edad -13 años, casi el doble de la edad de la menor- es muy significativa, de forma que la reducción de la condena en dos grados en supuestos como el presente llevaría la reducción en un único grado a supuestos que no parecen razonablemente amparados por la norma.
QUINTO.- Aplicación indebida del artículo 14.1 , 14.3 CP y el art. 24, 9.3 y 120 de la Constitución
V.1La representación procesal de Fermín alega que se produjo bien error de tipo, bien error de prohibición, ambos invencibles, o, subsidiariamente, vencibles, con las consecuencias penales que de ello se derivarían.
V.1.aError de tipo: manifiesta en apoyo de su tesis que en las conversaciones de DIRECCION001 no consta que le dijese su edad en ningún momento y que la víctima no recuerda habérselo dicho, lo que no ha quedado acreditado por otros medios. Tampoco cabe acudir al 'dolo de indiferencia' porque la información de que disponía la hacía parecer mayor.
V.1.bError de prohibición invencible: consistente en el desconocimiento de la norma habida cuenta su origen extranjero y falta de contacto con personas locales que le hizo desconocer el reciente cambio de normativa.
V.2Impugna el presente motivo el Ministerio Fiscal, con remisión a lo dicho en la sentencia impugnada y a la necesaria valoración global de la prueba practicada en juicio.
V.3con remisión a lo dicho en el apartado III.3anterior respecto a la valoración de las prueba practicada en el acto del juicio por parte de esta Sala de apelaciones no nos cabe sino confirmar la convicción alcanzada por la Audiencia Provincial.
V.3.aEn el acto del juicio quedó suficientemente acreditado que el hoy recurrente conocía la edad de la menor en el momento de ocurrir los hechos, con lo que debemos descartar la existencia de error de tipo. La propia menor reconoció habérselo dicho a lo largo de la instrucción y en el acto del juicio confirmó que su recuerdo era mejor en aquél momento que en el deponer; por otro lado, debemos considerar acertadas las manifestaciones del Tribunal a quo en relación con el dolo de indiferencia; para determinar la edad de la otra parte de la relación no vale con no preguntar -y si no me cuentan yo no sé nada- sino que un adulto acercándose a la treintena debe interesarse por la edad de la persona con la que va a tener relaciones si razonablemente puede sospechar que la edad de ésta es cercana a la edad de consentimiento sexual.
V.3.bIgualmente debemos descartar la concurrencia de error de prohibición; como bien dice la sentencia impugnada, a la que en bloque nos remitimos, el recurrente llevaba nueve años en España cuando ocurrieron los hechos y no parece sostenible que viviese en un entorno social aislado, rodeado de personas de su origen, cuando las cuatro mujeres que aparecen en el relato de hechos probados son españolas de origen y era activo en redes sociales. Adicionalmente tiene una formación superior a la básica, que le permite acceder a información y asimilarla.
V.1.a
SEXTO.- Aplicación indebida del artículo 116 CP
VI.1No procede la indemnización por responsabilidad civil acordad porque la víctima de los abusos nunca se ha sentido como tal, no consta informe pericial alguno ni se ha acreditado el daño de ninguna manera.
VI.2No ha lugar a la estimación del presente motivo de recurso a la luz del principio res ipsa loquitiur; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:446 ) en supuestos como el presente '...la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado'', de forma que no cabe sino confirmar la sentencia en cuanto a la existencia de un daño moral. Como continua la misma sentencia el daño moral 'resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)'.
Por tanto, no cabe sino confirmar lo manifestado por la Audiencia Provincial, siendo irrelevante la falta de voluntad de la menor de denunciar los hechos, habida cuenta que el legislador ha optado por transferir -en el supuesto de los menores de 16 años- la valoración respecto a la existencia o no de una acción punible a sus padres o al Ministerio Fiscal, a los que les corresponden todas las atribuciones que la norma da a la víctima del delito menor.
SÉPTIMO.- Costas de la presente alzada
VII.1Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a Fermín las costas de su recurso.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,
Fallo
DESESTIMAMOSel Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fermín contra sentencia de fecha 17.02.21, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda, en el Rollo penal ordinario 58/2018, por un delito de abuso sexual a menor de 16 años con penetración y otro de coacciones, que se confirma. Con imposición de las costas al recurrente.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por la Illma. Sra. Presidenta en funciones y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Illma. Sra. Presidenta en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
