Claves jurisprudenciales para determinar las condiciones salariales y el convenio aplicable en caso de subcontratas/contratas de propia actividad

La normativa laboral configura la "subcontratación de obras y servicios" como una actividad lícita que cuenta con respaldo constitucional, permitiéndose la posibilidad de que las empresas externalicen una parte de su proceso productivo dentro del "contenido esencial de la libertad de empresa (art. 38 CE)". STS 45/2020, 21 de enero de 2020. ECLI:ES:TS:2020:1718

El art. 42 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), regula el concepto sin incluir, entre las obligaciones informativas de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, "la identificación del convenio aplicable".  STS, Nº 250/2020, de 12 de marzo de 2020. ECLI:ES:TS:2020:1718

"Artículo 42. Subcontratación de obras y servicios.

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

3. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.

4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.

b) Objeto y duración de la contrata.

c) Lugar de ejecución de la contrata.

d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores.

5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 4.

6. Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende.

7. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81.

La capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación".

Este vacío normativo ha sido tratado por el Alto Tribunal afirmando que "(...) el legislador ha optado, hasta ahora, por no intervenir sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal, mientras que ha intervenido activamente en otros supuestos, como en las empresas de trabajo temporal, estableciendo en el art. 11 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal, que los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuaria tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria, considerándose condiciones esenciales de trabajo y empleo, las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos". STS, Nº 250/2020, de 12 de marzo de 2020. ECLI:ES:TS:2020:1718

Consiguientemente, cuando las actividades y servicios contratados o subcontratados correspondan con la propia actividad del empresario principal, en la práctica, las contratas o subcontratas "no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal". STS, Nº 250/2020, de 12 de marzo de 2020. ECLI:ES:TS:2020:1718

Es decir, hemos de tener claro que el vigente artículo 42 ET no obliga a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que las que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, ni tampoco obliga a las empresas contratistas o subcontratistas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa principal. Solo en el caso de "cesión de trabajadores" (art. 43.4 ET), "los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo". STS, Nº 197/2021, de 12 de febrero de 2021. ECLI:ES:TS:2021:486

El vacío normativo, en la práctica habitual de contratas y subcontratas, está siendo cubierto por la negociación colectiva. Múltiples convenios -principalmente en sectores de hostelería y construcción donde la subcontratación de propia actividad es frecuente- establecen la equiparación de las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas para el supuesto de que la empresa principal decidiera proceder a subcontratar parte de su actividad, obligando a las empresas "principales" incluidas en el ámbito de aplicación del convenio aplicable la obligación de incorporar esa obligación de equiparación en los contratos mercantiles celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas. STS n.º 197/2021, de 12 de febrero de 2021. ECLI:ES:TS:2021:486

A modo de ejemplo:

Convenio colectivo provincial de Industrias de Hostelería con el fin de dar publicidad a acuerdos de la comisión negociadora (Código 03000425011982)

"Artículo 20. CONTRATACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN

A fin de evitar discriminaciones en el salario y la competencia desleal en el sector a través de la externalización productiva, las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente convenio colectivo, que contraten o subcontraten con otras empresas actividades o servicios de las áreas de comedor-restaurante, bar, cocina, recepción, pisos y limpieza, deberán incluir en el contrato mercantil con los contratistas que presten tales actividades o servicios, que éstos cumplirán con los trabajadores y trabajadoras prestadores de los mismos, al menos, con todas las obligaciones de naturaleza salarial establecidas en el presente convenio colectivo, además de cumplir con los demás deberes previstos en los artículos 42 y 64 ET.

La empresa principal responderá subsidiariamente y, en su caso, solidariamente, de las obligaciones previstas en el presente artículo.

La entrada en vigor de este artículo será a partir del día primero del mes siguiente al de publicación del Convenio colectivo en el BOP".

Convenio Colectivo del Sector Hostelería (Código 41001465011981) (como ejemplo en el que la obligación de equiparación de las condiciones salariales no existía inicialmente, pero se establece a partir de una fecha (1 de enero de 2019)).

"Artículo 3.º Ámbito personal. 

Se regirán por este Convenio, todas las empresas y los trabajadores, que actualmente o mientras dure su vigencia, presten sus servicios en las empresas que se relacionan en el artículo 4º del Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el Sector de Hostelería.

Al personal que desarrolle su trabajo, total o parcialmente, en las categorías de camareras/os de pisos, camarero/a, y ayudantes de camareros/as, que sean o estén contratados por cualquier empresa que preste sus servicios a las empresas recogidas en los ámbitos funcional y personal del presente convenio, a partir del 1 de enero de 2019 les serán de aplicación las condiciones laborales y de empleo esenciales previstas en el presente convenio que fuesen de aplicación en la empresa principal o, en su caso, las que tendrían si fueran trabajadores contratados directamente por dicha empresa principal.

A estos efectos se consideran condiciones laborales y de empleo esenciales las referidas a remuneración y cuantía salarial, condiciones de contratación, tiempo de trabajo y descanso, igualdad, protección de la maternidad, lactancia y paternidad y frente a riesgos laborales.

Esta regulación no será de aplicación al personal puesto a disposición a través de empresas de trabajo temporal que se regulará por su normativa específica".

También la jurisprudencia ha analizado esta obligación teniendo en cuanta que el ámbito funcional de los convenios no recoge la actividad de las empresas subcontratas (habitualmente multiservicios):

STS n.º 250/2020, de 12 de marzo de 2020. ECLI:ES:TS:2020:1718

"Se descarta, que la regulación de la contratación y subcontratación de las actividades propias del sector expulse o excluya mecánicamente del ámbito funcional o personal del convenio a ninguna empresa contratista o subcontratista, puesto que no predetermina el convenio aplicable a dichas empresas y asegura, por el contrario, que sus trabajadores perciban las mismas retribuciones salariales del convenio, evitando, de este modo, cualquier discriminación salarial." (Resumen oficial CNDOJ)

Es decir, la obligación de equiparación solo puede obligar a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo a las empresas "principales" y no, naturalmente, a empresas "terceras" no incluidas en ese ámbito de aplicación.

STS n.º 197/2021, de 12 de febrero de 2021. ECLI:ES:TS:2021:486

"(...) con independencia de otras consideraciones que no procede realizar aquí sobre la fuerza vinculante del convenio respecto de empresas no incluidas en su ámbito de aplicación, el hecho de que la negociación colectiva establezca esta equiparación de condiciones esenciales a partir de una determinada fecha (1 de enero de 2019), revela que antes de esa fecha (y los hechos del presente recurso fueron anteriores) no existía tal equiparación".

Ya se ha visto que el art. 42.1 ET no garantiza la igualdad de condiciones salariales, y menos la aplicación del mismo convenio colectivo, en el caso de que la actividad no se lleve a cabo con personal propio, sino que se haya subcontratado o externalizado y la desarrollan trabajadores de otra empresa. STS n.º 197/2021, de 12 de febrero de 2021. ECLI:ES:TS:2021:486

Conforme a la jurisprudencia, y atendiendo a las circunstancias de cada caso, podemos concretar una serie de pasos para determinar el convenio/salario aplicable en caso de subcontratas/contratas de propia actividad:

1º. Con carácter general, a los trabajadores de la empresa subcontratista se les tendrá que aplicar el convenio colectivo aplicable a la empresa contratista o subcontratista. Convenio que, en principio, no será el mismo que se aplique a los trabajadores contratados directamente la empresa donde se presta servicios. En el caso tomado como ejemplo, las personas trabajadoras que prestan servicios directamente para la cadena hotelera se regirán por el convenio de hostelería aplicable, y los pertenecientes a la empresa subcontrata por la parte de su actividad externalizada (limpieza de las habitaciones, por ejemplo) les resultará de aplicación el de la empresa contratista o subcontratista (limpieza).

2º. Hemos de atender al ámbito aplicativo del convenio de la empresa principal y su posible aplicación a la empresa subcontratada.

3º. Hemos de atender a la regulación de las contratas y subcontratas -o externalización productiva- en el convenio aplicable a la empresa principal.

Todo lo anterior siempre sin perder una perspectiva fundamental desarrollada a mi entender por la reiterada STS n.º 197/2021, de 12 de febrero de 2021. ECLI:ES:TS:2021:486:

- "Es lógico que, en los supuestos de subcontratación, las funciones que realicen los trabajadores de las empresas contratistas también encajen en la clasificación profesional del convenio colectivo sectorial aplicable a la empresa principal, toda vez que son tareas que esta empresa puede desarrollar con trabajadores directos suyos". 

- Siempre se estará expuesto a una valoración judicial del "núcleo central" de la actividad externalizada, por lo que hemos de prestar especial atención de que la norma colectiva vigente no garantice que los trabajadores de la empresa contratista tengan que tener las mismas condiciones retributivas que las percibidas por los trabajadores directos de una empresa que no haya externalizado funciones.

- "Conforme a nuestra jurisprudencia, a los trabajadores de la empresa subcontratista se les tendrá que aplicar el convenio colectivo aplicable a la empresa contratista o subcontratista. Convenio que, en principio, no será el mismo que se aplique a los trabajadores contratados directamente por -nuestro caso- una empresa hotelera. Se pone de relieve aquí la diferencia entre una empresa que explota directamente el hotel con sus propios trabajadores, de aquella otra empresa que no explota directamente el hotel, sino a la que este último subcontrata parte de su actividad (en nuestro caso, la limpieza de las habitaciones) para que la realice con sus propios trabajadores. En este último caso, el convenio colectivo aplicable será, no el aplicable a la empresa hotelera principal y a los trabajadores por ella directamente contratados, sino el que resulte de aplicación a la empresa contratista o subcontratista".

Aplicando la doctrina citada: STS n.º 1110/2021, de 11 de noviembre de 2021, ELCI:ES:TS:2021:4199.

Contratas y subcontratas de obras o servicios.