Prohibición de fumar en la empresa ¿puede incluir espacios al aire libre? ¿pueden suprimirse unilateralmente los espacios habilitados?

El blog de esta semana analiza la STSJ Cantabria en la que se impugna judicialmente -por parte de la representación de los trabajadores- la prohibición empresarial de fumar en la fábrica y en su entorno en las horas de descanso, debiendo salir fuera del recinto y con la obligación de fichar y cambiar la ropa de trabajo que imposibilita ejercer la pretensión del derecho a fumar por los empleados. Suponiendo la eliminación total de las zonas habilitadas hasta ese momento.

• ¿La prohibición de fumar en la empresa puede incluir espacios al aire libre? ¿Puede la empresa suprimir repentinamente y sin justificar los espacios al aire libre ya habilitados desde hace años para fumar?

La reciente STSJ Cantabria 13/11/2017 (R. 702/2017) ha englobado dentro del poder de dirección del empresario la posibilidad de imponer la prohibición de fumar en todo el recinto de la fábrica, incluidos los espacios al aire libre (a pesar de encontrase habilitados desde hace años para ello).

• ¿Qué dice la normativa?

Artículos 7.a ) y s ) y 8, Ley 28/2005 de 26 de Dic (Medidas sanitarias frente al tabaquismo y venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco) (en redacción aportada por Ley 42/2010 de 30 de Dic (La que se modifica la Ley 28/2005, de medidas sanitarias frente al tabaquismo))

Artículo 7. Prohibición de fumar. Se prohíbe fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en: a) Centros de trabajo públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre. ... s) Cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar. Artículo 8. Habilitación de zonas para fumar. En los lugares designados en la letra t) del artículo anterior [Hoteles, hostales y establecimientos análogos, salvo en los espacios al aire libre] se podrán reservar hasta un 30% de habitaciones fijas para huéspedes fumadores, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Estar en áreas separadas del resto de habitaciones y con ventilación independiente o con otros dispositivos para la eliminación de humos. b) Estar señalizadas con carteles permanentes. c) Que el cliente sea informado previamente del tipo de habitación que se pone a su disposición. d) Que los trabajadores no puedan acceder a las mismas mientras se encuentra algún cliente en su interior, salvo casos de emergencia.

Art. 20, RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores)

Artículo 20. Dirección y control de la actividad laboral. .. 3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

Art. 14, Ley 31/1995 de 8 de Nov (Prevención de Riesgos Laborales)

Artículo 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales. ... 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Acuerdo alcanzado en la empresa con el Comité de Seguridad y Salud

Por el que se había acordado con anterioridad que los dos puntos de fumadores fueran sustituidos por otro en una zona más alejada de las entradas a fabricación, punto para fumadores que fue construido y es perfectamente operativo.

• Facultad empresarial de prohibición total para fumar en el centro de trabajo, eliminando espacios habilitados para los trabajadores fumadores. 

La Ley 28/2005 de 26 de Dic (Medidas sanitarias frente al tabaquismo y venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco), señala los centros donde se prohíbe fumar, sin excluir los espacios al aire libre de las empresas, por lo que la empresa, en aplicación del apdo. s) Ley 28/2005 de 26 de Dic (Medidas sanitarias frente al tabaquismo y venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco)-7, pueden extender la prohibición a dichos espacios siempre que estén dentro de sus instalaciones.

Para la Sala de lo Social la norma ha establecido un sistema general de prohibición total de fumar, y, a pesar de que las obligaciones impuestas por la dirección del centro hagan «más dificultosa la práctica privada de fumar a los empleados de la empresa, por las dimensiones y prácticas de entrada y salida a fábrica, en el periodo de 15 minutos para el bocadillo entre jornada», éste es «el objetivo que busca la norma» por lo que la decisión empresarial no incurre en infracción alguna.

• Otros casos similares

La STSJ Cantabria 5-12-2006 (R. 1009/2006), analiza un conflicto colectivo parecido al desarrollado, en que se pretendía el reconocimiento a los trabajadores del derecho a poder fumar en los espacios al aire libre existentes en el recinto empresarial donde las condiciones de seguridad así lo permitan, concluyéndose que la el apdo. s), art. 7, Ley 28/2005 de 26 de Dic (Medidas sanitarias frente al tabaquismo y venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco), concede -sin límites ni condiciones- al empresario la prerrogativa de decidir en qué lugar o lugares prohíbe fumar, por ser esto lo que el legislador ha querido.

• ¿Es posible un despido disciplinario en caso de incumplimiento de las normas anti-tabaco por parte del trabajador?

En este caso, como en el de cualquier despido disciplinario, ha de estarse a los principios de legalidad y tipicidad [sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal], culpabilidad [exigido por el artículo 54.1, ET, de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera, e incluso su inexistencia], graduación [es necesaria determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado], prescripción [transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60.2, ET y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora], necesidad de cumplimiento de requisitos formales [art. 55.1, ET], no discriminación [no es posible una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable por otro empleado]

El hecho de que un empleado haga caso omiso de las advertencias y señales existentes en el centro de trabajo indicando la prohibición de fumar ha justificado la procedencia del despido disciplinario para los Juzgados de lo Social. En este sentido:

• STSJ Castilla y Leon 7 de junio de 2017 (R. 336/2017) Considerado como procedente el despido disciplinario de trabajador sorprendido fumando en los baños de la empresa.
• STSJ Murcia 1 de julio de 2013 (R. 353/2013) Considerado como procedente el despido disciplinario de trabajador sorprendido fumando en los vestuarios de la empresa.

• Formularios de interés

Carta de sanción al trabajador por fumar en el trabajo

Comunicación por parte de la empresa a los trabajadores de la prohibición de fumar en el centro de trabajo (incluidos espacios al aire libre).

Comunicación por parte de la empresa a los trabajadores de la prohibición de fumar en el centro de trabajo.

Carta genérica de despido disciplinario (transgresión de la buena fe y abuso de confianza).