Caso Práctico: Trabajador Fijo discontinuo. Falta de llamamiento por cese de actividad de la empresa. Indemnización

Trabajador Fijo discontinuo, que terminó su contrato el 30 de septiembre; se le da de baja en Tesorería por interrupción del fijo discontinuo (el próximo llamamiento seria en mayo del año siguiente). La empresa cesa totalmente su actividad el 31 de diciembre.

• ¿Será necesario indemnizar al trabajador?
• ¿Cómo se calcularía la indemnización al existir periodos sin prestación de servicios?

La finalización ordinaria de los periodos de actividad de un trabajador fijo-discontinuo no generan derecho a percibir una indemnización, ya que no se produce despido (finiquitándose únicamente las vacaciones y las pagas extras), no obstante la falta de llamamiento se asimila a un despido. En el supuesto plateado —una falta de llamamiento por cese de actividad o extinción de la personalidad jurídica— hemos de tener en cuenta:

- El trabajador tiene derecho a una indemnización por finalizar su relación laboral por causas ajenas a su voluntad. Así por ejemplo, entendemos que cuando la actividad no vaya a reiniciarse por causas objetivas, debería acudirse a la extinción de los contratos a través de despidos objetivos o colectivos, según el número de trabajadores afectados, debiendo comunicar tal circunstancia a los trabajadores afectados, y teniendo derecho a la indemnización correspondiente por despido objetivo fijada en elart. 53 del Estatuto de los Trabajadores.

- En caso de cierre de empresa que imposibilite el llamamiento sin comunicación por parte del empresario, estaríamos ante la existencia de un despido tácito, y abriría la vía para acudir a la jurisdicción social para reclamar la improcedencia del mismo.  En este caso el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido improcedente ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días a partir de que se haya tenido conocimiento de la falta de llamamiento.

- En relación con el cálculo de la indemnización por despido, los juzgados de lo Social reconocen que para el cálculo de la indemnización se computan los años de servicio efectivamente realizados para la empresa en cada de una de las diferentes campañas en las que haya trabajado [no se toma como base para el cálculo de la indemnización toda la antigüedad sin interrupción]. La indemnización por despido a abonar a un fijo discontinuo tiene las siguientes características:

1. Salario regulador de la indemnización por despido: este concepto ha generado siempre dudas interpretativas (no aclaradas por la nueva redacción del art. 16 del ET) dada la temporalidad de la relación laboral por lo que se recomienda hacer una media con la suma de todos los conceptos salariales percibidos durante el periodo temporal concreto anterior al despido, dividido entre los días efectivamente trabajados durante el mismo periodo (descansos, festivos y vacaciones incluidos).
2. Antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido: días en los que el trabajador haya prestado servicios efectivos para la empresa en cada de una de las diferentes campañas en las que haya trabajado sin cómputo de las fechas de inactividad.
3. Días de indemnización por despido: en función del tipo de despido que se trate.