Propinas: posibilidad de prohibir su recepción, fiscalidad y criterios de reparto

La reciente STSJ Asturias Nº 13/2019, Sala de lo Social, Sección 1, Rec. 18/2019, de 29 de julio de 2019, ECLI: ES:TSJAS:2019:3898, ha concluido que la propina no tiene carácter salarial ni se integra en ninguna de las materias contempladas por el Estatuto de los Trabajadores como modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT), por lo que no requiere, por parte del empresario, cumplir los requisitos de negociación contemplados para la misma en caso de prohibición de recepción. Tampoco puede ser considerada una condición de trabajo más beneficiosa ni una costumbre laboral pues no depende del empresario sino de la libre voluntad del cliente. 

La propina no es salario dependiendo de un tercero que no es el empresario, tampoco puede ser considerada como una condición más beneficiosa por lo que no hay un derecho adquirido, tratándose de una liberalidad que proviene de un tercero, y la propina no es una costumbre laboral pues no hay convicción de su obligatoriedad, tratándose de una donación que se rige por los artículos 618 y siguientes del Código Civil.

I.- La propinas como salario

En el caso analizado por la STSJ Asturias, la representación legal de las personas trabajadoras considera que la decisión empresarial consistente en eliminar las propinas que recibía el personal de los clientes de las cafeterías en las que prestan servicio, supone una alteración de esta condición de trabajo adquirida por los trabajadores por la costumbre. Alteración que, según los sindicatos CC.OO y UGT, requería que la empresa hubiera reunido a los representantes de los trabajadores conforme establece el Estatuto de los Trabajadores para darles una explicación racional sobre su decisión, y negociar con ellos con vistas a la consecución de un acuerdo, si bien ha dispuesto de forma unilateral. Es por ello que solicita el reconocimiento del derecho de los trabajadores afectados a continuar recibiendo de los clientes usuarios, si así lo desean, las propinas que hasta ahora venían percibiendo. 

La empresa demandada, por su parte, se opone y plantea dos excepciones: la primera, falta de acción pues las propinas son ajenas a la empresa, dependen de un tercero y son ajenas a la relación laboral, y por ello no es condición de trabajo por lo que están fuera de las facultades directivas y de control de la empresa; y la segunda, caducidad de la acción de acuerdo con los artículos 138 LRJS y 41 y 59 ET al haber transcurrido los 20 días previstos en los citados preceptos desde la comunicación a los trabajadores.

En cuanto al fondo del asunto, la mercantil entiende que no procede acoger la demanda ya que la propina no es salario dependiendo de un tercero que no es el empresario, tampoco puede ser considerada como una condición más beneficiosa por lo que no hay un derecho adquirido, tratándose de una liberalidad que proviene de un tercero, y la propina no es una costumbre laboral pues no hay convicción de su obligatoriedad, tratándose de una donación que se rige por los artículos 618 y siguientes del Código Civil.

Como se ha citado, para el TSJ, la propina no es salario dependiendo de un tercero que no es el empresario, tampoco puede ser considerada como una condición más beneficiosa por lo que no hay un derecho adquirido, tratándose de una liberalidad que proviene de un tercero, y la propina no es una costumbre laboral pues no hay convicción de su obligatoriedad, tratándose de una donación que se rige por los artículos 618 y siguientes del Código Civil.

Naturaleza jurídica de la propina

La naturaleza jurídica ha de entenderse como una donación del cliente hacia los empleados por el servicio recibido, conforme a lo dispuesto en los arts. 618 y 619 del Código Civil (618: "la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta"; 619: "es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado"), que no constituye salario por no provenir del empresario, y así lo tiene dicho desde antiguo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como lo revelan sus sentencias de 17 de mayo de 1974, 1 de marzo de 1986 y, ya en unificación de doctrina, 23 de mayo de 1991, que en el caso de las dos últimas mencionan expresamente esa naturaleza, aún a reserva de que, en el caso de la última y por el peculiar régimen jurídico del salario en el sector de los casinos de juego, una parte de ella tenga naturaleza salarial. STSJ País Vasco Nº 1613/2017, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1337/2017 de 18 de Julio de 2017

Pero... y si es la empresa la que gestiona, reparte o controla de algún modo las propinas ¿Formarían parte del salario? ¿Han de incluirse en nómina?

Si el empresario gestiona, reparte y controla de algún modo las propinas, éstas habrán de incluirse en nómina bajo el concepto de propina y pasarían a formar parte del salario. Es decir, cuando se trata de una transacción directa entre persona trabajadora y cliente, no tendrá la consideración de salario y quedaría fuera de su ingreso en nómina como hemos dicho. No obstante, cuando fuera el empresario el encargado de regular y controlar este concepto la cosa cambia, debiendo constar en nómina.

Atendiendo a lo expuesto:

a) La propina no es salario y por lo tanto su prohibición no supone una MSCT

Partiendo del art. 41.1 ET, donde se otorga la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
c) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
d) Sistema de trabajo y rendimiento.
e) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET

El TSJ Asturias en la sentencia citada en la cabecera,analiza si las propinas se encuentran entre alguna de las materias contempladas en el art. 41 ET.  De conformidad con los términos del art. 26.1 del ET, el salario está constituido por el conjunto de las percepciones económicas que trabajador y trabajadora reciben como contraprestación por los servicios realizados para el empresario; la obligación de pago del salario recae sobre el empresario, de ahí su carácter no salarial, toda vez que "no son contraprestación de trabajo correlativas al beneficio que obtiene el empresario por hacer suyo el resultado, y que no están obligados a pagar, sino que provienen de los clientes que la realizan por liberalidad, en razón de los servicios prestados al donante (art. 619 del Código Civil) o mejor impelidos a ellos por un uso social que les hace regalarlas cuando ganan, sin obligación alguna jurídica de su abono, mas estando su práctica totalmente consolidada".

Por lo expuesto, la Sala de lo Social establece que la propina "no tiene carácter salarial ni se integra en ninguna de las otras materias contempladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no estaría sometida al régimen especial de modificación previsto legalmente como se afirma por la parte actora en la demanda y, por ello, el empresario no estaría sujeto a la exigencia de negociación previa con los representantes de los trabajadora".

b) Su percepción no se ampara en la costumbre laboral 

En cuanto a la referencia hecha a la costumbre, el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores contempla como fuente de la relación laboral, en defecto de disposiciones legales, convencionales y contractuales, los usos y costumbres locales y profesionales. La doctrina ha definido la costumbre laboral como una norma "creada e impuesta por el uso social y observada con convicción de su obligatoriedad. Su origen se encuentra fuera del poder del Estado, (...) y junto a su origen extra-estatal, es de esencia a la costumbre que las conductas repetitivas que la crean den lugar a un íntimo convencimiento social acerca de su carácter vinculante: la llamada "opinio iuris seu necesitatis" es elemento fundamental de la noma consuetudinaria".

En el caso, no existe nota de obligatoriedad que la caracterice como costumbre laboral, por lo que no puede considerarse que forme parte de la relación laboral como condición de trabajo. 

La naturaleza jurídica de la propia es de una donación del cliente hacia los empleados por el servicio recibido, conforme a lo dispuesto en los arts. 618 y 619 del Código Civil CC.

c) No puede considerarse una condición más beneficiosa

La propina no es una condición más beneficiosa, pues este principio exige que se trate de "un beneficio concedido por la empresa en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo".

Si no es la empresa quien lo concede y sí un tercero (el cliente), difícil es encajar el concepto de propina en el de condición más beneficiosa, aun cuando en la realidad signifique una mejora en la retribución global del trabajador.

d) Cuando la empresa se mantenga al margen de la propina y de su reparto, se entenderá como una donación entre persona trabajadora y cliente, sin consideración de salario y, por lo tanto, no existirá obligación de cotizar por ella.

e) Si la propina se configura como un concepto más en nómina o, bajo la misma se compensa cualquier otro concepto, pasará a considerarse como un ingreso proveniente del empresario, lo que implicaría su condición de salario y, por tanto, el deber de cotizar por las cantidades entregadas.

En este caso, atendiendo al art. 147 Ley General de la Seguridad Social, las propinas que se incluyan en nómina incrementarán la base de cotización y, consecuentemente, obligará a cotizar a la empresa por el importe de las mismas.

II.- La propina como donación y su fiscalidad

Fuera del tratamiento laboral del concepto, otras de las dudas sobre las propinas es su consideración fiscal a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Según la Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2236-13 de 08 de Julio de 2013, las cantidades percibidas en concepto de "propinas" constituyen rendimientos del trabajo para sus perceptores, sujetos al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y a su sistema de retenciones a cuenta, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 17 y 99 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial del las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

En concreto, el art. 17 LIRPF  -en su apartado 1- fija "se considerarán rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas".

En consecuencia, dichas cantidades percibidas en concepto de "propinas" deben consignarse en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas, como rendimientos del trabajo.

¿Y si la propina se deja con tarjeta de crédito? Cuando el empresario reciba una propina por el servicio prestado mediante tarjeta u otro sistema de pagos electrónico, digital o aceptado, deberá cumplir el art. 76 RIRPF atendiendo a los limites exentos. Las propinas, del mismo modo, constituyen un ingreso contable que debe integrarse en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades con independencia de que aquellas se distribuyan con posterioridad entre las personas trabajadoras. Siendo posible deducir como gasto este importe siempre que esta remuneración derive del contrato de trabajo.

Las propinas no están sujetas a IVA al no constituir ingreso fiscal, puesto que la empresa actúa como intermediario frente a los trabajadores, lo que supone que tampoco su reparto entre el personal tendrá la consideración de gasto fiscal.

III.- Criterios de reparto

A la hora de regular los criterios para su devengo y distribución hemos de acudir a la norma colectiva aplicable en cada caso, resultando poco habitual encontrar referencias a este concepto o los criterios de reparto entre las personas trabajadoras dentro de la regulación convencional de hostelería o turismo. No obstante, en caso de que el modo en que se reparten las propinas en la empresa demandada no esté regulado específicamente por convenio, ni en una norma legal de índole laboral, no significa que carezca de regulación legal.

En nuestros usos sociales y salvo casos excepcionales, las propinas no tienen un destinatario individual en la persona que la recibe; es más, resulta habitual que el cliente no la entregue de manera individualizada a un concreto empleado del establecimiento, sino que la deja junto con el importe de la factura o, al devolverle los cambios, en la misma bandeja en que se entregan éstos, revelando así que la gratificación va destinada a un colectivo de personas, siendo de notorio conocimiento que en nuestros usos sociales las propinas las entregan los clientes, como regla general, por el conjunto del servicio recibido. STSJ País Vasco Nº 1613/2017, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1337/2017 de 18 de Julio de 2017

Esa circunstancia resulta decisiva para la entrada en juego de una regla, como es la del art. 637 CC en su inciso inicial ("cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales"), como modo de repartir las propinas, poniendo así de manifiesto que sí existe regla jurídica para su atribución -no olvidemos que el CC se aplicará supletoriamente en las materias no regidas por otras leyes-.