Mensajes de WhatsApp como documento probatorio en el proceso laboral.

Para considerar una conversación de WhatsApp como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo una copia en papel del  «pantallazo», sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que ésta se corresponde con teléfono y número correspondientes.

Nuestro ordenamiento jurídico no regula específicamente el tratamiento probatorio de estas comunicaciones, ante lo que se detallan los mecanismos necesarios para la presentación como prueba en juicio.

• I.- ¿Existe regulación normativa sobre la licitud del WhatsApp como medio de prueba?
• II.- ¿Qué se considera documento electrónico?
• III.- ¿En que tipo de documentos electrónico deberíamos encuadrar el WhatsApp?
• IV.- Desde un punto de vista práctico-procesal ¿Cómo actuar?
• V.- ¿Y las posibles alteraciones fraudulentas del contenido de la conversación? ¿Cómo impugnar esta prueba?
• VI.- Pronunciamientos judiciales de interés

I.- ¿Existe regulación normativa sobre la licitud del WhatsApp como medio de prueba?

El artículo 90 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, determina las condiciones de la licitud o ilicitud de la prueba. Fuera el ámbito estrictamente laboral, el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prevé la aceptación de los medios: «de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”. No obstante, dado que nuestro ordenamiento jurídico no regula específicamente el tratamiento probatorio de estas comunicaciones, para considerar una conversación de WhatsApp como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo una copia en papel del  «pantallazo», sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que ésta se corresponde con teléfono y número correspondientes.

Igualmente interesa tener en cuenta el artículo 287 de la LE Civ.; y el capítulo IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal donde (en el ámbito penal eso si), se establece: «Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos».

II.- ¿Qué se considera documento electrónico?

Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para que un documento electrónico tenga la naturaleza de documento público o de documento administrativo deberá (art. 3, Ley 59/2003, de 19 de diciembre):

• a) estar firmado electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.
• b) ser expedido y firmado electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.
• c) Ser el soporte de un documento privado al amparo del apdo. 6 c) del art. 3, Ley 59/2003, de 19 de diciembre

III.- ¿En que tipo de documentos electrónico deberíamos encuadrar el WhatsApp?

Un mensaje de la aplicación WhatsApp se podría considerar, según lo establecido en el Reglamento (UE) n° 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, como: «contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual» (vinculado en este caso a un número de teléfono y un IMEI)Valor y la eficacia jurídica de un WhatsAppLos documentos electrónicos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable. No debemos olvidar, que la utilización de las aplicaciones de mensajería instantánea como método de difusión masiva, han llegado incluso a las normas colectivas, como podemos ver, a modo de ejemplo en:

• art. 24 del Convenio Colectivo de Sector de industrias de aderezo, relleno, envasado y exportación de aceitunas (cod. 41000045011982) de Sevilla (BOP Sevilla 12/06/14), donde se establece «Las llamadas al trabajo se podrán realizar por cualquier medio admitido en derecho y en cualquier caso siempre mediante su publicación en el tablón de anuncios A modo meramente enunciativo serán válidos los llamamientos realizados por teléfono, SMS, o WhatsApp o email»
• apdo. n), art. 30. n) Convenio Colectivo de Sector de oficinas y despachos (cod. 49005705012001) de Zamora (BOP Zamora 02/05/14), donde se considera falta grave «La utilización de las redes sociales facebook, whatsapp, twiter.. durante la jornada laboral, bien desde el móvil personal, móvil de la empresa o desde cualquier ordenador» .

No obstante, a nivel probatorio, nos encontramos dos planos distintos:- el empleo del servicio de mensajería instantáneo como prueba; y- el valor probatorio que se otorga a dicho documento.Actualmente, el WhatsApp, no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LJS, sino que ya ha tenido plasmación normativa (como se ha visto en los convenios colectivos citados); no obstante lo cual, para considerar una conversación mediante esta aplicación como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, «pantallazo», sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría conseguirse aportando por una de las parte del propio móvil y solicitando que, dando fe pública, el Letrado de la Administración de Justicia levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos. Por su parte la TSJ Galicia, Sala de lo Social, nº 556/2016, de 27/01/2016, Rec. 4577/2015,  ha establecido cuatro supuestos para aceptar como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente a su valor probatorio):

• a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación;
• b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido;
• c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente,
• d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.

IV.- Desde un punto de vista práctico-procesal ¿Cómo actuar?

En la aplicación práctica a la hora de presentar una conversación por WhatsApp una transcripción privada de la misma, acompañada del correspondiente "pantallazo", podría aceptarse como medio probatorio, siempre que no fuera impugnada por la otra parte. Para evitar posibles impugnaciones sería recomendable dar fe pública de los mensajes, para ello podemos recurrir:

• Al Letrado de la Administración de Justicia, para que levante acta del contenido con transcripción de los mensajes recibidos en el movil, y de que éstos corresponde con el teléfono y número pertinente (SAP Córdoba 02/04/2014 (R. 359/2014) -a pesar de tratarse de un tema penal -).

• Acta notarial reflejando el contenido de la conversación. En este caso ha hacerse constar los números de teléfonos que aparecen en la misma, la tarjeta SIM con la intención de identificar al propietario de la línea, el IMEI del dispositivo y la conversación completa como medio de prueba de la falta de manipulación de las comunicaciones.
• Cotejo de la conversación con el teléfono de la otra parte. En este caso quedaría acreditada la conversación en caso de coincidir ambas versiones.
• Prueba pericial informática que pueda acreditar la autenticidad y el envió de los mensajes.

V.- ¿Y las posibles alteraciones fraudulentas del contenido de la conversación? ¿Cómo impugnar esta prueba?

Todo lo anterior ha de entenderse, sin perjuicio de los riesgos que pueden existir de manipulación -a través de múltiples programas informáticos- de la conversación, imagen o números que se reflejan, lo que permite que el Magistrado que valore dicha prueba pueda rechazar su eficacia probatoria; o que la parte aporte una prueba pericial informática reveladora que la inexistencia de alteración.

Si se impugnare la autenticidad de esta prueba ha de recurrirse al apdo. 3, art. 8, de la citada Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica («la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica»). Por lo que, siguiendo el precepto citado, la carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros.

VI.- Pronunciamientos judiciales de interés

Junto con la citada Sentencia TSJ Galicia, Sala de lo Social, nº 556/2016, de 27/01/2016, Rec. 4577/2015, analizada por ser, sin lugar a dudas, la más explicativa, podemos encontrar:

• Auto SOCIAL TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 674/2016, 20-10-2016. En el caso enjuiciado «pretende la empresa recurrente en suplicación que se modifiquen los hechos probados como consecuencia de una conversación de whatsapp [donde a su criterio quedaba claro que la trabajadora no había sido despedida sino que había dimitido previamente], lo que la Sala rechaza con el argumento de que dicho medio sirve a los efectos de que el Magistrado de instancia fije su convicción respecto de los hechos probados pudiendo analizarse y valorarse en instancia pero no sirviendo a efectos de modificación de hechos probados, que es precisamente lo que se realiza en la sentencia de contraste». Ante la citada pretensión de revisión de hechos probados con fundamento en la transcripción de conversaciones mantenidas mediante servicio de whatsapp, el Tribunal Supremo declara que «una cosa es que dicho medio probatorio pueda analizarse y valorarse en instancia ante el Magistrado que practica la prueba con todas las garantías, y otra es que ello sirva para modificar los hechos probados, lo que no sirve, ya que dicho medios de comunicación no hacen más que reflejar las comunicaciones que la partes intercambian entre sí, que pueden valorarse en instancia, pero no es documental fehaciente»
• Sentencia TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 455/2015, de 10/06/2015, Rec. 817/2014. En el supuesto de autos la actora solicita en primer lugar que se suprima en el Hecho Probado Quinto la frase que hace referencia a que «por la tarde la encargada de zona se comunicó con la actora a través de la aplicación WhatsApp, reiterando ésta que no iba a volver al trabajo», y aduce la recurrente al efecto que dicho extremo no se encuentra amparado en prueba documental válida. Sin embargo, el TSJ  matiza: «no es posible ignorar que la alegación de inexistencia de prueba válida no basta para sustentar la revisión del relato fáctico al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, a lo que se ha de añadir que el intercambio de WhatsApp entre la directora de zona y la demandante, en que ésta mantiene su posición de dejar el trabajo, ha quedado acreditado a través de la testifical, según se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados, por impedirlo la técnica suplicatoria».
• Sentencia TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 420/2016, de 26/01/2016, Rec. 6242/2015. Donde se establece que «el trabajador presta servicios un día a la semana, 8 horas, que realiza en sábados o domingos, siendo avisado por la empresa, mediante mensajes de WhatsApp, el día concreto que ha de acudir a trabaja», sin cuestionarse en ningún momento de las actuaciones la veracidad, autenticidad, o integridad del documento electrónico obrante en autos.
• Sentencia TSJ Canarias, Sala de lo Social, nº 1464/2013, de 30-09-2013, Rec 620/2013. Se analiza (en relación con el derecho a la intimidad) un caso en el que un despido disciplinario se realiza tomando como prueba una fotografía (enviada por un compañero a su superior) vía whatsApp donde la trabajadora aparece durmiendo en horas de trabajo.
• Sentencia TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 5098/2014,de 11-07-2014, Rec 2817/2014.  Se declara la procedencia del despido disciplinario de una trabajadora (directora de un hogar de niños) que permite que uno de los empleados envíe por WhatsApp fotografías de contenido inapropiado.
• Sentencia TSJ Cantabria, Sala de lo Social, nº 447/2014, de 18-06-2014, Rec 280/2014. Se declara la procedencia del despido disciplinario de un conductor de autobús que durante casi todo el trayecto utiliza el WhatsApp a través del teléfono móvil, usando la mano izquierda y manejando el volante del vehículo con la mano derecha, siendo observado y fotografiado por pasajeros, que viajaba en el asiento situado inmediatamente detrás del conductor.