Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2912-20 de 25 de Septiembre de 2020

Normativa

LIRPF Ley 35/2006 art. 14, 25, 37, 49

LIS Ley 27/2014 arts. 10, 18

TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 4, 7, 31, 45

TRLMV RDLeg 4/2015 art. 314

Cuestión

Se pregunta por la tributación en los diferentes impuestos del contrato aleatorio consistente en la constitución por parte de la sociedad A de la pensión temporal antes descrita a favor del socio saliente a cambio de la cesión de sus participaciones sociales que serían adquiridas por la propia sociedad para su amortización en aplicación del artículo 140.1.b) o 140.1.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. En concreto:

1. Respecto del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tratamiento fiscal del socio que recibirá la pensión a cambio de la entrega de sus participaciones sociales y tratamiento fiscal del posterior cobro mensual de la pensión descrita.

2. Respecto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, tratamiento fiscal para la constitución de la pensión y tratamiento fiscal de la cesión de las participaciones a la sociedad para su inmediata amortización.

3. Respecto del Impuesto sobre Sociedades, tratamiento fiscal para la sociedad adquirente de las participaciones sociales.

4. En el supuesto de que la constitución de la pensión temporal a cambio de las participaciones sociales del socio saliente tuviese como causa el ejercicio del derecho de separación del socio previsto en el artículo 348.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, una vez finalizado el período de suspensión de la vigencia del mencionado artículo, suspendido temporalmente hasta el 31 de diciembre de 2016, tratamiento fiscal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Descripción

La sociedad A, constituida en 1992, cuya actividad es el transporte de mercancías, tiene su capital social de 120.200 euros repartido al 50% entre sus dos socios personas físicas. Los fondos propios ascienden a 5,8 millones de euros. La sociedad tiene inmuebles en su activo cuyo valor de mercado es inferior al 50% del activo total. El promedio de beneficios netos de los 3 últimos ejercicios cerrados es de 15.600 euros.

Los dos únicos socios han pactado que no se permitiría la entrada de miembros de ninguna de las dos familias en el accionariado ni en la plantilla de la empresa, para evitar posibles problemas entre los socios por la presencia de familiares en la empresa.

En el momento de presentar la presente consulta se estudia la búsqueda de una solución financieramente viable que permita la saluda de uno de los socios que se jubila (cuyas participaciones fueron adquiridas en 2000) y la desvinculación del mismo de la actividad de la empresa, siempre que la solución adoptada permita al socio saliente obtener unos ingresos mensuales fijos y/o un cobro en efectivo.

Teniendo en cuenta el carácter personalísimo de la sociedad con la composición del accionariado al 50% entre dos socios, y que los estatutos prevén que la toma de decisiones deberá adoptarse por mayoría de 2/3 (lo que en la práctica bloquea cualquier acuerdo si no hay unanimidad), la continuidad de la sociedad depende de que la salida del socio que se jubila se pueda hacer con un coste financiero asumible por el otro socio y/o por la sociedad, y de que el socio continuador tenga libertad para dar entrada en la gestión a personas de su confianza que pueda allanar el camino de su propia sucesión, con libertad en la toma de decisiones.

En estas circunstancias, el socio saliente estaría dispuesto a asumir la solución consistente en la firma de un pacto para-social con la intervención del otro socio y de la sociedad en los siguientes términos:

- Que la sociedad constituya a favor del socio saliente una pensión temporal de 18.000 euros mensuales durante 60 meses consecutivos entregando a cambio las 10.000 participaciones sociales que posee de la sociedad cuyo valor nominal es de 60.100 euros, que serían adquiridas por la propia sociedad para su amortización en aplicación del artículo 140.1.b) o d) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. La pensión temporal se extinguiría a su vencimiento o al fallecimiento del pensionista si dicho evento ocurriera antes, sin derecho a percibir cantidad alguna por parte de sus herederos o legatarios, quedando en consecuencia la sociedad exonerada de pago en caso de fallecimiento prematuro del pensionista.

Contestación

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

En términos generales, la adquisición por la sociedad de sus propias acciones o participaciones supondrá para el socio persona física transmitente variaciones en el valor de su patrimonio puestas de manifiesto por una alteración en su composición, por lo que su calificación a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas es la de ganancias o pérdidas patrimoniales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante, LIRPF).

Sentada la regla general, debe señalarse no obstante que el Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 16 de mayo de 2011 o 23 de junio de 2011, considera que, en los supuestos de hecho reflejados en las referidas sentencias en los que de las condiciones en que se desarrollaban las operaciones podía inferirse que la adquisición de acciones o participaciones propias era un instrumento para una operación de reducción de capital con la finalidad de devolución de aportaciones a los socios, no podía entenderse dicha adquisición de forma independiente, lo que implicaría su tributación como ganancia o pérdida patrimonial, sino como una fase inherente a la operación de reducción de capital con devolución de aportaciones, resultándole aplicable en consecuencia a las cantidades percibidas por el socio el régimen establecido para esta última operación en el artículo 33.3.a) de la Ley del Impuesto.

La Jurisprudencia anterior debe ser completada con la doctrina reiterada del Tribunal Económico Administrativo Central (entre otras, Resolución 06943/2014/00/00, de 11 de septiembre de 2017) relativa a la consideración de que, en aquellos casos en los que la adquisición de las acciones o participaciones por la sociedad para su amortización, afecta a la totalidad de las acciones o participaciones de un socio, aunque pudiera en su caso resultar de aplicación la regla establecida en el referido artículo 33.3.a) de la Ley del Impuesto, debe aplicarse la regla especial de valoración por su carácter más específico establecida en el artículo 37.1.e) de dicha Ley, aplicable a la separación de socios, y que determina la naturaleza de ganancia o pérdida patrimonial, y no de rendimiento de capital mobiliario, de la renta obtenida por el socio en la separación, al estimar dicho Tribunal que el concepto de separación de socios que contempla aquel precepto no debe quedar limitado, al no distinguir la Ley, al concepto de separación establecido en la normativa mercantil, sino que recogería todos los casos en los que el socio deja de ostentar tal condición respecto de la sociedad.

De acuerdo con lo manifestado en el escrito de consulta, la adquisición de las participaciones sociales llevará aparejada su amortización produciéndose, en consecuencia, la correspondiente reducción del capital.

Al afectar dicha operación a la totalidad de las participaciones del socio, resultarán de aplicación a la venta de participaciones por el socio a la sociedad las reglas establecidas para la separación de socios en el artículo 37.1.e) de la LIRPF, el cual dispone lo siguiente:

“e) En los casos de separación de los socios o disolución de sociedades, se considerará ganancia o pérdida patrimonial, sin perjuicio de las correspondientes a la sociedad, la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición del título o participación de capital que corresponda.

(…)”.

No obstante, el socio que se separa va a recibir una renta temporal de 18.000 euros durante 60 meses consecutivos, lo que implica que también deba tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 37.1.j) de la LIRPF, el cual establece que:

“j) En las transmisiones de elementos patrimoniales a cambio de una renta temporal o vitalicia, la ganancia o pérdida patrimonial se determinará por diferencia entre el valor actual financiero actuarial de la renta y el valor de adquisición de los elementos patrimoniales transmitidos.”

Al respecto, debe indicarse que los dos preceptos anteriormente señalados no deben interpretarse aisladamente, sino dentro de un contexto general, cual es la cuantificación de una ganancia o pérdida patrimonial, cuantificación esta que, en lo que se refiere al valor de transmisión contempla una cautela, el valor normal de mercado, que prevalecerá cuando el importe efectivamente satisfecho por el adquirente resulte inferior.

En virtud de lo anteriormente dispuesto debemos concluir que la ganancia o pérdida patrimonial del socio se determinará por la diferencia entre el valor actual financiero actuarial de la renta por el que se efectúe la transmisión de sus participaciones, siempre que no sea inferior al valor normal de mercado, en cuyo caso se tomaría éste, y el valor de adquisición de dichas participaciones.

La ganancia o pérdida patrimonial así obtenida se integrará en la base imponible del ahorro, en la forma prevista en el artículo 49 de la LIRPF, y no estará sometida a retención o ingreso a cuenta.

En relación con la imputación temporal de la ganancia o pérdida patrimonial obtenida, el artículo 14 de la LIRPF, regula los criterios de imputación temporal, y dispone lo siguiente:

“1. Regla general.

Los ingresos y gastos que determinan la renta a incluir en la base del impuesto se imputarán al período impositivo que corresponda, de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Los rendimientos del trabajo y del capital se imputarán al período impositivo en que sean exigibles por su perceptor.

(…)

c) Las ganancias y pérdidas patrimoniales se imputarán al período impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial.

2. Reglas especiales.

(…)

d) En el caso de operaciones a plazos o con precio aplazado, el contribuyente podrá optar por imputar proporcionalmente las rentas obtenidas en tales operaciones, a medida que se hagan exigibles los cobros correspondientes. Se considerarán operaciones a plazos o con precio aplazado aquellas cuyo precio se perciba, total o parcialmente, mediante pagos sucesivos, siempre que el período transcurrido entre la entrega o la puesta a disposición y el vencimiento del último plazo sea superior al año.

Cuando el pago de una operación a plazos o con precio aplazado se hubiese instrumentado, en todo o en parte, mediante la emisión de efectos cambiarios y éstos fuesen transmitidos en firme antes de su vencimiento, la renta se imputará al período impositivo de su transmisión.

En ningún caso tendrán este tratamiento, para el transmitente, las operaciones derivadas de contratos de rentas vitalicias o temporales. Cuando se transmitan bienes y derechos a cambio de una renta vitalicia o temporal, la ganancia o pérdida patrimonial para el rentista se imputará al período impositivo en que se constituya la renta.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, la ganancia o pérdida patrimonial para el socio en su condición de rentista, se imputará al período impositivo en el que se transmita la propiedad de las participaciones y se constituya la renta.

En cuanto a la renta temporal que va a percibir, el artículo 25 de la LRPF dispone lo siguiente:

“Tendrán la consideración de rendimientos íntegros del capital mobiliario los siguientes:

(…)

3. Rendimientos procedentes de operaciones de capitalización, de contratos de seguro de vida o invalidez y de rentas derivadas de la imposición de capitales.

a) Rendimientos dinerarios o en especie procedentes de operaciones de capitalización y de contratos de seguro de vida o invalidez, excepto cuando, con arreglo a lo previsto en el artículo 17.2.a) de esta Ley, deban tributar como rendimientos del trabajo.

En particular, se aplicarán a estos rendimientos de capital mobiliario las siguientes reglas:

(…)

3.º) Si se trata de rentas temporales inmediatas, que no hayan sido adquiridas por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio, se considerará rendimiento del capital mobiliario el resultado de aplicar a cada anualidad los porcentajes siguientes:

12 por ciento, cuando la renta tenga una duración inferior o igual a 5 años.

16 por ciento, cuando la renta tenga una duración superior a 5 e inferior o igual a 10 años.

20 por ciento, cuando la renta una duración superior a 10 e inferior o igual a 15 años.

25 por ciento, cuando la renta tenga una duración superior a 15 años.

(…)

b) Las rentas vitalicias u otras temporales que tengan por causa la imposición de capitales, salvo cuando hayan sido adquiridas por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio. Se considerará rendimiento del capital mobiliario el resultado de aplicar a cada anualidad los porcentajes previstos por los números 2.º) y 3.º) de la letra a) de este apartado para las rentas, vitalicias o temporales, inmediatas derivadas de contratos de seguro de vida.

(…)”.

Por tanto, en cada período impositivo se computará como rendimiento del capital mobiliario el importe obtenido de aplicar el porcentaje del 12 por ciento a cada anualidad al tener la renta una duración igual a cinco años.

Los rendimientos del capital mobiliario así obtenidos se integrarán en la base imponible del ahorro, en la forma prevista en el artículo 49 de la LIRPF, y estarán sometidos a retención o ingreso a cuenta.

Los rendimientos del capital mobiliario, se imputarán, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 a) del artículo 14 de la LIRPF, a los períodos impositivos en los que resulten exigibles las rentas, sin que resulte de aplicación el criterio especial de imputación previsto en el apartado 2 d) del citado precepto.

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

Con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD), debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Artículo 4.

“A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa.”

A la vista de dicho precepto, en el supuesto que ahora se examina concurren dos convenciones diferentes que se examinaran de forma independiente:

- La constitución de una pensión temporal por parte de la entidad consultante.

- La transmisión de las acciones por el socio beneficiario de la pensión.

1. Constitución de pensión temporal.

Artículo 7.

“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

A) Las transmisiones onerosas por actos “inter vivos” de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

(…)

5. No estarán sujetas al concepto de “transmisiones patrimoniales onerosas”, regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Artículo 31.

“2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.”

De la aplicación de los preceptos transcritos resulta lo siguiente:

- Por regla general las operaciones realizadas por empresarios (en este caso la sociedad consultante), en el ejercicio de su actividad empresarial, no estarán sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, salvo los supuestos de excepción que se recogen el apartado 5 del artículo 7 del Texto Refundido del Impuesto, referidos a las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles y la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido, así como las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

- En tal caso, si la referida operación se documentase en escritura pública, la no sujeción de la transmisión por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas permitiría la aplicación la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, siempre que se produzca la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto refundido de la Ley del Impuesto:

- Tratarse de una primera copia de una escritura o acta notarial.

- Tener por objeto cantidad o cosa valuable.

- Contener un acto o contrato inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles.

- No estar sujetos los referidos actos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los apartados 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias.

- En el supuesto planteado, la constitución de la sociedad se va a realizar por la consultante, sociedad limitada que tiene la consideración de empresario a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido. En consecuencia, no constituye una operación sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, en aplicación de la regla general establecida en el primer párrafo del apartado 5 del artículo 7, sin que, por otro lado, constituya ninguno de los dos supuestos de excepción a dicha regla general establecidos en los siguientes párrafos del citado apartado.

- En segundo lugar, y respecto a la posible aplicación de la cuota variable del documento notarial, de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del ITP y AJD, no concurren los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido, pues tanto la constitución de la pensión como la transmisión de acciones, son ambas figuras contractuales, carentes de naturaleza real, por lo que no son inscribibles en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Hipotecaria (Decreto de 8 de febrero de 1946).

2. Transmisión de las acciones.

Artículo 7.

“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

A) Las transmisiones onerosas por actos “inter vivos” de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

(…)”

Artículo 45.

“Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:

I. B) Estarán exentas:

(…)

9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

(…)”

El Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), incorpora en su artículo 314 el contenido del artículo 108 de la anterior Ley del Mercado de Valores, la Ley 24/1988, de 28 de julio. Según la disposición adicional única de la 4/2015, las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones a la anterior Ley de 1988 se entenderán efectuadas a los preceptos correspondientes al citado texto refundido.

Artículo 314. Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

(…)”

En la operación que se examina se plantea la transmisión por uno de los socios de las acciones de una sociedad limitada que se dedica al transporte de mercancías y en la que los inmuebles incluidos en su activo, en principio afectos a la actividad de la empresa, tienen, según se manifiesta en el escrito de consulta, un valor de mercado inferior al 50% del activo total de la entidad.

Por tanto, en principio no sería de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 2 del artículo 314 y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que está sujeta. Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes.

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.

El artículo 10.3 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), establece que “En el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.”.

En relación con el tratamiento contable de la adquisición por la sociedad al socio saliente de sus participaciones sociales para su amortización a cambio de la pensión temporal a que se refiere el escrito de consulta, este Centro Directivo ha solicitado informe al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC), el cual, en informe de 2 de abril de 2020, ha establecido lo siguiente:

“(…)

(…) supuesto de adquisición de las participaciones para su amortización en aplicación del artículo 140.1 b) o 140.1 d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, (…)

2. Informe del ICAC

Según lo manifestado en la consulta, la operación se efectuaría bajo dos posibilidades: la primera en aplicación del artículo 140.1 b) o 140.1 d) del TRLSC y la segunda en aplicación del artículo 348 bis del TRLSC. En cualquier caso, dichas posibilidades deben cumplir con la legislación mercantil aplicable.

Abordando la primera posibilidad, el artículo 140.1.b) del TRLSC establece:

'Artículo 140. Adquisiciones derivativas permitidas.

1. La sociedad de responsabilidad limitada sólo podrá adquirir sus propias participaciones, o participaciones o acciones de su sociedad dominante, en los siguientes casos:

(...)

b) Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general.

(...)

d) Cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o participaciones transmitidas mortis causa.'

Nos encontramos por tanto ante una reducción de capital. La Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital, regula las reducciones de capital objeto de la presente consulta en su artículo 39. Reducción de capital mediante la devolución del valor de las aportaciones o la adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización:

“1. La adquisición de participaciones o acciones propias calificadas como instrumentos de patrimonio neto para su amortización origina una reducción de los fondos propios y el reconocimiento de una deuda con el socio por el valor razonable de las participaciones o acciones adquiridas. En su caso, la diferencia entre el valor de las participaciones o acciones propias adquiridas y el capital social amortizado se registrará en una partida de reservas. En la amortización de acciones o participaciones de la sociedad dominante deberá cancelarse la reserva especial que se hubiera dotado con abono a una cuenta de reservas disponibles.

(…)

3. Si el desembolso se aplaza la deuda se contabilizará por su valor actual y la valoración posterior del pasivo seguirá el criterio del coste amortizado. (…)”

Por lo tanto, al producirse la adquisición de las participaciones propias, se reducirán los fondos propios de la entidad, en primer lugar, el capital social amortizado y, por la diferencia entre el valor nominal de las participaciones y su valor razonable, las reservas.

Como pago de las participaciones el consultante propone una renta a cinco años a percibir por el socio que sale de la sociedad, valorando dicha renta según la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio. Sin perjuicio de lo establecido en la normativa tributaria, contablemente hay que acudir a su valor razonable tal y como se ha expuesto anteriormente.

En la Primera Parte del Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, se define valor razonable como el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua. El valor razonable se determinará sin deducir los costes de transacción en los que pudiera incurrirse en su enajenación. No tendrá en ningún caso el carácter de valor razonable el que sea resultado de una transacción forzada, urgente o como consecuencia de una situación de liquidación involuntaria.

En principio, la operación consultada supone que las partes cumplirían las condiciones de la definición anterior pues dicha operación implica la separación del socio de la sociedad dejando de ser partes vinculadas. Sin embargo, es necesario destacar que el acuerdo presentado supone el pago de 18.000 mensuales durante 60 meses, lo que supone un importe máximo a pagar por la sociedad y por tanto una deuda cierta, sobre la que hay que determinar el valor actual, que debe corresponderse con el valor razonable. No obstante, según los antecedentes aportados se hace notar que tal importe es inferior a la mitad de los fondos propios de la entidad que corresponden al socio saliente y que ascienden a 2,9 millones de euros.

Se informa que, ante la ausencia de cotización bursátil, es económicamente racional considerar como valor razonable el valor teórico de las acciones. Por ejemplo, en la Resolución de 5 de marzo de 2019, en su artículo 3. Definiciones, a la hora de abordar el cálculo del coste de derecho de suscripción o asunción, se entiende como valor razonable de las acciones ex-ante, en defecto de cotización bursátil, el valor teórico contable de la acción o participación en esa fecha, corregido, cuando sea razonablemente posible obtener la información, por las plusvalías o minusvalías tácitas de los elementos patrimoniales. En el mismo artículo 3, se define el valor teórico como la parte del patrimonio neto que corresponde a cada una de las acciones o participaciones.

Será necesario considerar asimismo en el caso consultado, la aplicación de las técnicas actuariales pertinentes sobre la probabilidad de deceso, ya que el pago de la renta está sujeta a la contingencia del deceso del socio saliente que extinguiría la obligación de la sociedad, pero teniendo en cuenta que esta contingencia favorece a la sociedad y que por tanto afectaría negativamente a la valoración de la contraprestación. Sobre este tema cabe hacer alusión a la Consulta 8 del BOICAC nº 84 / 2010:

“(…) hay que indicar que debido al carácter estimativo de la deuda que efectivamente conllevará la renta vitalicia, si como consecuencia del conocimiento de algún hecho relevante en relación con el número de años de vida probable del acreedor de la renta vitalicia (para lo que se podrán tener en cuenta las tablas utilizadas para el seguro de vida en las entidades de seguros, si bien hay que considerar que estas tablas están confeccionadas para una masa de personas y están basadas en valores de vida media, circunstancia que no se da en un caso aislado), se pone de manifiesto una insuficiencia o un exceso de la provisión que recoge el importe estimado de la deuda, de acuerdo con lo previsto en la NRV 22ª. “Cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables” del PGC, se deberán tener en cuenta las nuevas estimaciones en los sucesivos ejercicios para cuantificar adecuadamente la citada provisión. Las dotaciones o excesos se registrarán en la cuenta de pérdidas y ganancias de acuerdo con su naturaleza.”

Si la contraprestación acordada no fuera acorde al valor razonable de las participaciones, habría que analizar la realidad económica de la operación en su conjunto para su contabilización, en aplicación del artículo 34.2 del Código de Comercio que establece que en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.

Por otro lado, una vez establecido el valor razonable, en la consulta se expone que el pago será aplazado y, por tanto, la deuda con el socio se deberá contabilizar a su valor actual y la valoración posterior del pasivo será a coste amortizado, según el apartado 3 del artículo 39 de la Resolución de 5 marzo de 2019, reproducido más arriba.

(…).”

De acuerdo con el tratamiento contable de la operación expuesto en el informe del ICAC, el tratamiento fiscal de la operación planteada en el Impuesto sobre Sociedades de la sociedad A supondrá que ésta, al producirse la adquisición de las participaciones propias, reducirá sus fondos propios, en primer lugar el capital social amortizado y, por la diferencia entre el valor nominal de las participaciones y su valor razonable, las reservas, teniendo en cuenta que como pago de las participaciones la sociedad constituiría a favor del socio saliente una pensión temporal que ha de valorarse por su valor razonable. No obstante, ha de tenerse en consideración, tal y como se expone en el informe del ICAC, que, si la contraprestación acordada no fuera acorde al valor razonable de las participaciones, habría que analizar la realidad económica de la operación en su conjunto para su tratamiento, tanto a efectos contables como fiscales, atendiendo a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.

Este tratamiento fiscal ha de completarse teniendo en cuenta que el artículo 18 de la LIS establece que:

“1. Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor de mercado. Se entenderá por valor de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones que respeten el principio de libre competencia.

2. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:

a) Una entidad y sus socios o partícipes.

(…)

En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación de los socios o partícipes con la entidad, la participación deberá ser igual o superior al 25 por ciento. (…)

(…)

4. Para la determinación del valor de mercado se aplicará cualquiera de los siguientes métodos:

a) Método del precio libre comparable, por el que se compara el precio del bien o servicio en una operación entre personas o entidades vinculadas con el precio de un bien o servicio idéntico o de características similares en una operación entre personas o entidades independientes en circunstancias equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

b) Método del coste incrementado, por el que se añade al valor de adquisición o coste de producción del bien o servicio el margen habitual en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

c) Método del precio de reventa, por el que se sustrae del precio de venta de un bien o servicio el margen que aplica el propio revendedor en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

d) Método de la distribución del resultado, por el que se asigna a cada persona o entidad vinculada que realice de forma conjunta una o varias operaciones la parte del resultado común derivado de dicha operación u operaciones, en función de un criterio que refleje adecuadamente las condiciones que habrían suscrito personas o entidades independientes en circunstancias similares.

e) Método del margen neto operacional, por el que se atribuye a las operaciones realizadas con una persona o entidad vinculada el resultado neto, calculado sobre costes, ventas o la magnitud que resulte más adecuada en función de las características de las operaciones idénticas o similares realizadas entre partes independientes, efectuando, cuando sea preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de las operaciones.

La elección del método de valoración tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la naturaleza de la operación vinculada, la disponibilidad de información fiable y el grado de comparabilidad entre las operaciones vinculadas y no vinculadas.

Cuando no resulte posible aplicar los métodos anteriores, se podrán utilizar otros métodos y técnicas de valoración generalmente aceptados que respeten el principio de libre competencia.

(…)

10. La Administración tributaria podrá comprobar las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas y efectuará, en su caso, las correcciones que procedan en los términos que se hubieran acordado entre partes independientes de acuerdo con el principio de libre competencia, respecto de las operaciones sujetas a este Impuesto, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, con la documentación aportada por el contribuyente y los datos e información de que disponga. La Administración tributaria quedará vinculada por dicha corrección en relación con el resto de personas o entidades vinculadas

(…)”

Por tanto, la sociedad A y el socio que sale de la sociedad se encontrarían vinculados en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 18 de la LIS. En consecuencia, las operaciones efectuadas entre ellos se valorarán por su valor de mercado.

Tal y como establece el apartado 10 del artículo 18 de la LIS, la Administración tributaria podrá comprobar las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas y efectuará, en su caso, las correcciones que procedan.

El apartado 4 del artículo 18 de la LIS recoge los métodos para la determinación del valor de mercado. No obstante, la elección del método aplicable para determinar el valor normal de mercado de la pensión temporal a que se refiere el escrito de consulta excede de las competencias de este Centro Directivo. Por tanto, serán dicha sociedad y socio los que determinen el valor de mercado con arreglo a lo previsto en el artículo 18 de la LIS, sin perjuicio de la facultad de la Administración tributaria para comprobar que dicha valoración se ajusta al valor de mercado.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.