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Última revisión
02/09/2021
Sentencia Penal Nº 58/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 73/2021 de 28 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BOLADO ZARRAGA, NEKANE
Nº de sentencia: 58/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100063
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1329
Núm. Roj: STSJ PV 1329:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/010492
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0010492
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
En Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 73/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI, en nombre y representación de Justo, bajo la dirección letrada de D. LUIS GONZAGA GAINZA ABASCAL, contra sentencia de fecha 26 de abril de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda-, en el Rollo penal ordinario 16/2020, por el delito de Agresiones sexuales.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Justo entró en primer lugar cerrando la puerta, se despojó de sus pantalones y de sus calzoncillos y pidió a Ofelia que se quitara la ropa, a lo que se negó en un principio. Dado que Justo insistió, aquella se quitó la camiseta y la falda-pantalón, pero se dejó puesta la ropa interior, ante lo cual Justo se la quitó por la fuerza, dejando a la menor desnuda. Acto seguido, Justo ordenó a Ofelia que le hiciera una felación y al negarse la misma, la asió por la coleta y le introdujo el pene en la boca. Acto seguido, Justo giró a Ofelia y la colocó apoyada sobre sus cuatro extremidades sobre el colchón, procediendo a penetrarla con su pene analmente, logrando eyacular en el interior de la misma.
Ofelia, pidió un pañuelo de papel para secarse las lágrimas y las secreciones nasales y Romeo le dio uno, procediendo la menor a sonarse con el mismo.
Ofelia dijo a Justo que quería irse y el procesado le contestó que enseguida se iría, abandonando el mismo el dormitorio.
Ofelia, con anterioridad a los hechos denunciados, había consumido alcohol en cantidad elevada. Igualmente, de los informes analíticos se desprende que había incorporado a su organismo cocaína, sin que se haya acreditado el momento en que tuvo lugar, ni la forma en que lo hizo.
Ofelia ha precisado de tratamiento médico especializado.'
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los declarados probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se oponen al recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia apelada.
En efecto, cuando se trata del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, como es el caso, el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el apartado 3, del art. 846 ter, se rige por lo dispuesto en los arts. 790, 791 y 792., y, de conformidad con el primero, en su apartado segundo (790.2) resulta que el escrito de formalización del recurso, necesariamente, debe exponer, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Asimismo, el precepto establece que si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. De igual modo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.
De lo que se sigue, atendido el contenido del art. 790.2, que resulta necesario, cuando se plantea el recurso por infracción de normas o garantías procesales pedir la nulidad del juicio porque tales vulneraciones le causan indefensión al recurrente y que en el escrito de formalización del recurso se expresen las razones de dicha indefensión. Y ello, en el bien entendido de que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse, como viene exigiendo con reiteración la jurisprudencia (por todas STS 119/2019, de 10 de enero), una efectiva y real privación del derecho de defensa, dado que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia; pues no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es aquella situación en la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.
Dado que el recurso se interpone al amparo del art. 846 bis c), la conclusión es clara: la técnica legal es inadecuada y, consecuentemente, la formalización del recurso defectuosa.
No obstante, pasamos a estudiar las alegaciones impugnatorias realizadas por els condenado recurrente.
Parte de la admisión de las relaciones sexuales por las que ha sido condenado, pero insiste en que las mismas fueron consentidas. A partir de aquí, realiza su propia y subjetiva interpretación de la prueba practicada y del testimonio de la denunciante y llega a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre la producción de los hechos sexuales por los que ha sido condenado, habida cuenta que han sido consentidos por la denunciante, por lo que considera que se ha vulnerado su derecho de presunción de inocencia, ya que el tribunal de instancia basa su sentencia únicamente en el testimonio de la denunciante, lo que entiende no es suficiente,
Sostiene que la denunciante
Aduce que la denunciante miente
Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274 , para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
Para este tribunal de apelación no resulta cuestionable que el tribunal de instancia practicara pruebas relativas a la existencia de los hechos y a la autoría del acusado, y, pese a que el recurrente parece querer unir la falta de prueba de cargo al testimonio de la víctima como base única de acreditación por la Audiencia, el análisis correspondiente a esta prueba y las demás, evidencia que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica con todas las garantías.
Y, más en concreto, el Tribunal Supremo ( STS de 4 de julio de 2019 (Núm. Recurso Casación 2200/2019, Sentencia núm. 344/2019, FJ 2º) ) al rechazar la queja de que el órgano superior 'no ha hecho con su resolución una verdadera segunda instancia', el Alto Tribunal contesta ['(...) pero es más, hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal 'ad quem' puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.']. En relación, en concreto, con el recurso de apelación, y, en este mismo sentido se pronuncia el Alto Tribunal en su Sentencia, también de 4 de julio de 2019 (Núm. Recurso Casación 10079/2019, Sentencia núm. 349/2019, FJ 2º).
En relación con el valor probatorio de la declaración de la víctima, esta Sala de apelación, en diversas sentencias (por todas, 13 de diciembre de 2018 (RAP 81/2018) ), siguiendo lo que ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la del Tribunal Constitucional (por todas, SSTS 210/2014, de 14 de marzo, de 14 de julio de 2016, 344/2019, de 4 de julio de 2019 y SSTS 263/2017, de 7 de abril y 584/2014, de17 de junio, y, 495/2018; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000), ha dejado dicho que puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible. La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al tribunal de apelación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo relativo a su racionalidad desde la perspectiva de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o criterios (persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva) que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Por todas, STS 5238/2016, de 30 de noviembre.
No invocando el recurrente la ilegalidad de prueba alguna, no especificando error alguno en los términos que hemos dejado expuestos más arriba y que no vamos a repetir, este tribunal de apelación examinará si el tribunal enjuiciador ha basado la condena exclusivamente en el testimonio de la víctima como aduce el apelante, sin cumplir los parámetros jurisprudenciales para enervar la presunción de inocencia, y, si ha interpretado las pruebas de manera racional y explícita, de forma motivada y dando debida contestación a los elementos nucleares del tipo.
Pero antes de entrar en dicho análisis, reseñar lo siguiente:
1. Se enjuicia la conducta delictiva de los acusados, no la conducta de la denunciante, y, por tanto, si concurren los elementos nucleares del tipo (violencia o intimidación).
2. La Audiencia realiza este análisis para determinar la concurrencia de intimidación y además, de violencia en la conducta del recurrente, partiendo de la presión ambiental intimidatoria que describe explícitamente, lo que conlleva la inexistencia de consentimiento a los actos sexuales, siendo irrelevante el que la denunciante acudiera voluntariamente a la vivienda/lonja donde acaecen los hechos ('el que no tengamos por probada la forma en que la víctima llegó a la vivienda de autos, sin descartar que acudiera a ella por su propio pie y de forma voluntaria, pues es palmario que ello no explica, justifica, ni resta antijuricidad, a los hechos que se enjuician en la medida que aun habiendo acudido a la vivienda de forma voluntaria, ello no implica que prestara consentimiento a las relaciones sexuales acreditadas.').
3. La motivación fáctica de la Audiencia en relación con el acusado hoy recurrente se remite expresamente a todo lo razonado en torno al otro encausado y así mismo, condenado, pero conforme con la sentencia apelada, si bien matiza y añade consideraciones específicas que atañen al recurrente.
4. Los hechos contra la libertad sexual de la denunciante no han sido negados por el recurrente (los negó ante la Policía alegando que la policía le pegó y amenazó, llamándole violador y diciéndole los años que iba a pasar en la cárcel, pero los admitió en el plenario (sólo una penetración anal y no dos acreditadas, elemento fáctico no impugnado en esta alzada), lo que niega (no se cuestiona las lesiones padecidas por la denunciante ni la presencia de semen del recurrente en las muestras biológicas recogidas de la denunciante -cavidad anal--) es que hubiera violencia o intimidación en su ejecución, ya que, afirma, fueron consentidos por la denunciante.
La Audiencia -en lo que ahora interesa--, que determina los hechos objeto de enjuiciamiento, y, que considera irrelevante aspectos a los que más tarde aludiremos, afirma que, no hubo consentimiento de la denunciante, sino que sobre la misma se ejerció intimidación y violencia física suficiente para completar el requisito típico exigido para configurar el delito por el que han sido condenados los encausados y en concreto, el hoy apelante ( artículo 178 y 179 CP). Realiza un análisis minucioso y exhaustivo de la prueba practicada en el plenario que le permite llegar a dicha conclusión indubitada.
El recurrente para desvirtuarla, opuso objeciones que la Audiencia ya determinó motivadamente que eran irrelevantes para los hechos que se enjuiciaban -si la denunciante llegó voluntariamente a la vivienda, el que los acusados no tuvieran marcas o lesiones (no fueron examinados), el que la denunciante no tuviera marcas al haber sido despojada de su ropa interior o que esta no estuviera rota, que la denunciante mandó un mensaje a su madre (lo hace cuando sale de la vivienda), que no gritó --, anunciando desde ahora, que esta Sala de apelación coincide con el Tribunal enjuiciador sobre su irrelevancia, haciendo nuestra la justificación exhaustiva que proporciona, por lo que su repetición en esta alzada por el único apelante, realizada además de forma genérica y sin contraste alguno, en torno a estas circunstancias y otras más de la misma naturaleza que también veremos al abordar, en concreto, la alegación genérica relativa a la inexistencia de violencia, desde ahora se rechazan.
En definitiva, con tales objeciones afirma que la declaración de la denunciante es contradictoria, incoherente e insuficiente para poder construir sobre su base una sentencia condenatoria y que hubo consentimiento de la denunciante, cuestionando el testimonio de la misma y su valoración de verosimilitud por parte de tribunal a quo.
Pudiendo entender desde la perspectiva del derecho de defensa la disconformidad del acusado recurrente con la interpretación de la Sala de instancia respecto a que la prueba denota que la realidad de los hechos sexuales no son consentidos libremente y en ningún caso por la denunciante, sin embargo ninguna de las objeciones esgrimidas por el recurrente para manifestar tal desacuerdo, cabe ser aceptada ni debilita la argumentación de la sentencia, bien por su intrascendencia, bien porque no es objeto de revisión (tan sólo recurre uno de los condenados), bien porque no se ajustan a la realidad, siendo valoraciones meramente interesadas y subjetivas sin sustento alguno, y rechazables de plano, insistiendo en lo obvio, no se juzga la conducta de la denunciante.
Conforme a las consideraciones hechas más arriba por este Tribunal de apelación (FJ 3.3.2.), el alcance de la revisión de la prueba que compete al Tribunal de apelación es limitado, en respeto del principio de inmediación, de forma que lo que ahora se va a realizar no es una nueva valoración de la prueba, sino verificar la existencia de esa prueba suficiente, la motivación de su existencia y la razonabilidad de la argumentación que proporciona el Tribunal
Y ello nos lo proporciona la sentencia recurrida, la cual, acota perfectamente los hechos realizados por cada uno de los acusados (también del rebelde y del denominado
La Audiencia que es minuciosa, describiendo hechos y razonando la conclusión que anuda a los mismos, de forma lógica y racional, y, escrutando el testimonio de la denunciante desde el triple enfoque que, en línea con la doctrina jurisprudencial, le sirve de pauta valorativa, lo recoge, explicando la razón de la persistencia del mismo frente al del hoy apelante que negó haber tenido relaciones sexuales con la denunciante, para después reconocerlas en el plenario. Desmenuza la prueba practicada y con acierto, considera que el análisis para determinar si hubo consentimiento debe realizarse teniendo en cuenta la situación de presión y agobio ambiental de absoluta intimidación en la que se produjeron los 7 acometimientos sexuales (penetraciones anales, vaginales y bucales) y que por su especial significación vamos a recoger
El recurrente alega que el Tribunal de instancia (i) basa la condena exclusivamente en el testimonio de la víctima y (ii) no se ha realizado una valoración profesional del relato de la denunciante por lo que no hay prueba de si ha fabulado y es una invención para justificarse y evitar el enfado de su madre, objeciones que han de rechazarse:
(i) La Audiencia describe y explica la prueba practicada en el plenario que toma en consideración para sustentar sus conclusiones probatorias (testimonios denunciante, acusados, testificales, documentales y periciales).
(ii) La valoración de la verosimilitud del testimonio de la denunciante es función que compete al tribunal de enjuiciamiento y no al perito judicial; es cierto que constituye una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa, pero, de existir (lo recoge la Audiencia), no suple la misma y carece de efecto corroborador.
El informe psicológico es un tipo de pericial habitual cuando la única prueba de cargo con la que se cuenta es el testimonio de menores, y especialmente en relación a hechos de contenido sexual; sin embargo, su ausencia no deja huérfano de corroboración un testimonio ni merma su fuerza acreditativa ( STS, entre otras, de 28 de octubre de 2019 (Roj: STS 3654/2019-ECLI:ES:TS: 2019:3654) ).
Sentado ello, coincidimos con el Tribunal
Añadiendo, con respecto al acusado hoy recurrente, que el empleo de
En relación con el análisis de este elemento nuclear del tipo (violencia) la Audiencia recoge el resultado de la prueba señalando: '
Como recoge la Audiencia en el análisis de la persistencia en la incriminación '
Es decir, que la Audiencia, desmenuza la prueba y analiza el testimonio de la denunciante frente a lo relatado por los acusados y en lo que ahora interesa, por el recurrente, y señala que en este contexto en que se encuentra la denunciante apuntala su deducción lógica y racional de cómo sucedieron los hechos de suerte que no medió consentimiento de la denunciante en esas relaciones sexuales y que sí se empleó violencia e intimidación por el acusado apelante.
Por tanto, estas objeciones del apelante son rechazadas con suficientes argumentos por la Audiencia, coincidiendo con el Tribunal
Por tanto, la conclusión de ausencia de consentimiento está sustentada en diversas pruebas, y no sólo en el testimonio de la denunciante, como indebidamente insiste el recurrente, sin que el consentimiento invocado por este pueda basarse - insistimos-- en que la denunciante pudo haberse marchado de la vivienda/lonja, haber gritado, el enfado de su madre, porque nada de ello es relevante a los efectos de valorar la verosimilitud de su testimonio, función que compete esencialmente al tribunal que presenció el juicio, y porque la conducta adoptada por la denunciante (
La experiencia en el conocimiento de este tipo de hechos criminales nos hace constatar la repetición de esta clase de alegaciones (en el caso analizado: a las ya recogidas, el hoy recurrente le dijo cuando salía de la vivienda que podían quedar en otra ocasión, no gritó, no escapó, no pidió auxilio...) que pretenden quitar credibilidad al testimonio de la mujer agredida, reflejando un comportamiento contrario a lo que consideran debe ser normal como víctima de una agresión sexual, en este caso, de 7 agresiones sexuales cometidas por 4 hombres que la violaron por turnos y con accesos carnales por distintas vías.
Ello motiva que nuevamente nos veamos en la necesidad de recordar que los parámetros de normalidad y lógica son diversos para cada persona y que lo considerado como adecuado y lógico para estos casos no puede eludir lo sustancial, como es que basta la acreditación de la negativa por parte de la víctima para considerar la ausencia de un consentimiento libre de la misma, coincidiendo este Tribunal de Apelación con las alegaciones recogidas por la Acusación Particular al oponerse al recurso de apelación.
En consecuencia, tales alegaciones resultan indiferentes al no desvirtuar el núcleo esencial de los hechos enjuiciados y que están descritos en el relato fáctico; los hechos enjuiciados son que los acusados y en lo que ahora interesa, el apelante, sometieron a la denunciante a unos actos sexuales en contra de su voluntad, y por tanto, delictivos.
Reitera la ausencia de marcas en las piernas, nalgas, brazos, manos o muñecas de la denunciante e inexistencia de daños en la ropa interior, insinuando la falta de resistencia de la denunciante, lo que, dice, es contrario a la utilización de fuerza.
En definitiva, niega la existencia de fuerza sobre la denunciante.
Más allá de la objetivación de las lesiones en la denunciante que racionalmente pueden atribuirse a actos directamente ejecutados por el acusado hoy recurrente -agarrarle de la coleta alta para que le practicara una felación/enrojecimiento en zona interparietal del cuero cabelludo- u ocasionadas en la ejecución del acto sexual -ponerla a cuatro patas/hematoma rojizo con trama puntiforme en la palma de mano derecha-, como deja recogido la Audiencia, son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que dejan clara esta cuestión, y que esta Sala de apelación ha dejado recogida en diversas resoluciones (las últimas de 23 de noviembre de 2020 (RAP 87/2020, FJ4º) y 11 de diciembre de 2020 (RAP 92/2020, FJ 5º):
'Sabido es que el delito de agresión sexual requiere fuerza o intimidación, y, que esa fuerza adquiere múltiples formas (espacio físico donde acontece: reducido, paraje solitario, concurrencia de varios autores); cada caso ha de analizarse conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima, tal y como justificadamente lo ha realizado la Audiencia. Pero la fuerza no ha de medirse por la resistencia de la víctima, pues lo que determina el tipo penal es la actividad o actitud del sujeto activo, no la de la víctima; la resistencia de la víctima ni puede ni debe ser especialmente intensa, basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual basta con que el sujeto activo emplee una intimidación suficiente y clara, siendo innecesaria entonces la resistencia de la víctima. En definitiva, la nota de 'la irresistibilidad' es un criterio ya superado por la doctrina jurisprudencial, que explicita, además, que la voluntad de resistencia de la víctima, puede quedar paralizada o inhibida, 'tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo--, podrían derivar mayores males.'.
Así se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de abril de 2019 (Nº Recurso Casación 972/2018, Sentencia Nº 216/2019) y la sentencia de 4 de julio de 2019 (Nº Recurso Casación 2200/2019, Sentencia Nº 344/2019) que esta Sala de apelación ha dejado consignada en precedentes fundamentos.
A estas resoluciones del Alto Tribunal deben añadirse las más recientes de 14 de mayo de 2020 (número 882/2020) y la de 4 de febrero de 2020 Roj: STS 347/2020-ECLI:ES:TS:2020:347.
Si como hemos dejado dicho también ( STSJPV de 11 de diciembre de 2019 (RAP 19/2019), confirmada por el TS ( ATS de 5 de diciembre de 2019, Recurso de Casación 2051/2019) ), en este delito basta el despliegue de una mínima fuerza o energía muscular apta para forzar la resistencia de la víctima y que se comete cuando para superar la resistencia pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que esta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el acceso carnal no consentido, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad --criterio ya superado, como se ha dicho-- y relacionándolo con las condiciones concretas de la víctima, los hechos probados y consignados ('
En cualquier caso, la alegación de que las lesiones son compatibles con unas relaciones sexuales consentidas, para justificar la discrepancia con la acreditación de la
Esta Sala de apelación, siguiendo la doctrina jurisprudencial, ha dejado sentado que el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, no empece para la existencia del delito de agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio y la ya citada de 4 de febrero de 2020).
Todo ello no es sino redundar en lo ya sentado por el Tribunal de instancia, que considera acreditada la violencia ejercida sobre la denunciante, por lo que la corrección del juicio de subsunción que encaja los hechos en los preceptos penales que tipifican el delito de agresión sexual ( artículos 178 y 179 CP), resulta incuestionable.
El recurso de apelación ha de ser desestimado.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justo contra la Sentencia número 25/2021, dictada con fecha de 26 de abril de 2021, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que confirmamos en su integridad y con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.