Encabezamiento
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942306
FAX: 972223603
E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707947120198015620
Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 1106/2019 -J
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Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Concepto: 2249000004110619
Parte demandante: Ezequiel, Darío, TREBALLS AGRICOLES VIÑOLAS SL, Fausto
Procurador/a: Aurea Tetilla Iglesias, Aurea Tetilla Iglesias, Aurea Tetilla Iglesias, Aurea Tetilla Iglesias
Abogado/a: Jaime Concheiro Fernandez Parte demandada: MAN TRUCK & BUS AG
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 242/2021
ANTECEDENTES DE HECHO
Juez:Santiago Aragonés Seijo
Girona, 15 de marzo de 2021
Antecedentes
Único.Tras la audiencia previa del 9 de julio de 2020, se celebró el juicio por medios telemáticos el 20 de enero de 2021, en el que se practicó la prueba pericial propuesta por ambas partes.
Fundamentos
Primero. Pretensiones y oposición
1.1 La parte demandanterelata en la demanda, como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión los siguientes:
a) Los demandantes adquirieron los siguientes camiones:
1. el 10/09/2004, un camión Marca MAN, con matrícula ....-HYC de la sociedad demandada por un precio neto de venta de 85.344 euros
2. el 30/12/2010, un camión Marca MAN, con matrícula ....-LFX de la sociedad demandada a través de la entidad Distribucions Boadella S.L por un precio neto de venta de 88.000 euros
3. el 20/10/2004, un camión Marca MAN, con matrícula ....-SDQ de la sociedad demandada a través de la entidad Distribucions Boadella S.L por un precio neto de venta de 93.156,88 euros
4. el 09/10/2003, un camión Marca MAN con matrícula ....-XGN de la sociedad demandada a través de la entidad Distribucions Boadella S.L por un precio neto de venta de 93,157 euros
5. el 18/12/2003, un camión Marca MAN, con matrícula ....-XCV de la sociedad demandada a través de la entidad Distribucions Boadella S.L por un precio neto de venta de 79.632,88 euros
6. el 04/10/2005, un camión Marca MAN, con matrícula ....-TYD de la sociedad demandada por un precio neto de venta de 98.520 euros
b) En fecha 6 de abril de 2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por fijación de precios en el espacio económico europeo desde el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentran los demandados.
Los camiones afectados por las prácticas enjuiciadas por la Decisión de la CE son los camiones denominados medios (entre 6 y 16 toneladas) y los denominados pesados (más de 16 toneladas), adquiridos dentro del Espacio Económico Europeo (EEE) y fabricados por las siguientes empresas:
MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Trucks & Bus Deutschland GmbH.
Daimler AG (Daimler o Mercedes).
CNH Industrial and Fiat Chrysler Automobiles N.V. y sus subsidiarias.
AB Volvo, Volvo Lastvagnar AB, Renault Truck SAS and Volvo Group Trucks Central Europe GmbH y Renault Trucks Deutschland GmbH.
PACCAR Inc., DAF Trucks N.V. y DAF Trucks Deutschland GmbH.
Posteriormente, Scania AB, Scania CV AB y Scania Deutschland GmbH fue sancionada el 27 de septiembre de 2017 por formar parte de este cártel y seguir las mismas prácticas.
El período de infracción quedó comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011, excepto para MAN, cuyo período de infracción acabó el 20 de septiembre de 2010.
c) De conformidad con el informe pericial acompañado con la demanda, la infracción indicada habría supuesto un sobrecoste en el precio pagado por los vehículos que se calcula en una media del 16,35 %del precio de adquisición.
Sobre la base de estos hechos, resumidamente expuestos ejercita una acción por la que pretende que se condene a la parte demandada al pago de la cantidad de 171.883,99euros. Además, pretende que la demandada sea condenada al pago de los intereses legales y de las costas procesales originadas en este procedimiento.
1.2 La parte demandadaalega, en síntesis, las siguientes cuestiones:
a) La demandante no compró el vehículo en cuestión a las demandadas ni a ninguna otra sociedad del grupo MAN, sino a la entidad distribuidora Distribucions Boadella S.L
b) No se acredita la existencia de efectos de la decisión en el mercado español.
c) La Decisión no demuestra que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones. La Decisión concluye que en su mayoría el intercambio consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos.
d) La Decisión no prueba que los precios brutos en España formasen parte del intercambio de información, ni que los precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España.
e) Cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes.
f) El informe pericial presentado por la actora carece de valor probatorio alguno, pues compara mercados heterogéneos.
g) No resulta de aplicación interés alguno.
h) prescripción de la acción al haberse interpuesto transcurrido más de un año desde la nota de prensa de la Comisión Europea el 19 de julio de 2016.
Segundo. Legitimación activa
Respecto a la legitimación activa, se aportan contratos de arrendamiento financiero, permisos de circulación, fichas técnicas y facturas emitidas por la arrendadora financiera, como reconoce la demandada, si bien considera que no se justifica el pago del precio. Sin embargo, dichos documentos resultan suficientes para acreditar la legitimación activa y dada la falta de obligación de conservación de la'documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años'( artículo 30.1 del Código de Comercio) no puede pretenderse la conservación eterna de la documentación acreditativa del pago. Se afirma por los demandados que no se aclara el título de adquisición ni se acredita el pago íntegro de las adquisiciones. Con la aportación de las facturas y la titularidad en el registro administrativo de vehículos la legitimación resulta sobradamente acreditada, resultando redundante la aportación del título de adquisición pues su clausulado obliga a partes ajenas al proceso, demandante y concesionario y ningún empresario va a emitir una factura a quien no vende un producto o mercancía. Tampoco la reventa implica una pérdida de legitimación activa, dado que el cártel estaba vigente en el momento de la adquisición del camión.
Sobre ello, destaca la Sentencia núm. 377/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020 que:
'Podemos admitir la tesis que propone el apelante de que el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad del vehículo, ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero no puede dudarse de que se trata de un medio indirecto de prueba, o si se quiere, de un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. En línea con lo que razona la sentencia, en otras ocasiones hemos entendido que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Por ello consideramos que la sentencia resuelve acertadamente la cuestión, cuando incide en el hecho de que la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos, resulta insuficiente. En definitiva, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazar la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, lo que se completa en el caso con la aportación documental admitida en esta alzada. La legitimación del actor es plena'.
Por su parte, las sentencias números 55 y 56/2021 del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 2 de marzo de 2021 subrayan que 'No se trata de acreditar la titularidad del vehículo/s, al momento de interposición de la demanda. Se trata de pasar a considerar si el ahora demandante ha podido sufrir algún tipo de daño en función de la acción ejercitada, y, desde esta perspectiva, ponderando la documental del denominado bloque sexto de la demanda, sí se ostenta legitimación activa.'
Por último, la adquisición mediante la figura del leasing, mediante arrendadores financieros -aquí entidades bancarias- no se incluye en la exclusión de 'servicios postventa' dado que ninguna intervención tuvo el fabricante, sino entidades bancarias ajenas (Popular, BBVA y Santander).
Tercero. Acción de reclamación de daños por Decisión de la Comisión Europea y legitimación pasiva
La parte demandante está ejercitando una acción consecutiva, esto es, derivada única y exclusivamente de la Decisión de la CE de 19 de julio de 2016, a cuyo contenido hemos de estar, se aplique el Reglamento 1/2003, art.16 o se interprete la normativa nacional que permite, en este caso, por razón de derecho transitorio, el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de infracciones del art. 101 del TFUE, es decir, el art. 1.902 del Código Civil. Ciertamente, ejercitada la acción en este caso en mayo de 2018, la D. Transitoria Primera del RD 9/2017, que traspone la Directiva 2014/104, establece que '1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo'.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento, de manera que los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causado, responsabilidad de las empresas (y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas), que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia que es solidaria para el resarcimiento pleno de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción.
El anterior régimen de solidaridad implica, en este caso, que, cualquiera de los perjudicados por la infracción declarada por la Comisión Europea puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores por la totalidad de los daños y perjudicados derivados de la infracción a dicho perjudicado, sin perjuicio de la acción de repetición del infractor que hubiera pagado una indemnización, contra el resto de los infractores.
Por tanto, la legitimación pasiva y la responsabilidad de la parte demandada viene determinada por su consideración como infractor en la Decisión, por el mero hecho de ser infractor, con independencia de la existencia de una relación contractual directa (como apunta el Considerando 13 de la Directiva) y con independencia de la intensidad, grado de participación o periodo temporal, de su contribución en la infracción. Hay que tener en cuenta, en este sentido que el TJUE ha admitido la posibilidad de exigir a los participantes en un cártel una indemnización por los daños causados por una empresa ajena al cártel que, aprovechándose de los excesivos precios del mercado, incrementó los precios de sus propios productos más de lo que hubiera hecho de no existir el cártel ('efecto paraguas oumbrella pricing'), como recoge la STJUE de 5 de junio de 2014, (asunto Kone C- 557/12 ).
En términos de causalidad puede resultar chocante que se condene a quien, por ejemplo, no participó en el cártel en la fecha en que se vendió el camión. Pero el régimen de responsabilidad de la Directiva y la LDC -aquí no aplicables- se basa en el concepto de infractor, frente al concepto de perjudicado. El concepto de infractor es objetivo y se acerca a un régimen jurídico de responsabilidad objetiva por el mero hecho de ser infractor y estar comprendido en el ámbito temporal, material, territorial y personal de la Decisión.
La demandada es destinataria de la Decisión, por lo que, desde esta perspectiva, ostenta legitimación pasiva. Como acertadamente se dijo en las sentencias números 55 y 56/2021 del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 2 de marzo de 2021 'la intervención de un concesionario independiente en la operación de compraventa no condiciona la legitimación. Así, se trataría de una acción planteada frente a destinatarios de la Decisión, a los que se reputa, en la demanda, ser causantes, directos o indirectos, del perjuicio o daño que se reclama'.En el mismo sentido, sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia de 15 de mayo de 2019.
Cuarto. Prescripción
La demandada opone la prescripción de la acción, teniendo en cuenta como fecha de inicio del cómputo la de la publicación de la nota de prensa relativa al cártel de camiones del 19 de julio de 2016, no la de la publicación de la sanción el 6 de abril de 2017. Este juzgador, como han decidido otros Juzgados de lo Mercantil, considera que la perfecta identificación de los cartelistas tiene lugar con la publicación de la decisión, no por la difusión de una mera nota de prensa. La demanda se interpuso el 10 de julio de 2019 pero ha remitido cinco reclamaciones extrajudiciales con anterioridad al 6 de abril de 2018 (documento 8 de la demanda). En el presente asunto no se podía emplazar a las demandadas a través de concesionarios o de filiales en España sino a su sede social, y no cabe olvidar que hay sentencias que desestiman la acción dirigida contra la filial española (entre otras, sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 17 de julio de 2019 en el asunto dirigido contra IVECO España S.L).
En este sentido, cabe citar sentencia 603/2020, de 17 de abril, de la sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Al respecto, se dijo:
' 24. No es controvertido en esta instancia la aplicación del plazo de un año ex art. 1968CCpara el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el art. 101 del TFUE . Lo que se cuestiona es el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.
25. En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 1968.2 y 1969 CCen relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones. Así la interpretación del dies a quo referido en los citados preceptos, 'desde que lo supo el agraviado' o 'desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva.
26. Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabilidad extracontractual la Sentencia de 6 de junio de 2019 se remite a la doctrina consolidada en materia de prescripción entendiendo que el dies a quo debe situarse cuando se concreta en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización, momento en el que el perjudicado ha podido tener cabal conocimiento del perjuicio sufrido para formular la correspondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios.
27. En el caso que nos ocupa, consideramos que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017, donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más relevantes de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación, así no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas colusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cártel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitirá ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017.
28. Por ello, visto que la reclamación extrajudicial de fecha 28 de marzo de 2018 interrumpió el plazo de prescripción y que la demanda se interpone el 9 de mayo de 2018 debemos concluir que no está prescrita la acción'.
Por su parte, en la Sentencia núm. 378/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020, en un supuesto en el que los actos interruptivos de la prescripción se remitieron a la filial española de MAN, se dijo que:
'28. Consideramos que la cuestión se desenfoca si se confunde con el problema de la legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones de daños, que es el análisis que propone la recurrente en buena parte de su argumentación. Lo mismo sucedería si se contemplara el problema desde la perspectiva del emplazamiento válido, cuestión en la que está en juego el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. La tesis apelante parte, como premisa indiscutida, de la afirmación de que, en Derecho de la competencia, la legitimación pasiva se predica de las unidades económicas, y no de las sociedades o de las personas jurídicas en sí mismas consideradas, de suerte que si las sociedades en cuestión forman parte de un grupo de sociedades, bastaría apreciar la existencia de una suerte de unidad de imputación, para proclamar la legitimación de todas las sociedades que lo integran. Insistimos en que este argumento desenfoca, en nuestra opinión, la solución del problema.
29. Creemos, en efecto, que el problema se plantea en otro ámbito. La doctrina de la responsabilidad de la matriz por la conducta de sus filiales cuenta, como de sobra es sabido, con un profundo arraigo en la jurisprudencia comunitaria, tanto del TJ como del TG, y ha sido seguida casi sin fisuras por la Comisión. No vamos a hacer resumen en este lugar de la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad económica o sobre la presunción de la unidad de control en los grupos de sociedades, que ha presentado algunos matices desde que fue proclamada en 1969, (caso Dyestuffs) , como lo revela el análisis de las sentencias Stora ( STJUE 16.11.2000, C-286/98 ), Bolloré, ( STJUE 3.9.2009, asuntos C- 322/07 P, C- 327/07 P y C-338/07 P.), Akzo Nobel ( STJUE 10.9.2009, C-97/08 ), la más reciente C-724/17, de 14 de marzo de 2019 , (Skanska), o el caso de la STJUE Siemens Österreich, (10.4.2014, C-231, y 233/11), Toshiba, el TG (9.9.2015, T-104/13 ). Pero este es un problema de legitimación pasiva que, además, solo se ha proclamado expresamente en la jurisprudencia para derivar responsabilidad de las filiales a la matriz, pero que su funcionalidad en sentido inverso, -de la matriz a la filial-, permanece como una de las cuestiones más polémicas en el ejercicio de las acciones de daños, pues, como recuerda la parte recurrida, pende en la actualidad una cuestión prejudicial sobre el tema planteada por la secc. 15ª de la AP de Barcelona, (auto de 24.10.2019 ). Tampoco está en juego en el litigio el problema de la solidaridad impropia y la eficacia en dicho ámbito de los actos interruptivos de la prescripción.
30. Para dotar de eficacia interruptiva a los actos analizados lo relevante es identificar en el actor una voluntad de conservación de la acción, en atención a las concretas circunstancias en que se realiza el acto interruptivo. La eficacia formal de estos actos, a través de un burofax o de cartas certificadas con acuse de recibo, así como su inequívoco contenido, no resultan objeto de discusión. La cuestión está en comprobar si el acreedor podía razonablemente pensar que las comunicaciones dirigidas contra Man Truck & Bus, AG, llegarían a su conocimiento mediante su envío a otra empresa con idéntica denominación, a través de la cual, de forma notoriamente conocida, dicha entidad desarrolla su actividad en España.
31. Consideramos que la respuesta debe ser positiva, por tres razones: a) porque, como acabamos de indicar, la denominación de las sociedades resulta prácticamente coincidente, con el único elemento diferenciador del ámbito territorial donde cada sociedad aparenta desarrollar su actividad; b) la empresa matriz del grupo es la única socia de la filial, que resulta participada al 100%, luego la existencia de una unidad de dirección resulta fuera de duda; y c) la filial española no comunicó ninguna razón por la que rehusaba las comunicaciones, por lo que puede interpretarse que una actuación conforme a la buena fe hubiera exigido contestar que la única competente, en la organización del grupo, para recibir los requerimientos lo era la matriz.
32. Las anteriores circunstancias nos permiten concluir que entre la matriz y su filial en España existía una situación de conexidad o dependencia, generadora de un vínculo tal que resultaba presumible que el acto interruptivo llegara a conocimiento de la matriz, de manera que consideramos que ésta no podía rechazar la comunicación de la reclamación sin faltar a la buena fe. Ello no supone desconocer la personalidad jurídica individual de cada sociedad del grupo, sino simplemente considerar que, a efectos interruptivos de la prescripción, Man no puede oponer al acreedor que insiste en conservar su acción, la carga de indagar la concreta forma en que se estructura el grupo de sociedades. En una situación de notoria litigiosidad, cuando resultaba conocida la existencia de una pluralidad de reclamaciones, a lo largo de toda la geografía europea, a consecuencia de la publicación de la Decisión, ante un plazo de prescripción de duración incierta, y con fecha de inicio también discutida, no resultaba exigible a los acreedores otra conducta diferente a la de manifestar su voluntad de interrupción de la prescripción de una forma fehaciente e inequívoca, criterio que entendemos confirmado con los argumentos expuestos en las SSTS 210/2016, de 5 de abril, (caso Google ), y 254/2015, de 12 de enero . En cambio, no consideramos que resultara exigible a los perjudicados conocieran la exacta organización interna, o la estructura, de las sociedades sancionadas por la Decisión, que, también de forma notoria, operaban como multinacionales en los diversos Estados formando grupos de composición organizativa desconocida.
33. Por estas razones, discrepamos de la sentencia de instancia y acogemos el planteamiento del recurrente, de considerar que todas las comunicaciones dirigidas a la deudora, efectuadas en el domicilio de la sociedad a través de la cual desarrollan de forma exclusiva su actividad en España, tuvieran eficacia interruptiva de la prescripción, lo que claramente no supone que aceptemos inexorablemente su legitimación para soportar la acción, que es cosa diferente. Nos resulta patente la existencia de una voluntad de conservar viva la acción, lo que es suficiente para proclamar la eficacia interruptiva de la prescripción de los actos anteriormente relacionados. Ello determina la exigencia de entrar a conocer sobre el fondo de la acción afirmada'.
Finalmente, en la Sentencia núm. 42/2021 de la sección 1.ª de A Coruña de 8 de febrero de 2021, en otro supuesto del cartelista sancionado MAN, se dijo que:
'15. Ese momento no puede identificarse con la publicación de la nota de prensa de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, que solo contiene una información somera sobre el hecho de la infracción y su ámbito temporal, las sanciones y las empresas sancionadas. Es la publicación de la versión provisional de contenido no confidencial en el DOUE de 6 de abril de 2017 el momento de que debe marcar el inicio del plazo prescriptivo en general y al menos con relación a las empresas cartelistas a las que se refiere, pues es el que proporciona realmente a los perjudicados la descripción básica y con ella el conocimiento de parte y detalle de los elementos imprescindibles para el ejercicio de la acción; incluso cabría argumentar que solo a partir de la información que la publicación de 2017 proporciona está el perjudicado en disposición de encargar el cálculo pericial del perjuicio sufrido, que es también un elemento esencial para el ejercicio de la acción y que la Decisión de la comisión no cuantifica. Se convendrá que si el cártel permaneció oculto al público hasta la publicación de la nota de prensa de 2016, y la demandada mantiene, todavía en vía de recurso, que ni de esta nota ni del contenido no confidencial de la decisión se deriva que la conducta haya causado un daño para los compradores, no tiene sentido argumentar que con la publicación de la nota dispone el perjudicado de todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción'.
Quinto. Sobre la existencia del daño
Los demandados alegan que el cartel, tal y como ha sido declarado en la Decisión, no supone necesariamente un daño en forma de sobreprecio. Se argumenta que la Decisión no establece ningún efecto derivado de las conductas que sanciona y, mucho menos, vínculo alguno entre la infracción y los precios de venta de los camiones en España; que no demuestra que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones. Y se indica que la Decisión concluye que, en su mayoría, el intercambio de información consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos y que, en todo caso, no se prueba que los precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España.
En relación con el cártel de sobres de papel, la sentencia número 63/2020, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de Madrid señaló (i) que:
'la Directiva no puede aplicarse en aspectos sustantivos a una demanda que se refiere a hechos anteriores a la adopción y entrada en vigor de la misma, aunque se hubiera interpuesto con posterioridad. Lo que sustenta las acciones de responsabilidad por daño [...] es la conducta anticompetitiva. La aplicación de la Directiva no se determina en función de la fecha de la Resolución de la Autoridad de Competencia o en función de la fecha de interposición de la demanda'; y (ii) que 'tampoco es posible aplicar el principio de interpretación conforme a los supuestos en que no es de aplicación la Directiva 2014/104/UE por razones temporales. El principio de interpretación conforme tiene su límite en el principio de no retroactividad y de seguridad jurídica como principios generales del Derecho de la Unión'.
En términos semejantes se pronuncian también la sentencia número 64/2020, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de Madrid y la sentencia número 45/2020, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictadas en el mismo caso.
En este sentido, especialmente relevantes son las sentencias que se han dictado en el propio caso de los camiones que aquí nos incumbe, destacando, por un lado, las sentencias número 1679/2019 y número 1680/2019, ambas de 16 de diciembre, y la sentencia número 1723/2019, de 20 de diciembre, todas ellas de la Audiencia Provincial de Valencia, que expresamente proclaman que:
'por ser los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 (y su ulterior transposición a nuestro ordenamiento), no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa -como hemos anunciado en las líneas precedentes- que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme'.
Por otro lado, la sentencia número 603/2020, de 17 de abril, de la Audiencia Provincial de Barcelona, para la cual:
'no resultaba de aplicación el principio de la interpretación conforme, dado que en esas fechas no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva, por lo que no cabe la interpretación del derecho nacional (que contiene una regulación completa) conforme a la Directiva de daños'y que 'El principio de interpretación conforme tiene entre sus límites, tal y como reiteradamente ha dicho el Tribunal de Justicia, que el juez nacional debe respetar la seguridad jurídica y el principio de irretroactividad de las normas (STJUE -Gran Sala- de 15 de enero de 2014- y los antecedentes que allí se citan). De esta forma el juez de cada Estado Miembro deberá interpretar el derecho nacional a partir del ordenamiento jurídico interno y del derecho comunitario, a partir de que haya transcurrido el plazo de transposición de la Directiva en cuestión'.
Y, por último, la sentencia número 198/2020, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que afirma igualmente que:
'en el caso el principio de interpretación conforme no puede fundamentar la decisión del caso, toda vez que la Directiva no se encontraba en vigor, -ni sus normas sustantivas, ni sus normas procesales-, en el período considerado'.
Finalmente, la Sentencia número 42/2021, de 28 de enero de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona concluyó que:
'La Directiva de Daños (Directiva 2014/104/UE) entra en vigor el 27 de diciembre de 2014, por lo que en el tiempo en que se produjo la infracción, no se había publicado, ni transpuesto, ni había finalizado el periodo de transposición. Es por lo tanto cierto que no es de aplicación a este supuesto la Directiva, ni cabe interpretar el derecho interno de acuerdo con la misma.'
En consecuencia, no se podrán aplicar las presunciones legales de que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios, establecida en el artículo 17.2 de la Directiva, y la presunción de repercusión del sobrecoste inicial al comprador indirecto (esto es, la relación causal que se conoce como pass-onaguas arriba o upstream pass-on), establecida en el artículo 14.2 de la Directiva.
Por ello, el demandante ha de probar tanto la existencia del daño como su cuantificación. En ese sentido, sentencia 198/2018, de 13 de diciembre, ya firme; la sentencia 44/2019, de 13 de marzo; la sentencia 81/2019, de 3 de mayo; y la sentencia 195/2019, de 25 de octubre, todas ellas del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Zaragoza; y la sentencia 114/2019, de 11 de junio, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza, que declaran que 'la parte actora debe demostrar la existencia y el alcance del perjuicio alegado, así como el nexo causal entre la infracción y dicho perjuicio'.
Respecto de la relación de causalidad entre las conductas sancionadas y el daño por el que reclama el perjudicado demandante se dijo en el fundamento de derecho quinto de las Sentencias número 39/2021, de 27 de enero (VOLVO) y 42/2021, de 28 de enero (RENAULT) de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona lo siguiente:
Discute la apelante la existencia y acreditación de la necesaria relación de causalidad entre la infracción y el daño por el que reclama la actora. Señala que 'la doctrina del TJUE no permite asumir o presumir la existencia de una relación de causalidad, tarea que pertenece al Juez nacional, como tampoco existe dicha presunción en el Derecho nacional' a la vez que niega que las conductas infractoras, consistentes en el intercambio de información sobre precios brutos, sean aptas para producir el daño por el que se reclama en este pleito y ello con base en las características del propio mercado.
Resolver la cuestión planteada obliga a partir del texto de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 que dice:
'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.
(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.
(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala'.
Resulta por lo tanto que, en contra de lo que sostiene la apelante, es la propia Comisión la que, en la Decisión que sanciona las conductas infractoras, presume la existencia de una alteración del mercado de la que resultaría un daño. La Comisión no cuantifica los efectos reales que la conducta anticompetitiva ha producido en el mercado porque dicha cuantificación es innecesaria a los efectos de la sanción que impone, pero sí concluye que ha resultado probado el objetivo anticompetitivo de las conductas sancionadas, a la vez que, atendiendo a la cuota de mercado y volumen de negocio de los sancionados, cabe suponer que produjo efectos apreciables sobre el comercio, así como que los acuerdos de coordinación de precios son por su propia naturaleza los casos más graves de restricción de la competencia.
Partiendo por lo tanto de que la propia Comisión presume la afectación del mercado no podemos si no concluir que dicha alteración se tradujo en un daño que debe ser indemnizado. Ello sentado coincidimos plenamente con las conclusiones del juez a quo en el sentido de que la parte demandada y apelante no ha aportado prueba bastante para desvirtuar esa presunción, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba, sino partir del contenido de la Decisión de la Comisión.
Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ) resolviendo sobre un caso análogo:
'38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.
39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.'.
El punto de partida del informe pericial de la demandada consiste en negar la afectación del mercado que la Decisión afirma. Señala que, a nivel teórico y doctrinal, el intercambio sobre precios brutos, no implica automáticamente que se produzca un incremento de los precios brutos de cada fabricante, limitando su efecto a la reducción de la incertidumbre, cuyos efectos reales dependerán de la información intercambiada y de las características del mercado, concluyendo que en el caso de los camiones no parece probable que el intercambio de información haya tenido impacto sobre los precios brutos y, menos aún, sobre el precio neto al cliente final. En definitiva el informe parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión, por lo que, como hemos señalado ya, no podemos entender enervada la presunción de afectación del mercado y, por lo tanto, la presunción del daño que la Decisión contiene.
Sexto. Cuantificación del daño
Una vez que se ha considerado acreditada la existencia o generación de un daño, resta, por lo tanto, la cuantificación de este.
A tal fin, deben ponderarse los informes periciales aportados al procedimiento.
Ciertamente, son diversas las audiencias provinciales, como la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 16 de diciembre de 2019, que, a la hora de valorar los informes periciales, parten de los argumentos y el análisis efectuado por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2013, y que se puede sintetizar en: ' 1.- El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos [...]
Por lo tanto, se debe realizar una valoración de los informes periciales aportados, conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin obviar, la valoración conjunta de la prueba practicada.
Así, se debe ponderar si dichos informes aplican un 'método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia'(FJ7.2 de la STS (Civil) de 7 de noviembre de 2013, Nestlé et al. v. Ebro Puleva, ECLI:ES:TS:2013:5819 ).
Significativamente procede recordar que esta sentencia establece que, la dificultad probatoria no puede impedir que las víctimas reciban la indemnización adecuada al perjuicio sufrido, y que esta dificultad de prueba justifica una mayor flexibilidad a la hora de interpretar las pruebas periciales practicadas en la medida en que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente.
Pese a la dificultad en la cuantificación en esta clase de asuntos, la parte actora debe efectuar un esfuerzo probatorio. La mencionada Sentencia de la sección 15.ª de Barcelona dice que '49. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación(...) 54. Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Smuda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE'.
Por su parte, en el fundamento de derecho sexto de las Sentencias número 39/2021, de 27 de enero (VOLVO) y 42/2021, de 28 de enero (RENAULT) de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona se ha advertido la dificultad de cuantificar el daño:
'La propia CE pone en evidencia la dificultad que entraña la valoración del daño en supuestos como el presente cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE de 13 de junio de 2013, afirma:
'La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.
Cuantificar el daño obliga a comparar la situación real con la que hipotéticamente se hubiera producido de no haber mediado la infracción, lo que supone ya de entrada una gran dificultad e inseguridad, pues nadie puede saber con certeza qué hubiera ocurrido si las empresas sancionadas no hubieran intercambiado la información sobre precios brutos, eliminando con ello la incertidumbre que es propia de la competencia. La dificultad que entraña operar sobre datos hipotéticos nos lleva a concluir que el daño sólo podrá ser estimado. A lo anterior hay que añadir en este caso la duración en el tiempo de la conducta colusoria, la amplitud del espacio geográfico afectado y las características propias del mercado en el que incidieron, concretamente, el carácter transfronterizo de los productos, hacen que sea especialmente dificultosa la cuantificación del daño.
El Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 , resolviendo sobre el cártel del azúcar, se refiere a la dificultad probatoria y dice:
'A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.'
(...)Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.
En definitiva, constatada la existencia del daño, hay que tener en cuenta la extraordinaria dificultad que plantea su cuantificación, lo que habilita al órgano judicial a su estimación, siempre que la reclamante haya realizado un esfuerzo probatorio suficiente y razonable en relación con las circunstancias concretas del caso.
En los dos asuntos resueltos por la Audiencia Provincial de Girona se estimó el daño en un 5 % dado que 'El informe pericial de la actora no aporta datos reales, limitándose a un análisis estadístico, sin sujetarse al caso concreto, ni utilizar los métodos de cuantificación del daño que propone la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ', por lo que concluyó que 'procede descartar el daño cero que sostiene la demandada, por lo que la ausencia de datos reales obliga a la estimación judicial, si bien nos situamos con prudencia en la estimación mínima, habida cuenta las carencias de la prueba aportada por la actora, lo que no impide que en un escenario distinto nos decantemos por una estimación diferente si así resultara de las pruebas aportadas.'Esto es, no se aplicará el 5 % a todos los asuntos, sino que deberá valorarse la prueba pericial, especialmente relevante en una materia económica tan técnica como la que nos ocupa.
La solución judicial más frecuente no considera convincente la cuantificación del daño presentada por la parte actora y acude a la estimación judicial del daño. Ahí las variaciones son significativas, y las cifras del sobrecoste causado por el cártel oscilan entre el 5% y el 15% del precio de adquisición del vehículo. Se ha estimado el sobrecoste del cártel en un 5 % por la Audiencia Provincial de Valencia (sec. 9) (ES:APV:2019:4151 y ES:APV:2019:4152), la Audiencia provincial de Pontevedra (sec. 1), desde su sentencia de 28/2/20 (ES:APPO:2020:471), seguida por la Audiencia de Barcelona en su sentencia de 17/4/20 (ES:APB:2020:2567), la de Zaragoza a partir de su sentencia de 27/7/20 (rollo 1413/19) y la de Zamora en su sentencia de 16/10/20 (ES:APZA:2020:501). Otras Audiencias provinciales han estimado el daño en porcentajes más elevados. En primer lugar, la sentencia de la Audiencia de Vizcaya -Sec. 4- de 4/6/20: 15%; Audiencia de Alicante - Sec. 8- de 15/10/20 (rollo 1534/20) ha estimado un sobrecoste derivado del cártel del 10%.
6.1 Pericial de la actora
La pericial de la parte actora (documento 10 de la demanda) no compara camiones de una y otra marca o modelo de los cartelistas sancionados, sino que ha comparado mercados similares. Como se explica en la pericial,'el método utilizado con carácter principal en la presente pericial para cuantificar los sobrecostes causados por los fabricantes a los
compradores de camiones es el sincrónico comparativo. La comparación se ha hecho, en primer término, entre la evolución de los precios a lo largo de los 14 años del cártel de los camiones pesados y medios (mercado cartelizado) y la evolución de los precios de los camiones ligeros (mercado no cartelizado)'.
Se indica en la pericial que ' los datos utilizados para la cuantificación del sobreprecio causado por los fabricantes de camiones con arreglo al modelo sincrónico de comparación entre los precios reales (cartelizados) y el primer escenario sin infracción (el mercado de los camiones ligeros) son los 'precios lista' siguientes:
- Mercado cartelizado: Mercado real o factual de camiones medios y pesados. Fuente: datos proporcionados anual y directamente por los fabricantes a la revista técnica de la CETM. Número de vehículos 5.843 (todos los precios figuran publicados).
- Mercado no cartelizado: Mercado analógico o contrafactual de camiones ligeros. Fuente: datos proporcionados anual y directamente por los fabricantes a la revista técnica de la CETM. Número de vehículos 569 (todos los precios figuran publicados). Ha de resaltarse que los 569 precios de la base de datos de los camiones ligeros son TODOS los existentes, publicados en la lista en todo el periodo del cártel, con precios y características cada uno diferentes.
El perito consigue cuantificar el sobreprecio de cada año del periodo cartelizado y se concluye que el sobreprecio medio del ciclo de los 14 años de cártel fue del 16,35%. En el documento 10 bis, de 859 páginas de extensión, se aportan los datos utilizados para cuantificar el sobrecoste.
En el acto de la vista declaró el perito Alfonso, Ingeniero Industrial,que explicó que ha desarrollado 3 modelos, uno diacrónico y 2 sincrónicos comparativas del producto aportadas por fabricantes en una revista de transporte profesional, con una base de datos de precios netos que se corresponde con datos de asociados de 5.500 transacciones, y considera que estos datos no son manipulables.
Dicho perito compara un camión medio y pesado con un camión ligero para llegar a encontrar un producto diferente, pero en un mercado de características similares. Es decir, tiene dos productos, el cartelizado (de 6 a 16 toneladas) y el ligero. Destaca que, respecto de la demanda, ambos mercados se ven afectados por los mismos factores económicos (subidas de precios de los materiales) y que la estructura de costes en la fabricación de ambos tipos de camiones (pesados y ligeros) porque el sistema constructivo es el mismo.
Por su parte, destacó el perito que no utilizan los datos de las revistas de transporte de los años 1997 ni de 2011. En 2011 los distintos fabricantes, cuando empezaron las investigaciones, dejaron de aportar los precios a la revista de transporte profesional. Del año 1997 hay que tener en cuenta que se inicia el cártel el 17 de enero de 1997. Los precios de 1997 han sido efímeros, no han sido reales porque solo han tenido en cuenta esos días. Como el modelo que ha seguido es el sincrónico, si introdujera precios anteriores al cártel, estaría contaminando la muestra y se distorsionarían.
6.2 Pericial de la demandada
Por su parte, en la pericial aportada por demandada los datos analizados parten del año 2007, cuando la adquisición tuvo lugar en 2004, 2003 y 2005, hasta tres años antes (página 64 del dictamen: 'MAN nos ha proporcionado datos procedentes de su sistema SAP correspondientes a las facturas emitidas por la venta de camiones en España entre julio de 2007 y abril de 2017. Los datos cubren las ventas de 22,878 camiones'. Es una deficiencia que no resulta baladí, sin que haya ofrecido ninguna explicación en el juicio la perito Sra. Begoña, economista, más allá de lo que el fabricante le ha aportado.
La pericial de la demandada no niega el sobrecoste, pero lo cifra -subsidiariamente- en un 2 % e insiste en las grandes diferencias de precios de un año a otro y destaca que se omite el año 1997 y que hay varios errores en las muestras analizadas em el informe.
El informe 'Compass Lexecon', en su Sección 3ª (págs. 9 y ss.) evalúa la fiabilidad de las estimaciones de sobrecoste del modelo sincrónico del informe de contrario, para rechazar su plausibilidad y corrección por, esencialmente, la inidoneidad de selección del indicador de precio bruto por no ser el precio satisfecho por el cliente final del producto, la inidoneidad del mercado analógico seleccionado por falta de proximidad suficiente pues compara la evolución de los precios brutos de los camiones pesados y medianos con los de camiones ligeros y furgonetas, siendo productos completamente diferentes que además MAN ni siquiera fabrica, y la defectuosa integración del modelo econométrico empleado, en la medida en que la plasmación de los factores relevantes que afectan a la evolución de precios es sesgada, siendo que además el resultado final obtenido con el modelo es incoherente con el obtenido empleando el modelo diacrónico posterior.
La Sección 4ª del informe (págs. 32 y ss.) analiza la fiabilidad de las estimaciones de sobrecoste del modelo diacrónico del informe de contrario para rechazar su plausibilidad y corrección por, esencialmente, inconsistencias entre los ajustes de los datos descritos en el informe de la actora y los datos realmente utilizados en el análisis, diferencias en los datos anteriores y posteriores a la infracción que afectan a la comparabilidad de ambas submuestras, errores en los datos, incluyendo en las características técnicas de los camiones y problemas con la selección de las variables de control incluidas en el modelo econométrico. Con todo, se reconoce que el análisis diacrónico sobre precios finales es más apropiado que un análisis sincrónico de precios brutos, y corrigiendo las deficiencias que aprecia en dicho método, ciñéndose a los datos de precios netos de los camiones de MAN, asume únicamente la posibilidad de un sobrecoste de alrededor de un 2%.
En la Sección 5ª, el informe 'Compass Lexecon' afirma que la infracción sancionada por la Comisión consistió en un intercambio de información respecto de las listas de precios brutos, que no afectó a los precios netos finales satisfechos por clientes; que el mercado de camiones no es permeable a un tipo de colusión distinta por razón de la complejidad y elevado grado de diferenciación de los camiones entre sí, por la dispersión y opacidad de sus precios netos y otro cúmulo de circunstancias desfavorables; que la dispersión de descuentos y comparación de series históricas demuestra la falta de correlación entre precios brutos y netos, como conclusiones, por fin, igualmente predicables respecto de los costes de introducción de nuevas tecnologías relacionadas con el control de emisiones.
6.3 Decisión
La pericial de la parte actora resulta adecuada para cuantificar el perjuicio ya que ha seguido la metodología descrita en la guía práctica para cuantificar el perjuicio.
Debe atenderse a la razonabilidad del criterio seguido y a un cálculo aproximado, dada las enormes diferencias entre cada camión por la instalación de especificaciones solicitadas por cada cliente. Como declaró el Tribunal Supremo en la sentencia del cártel del azúcar, el informe pericial debe partir de ' una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos'.Y eso es lo que ha llevado a cabo el perito de la actora con la información pública que ha podido recabar. No se limita a fijar un porcentaje estadístico que podría valer para cualquier tipo de cártel, como se ha hecho en otros asuntos (20,70 % del informe del Dr. Casimiro) y que este Juzgado ha venido desestimando por ausencia de prueba (entre las últimas, sentencia número 1113/2020, de 9 de noviembre).
La metodología seguida por el perito de la actora ha seguido la Guía Práctica para el cálculo de daños elaborada por la Comisión Europea y ha consistido en los métodos sincrónicos por producto o sector. Dado que la infracción afecta exclusivamente a los camiones pesados y medios y la Decisión de la Comisión Europea no hace referencia a los camiones pequeños (ligeros) ni a las furgonetas, estos mercados reúnen la condición de mercados sin infracción, según la Guía Práctica para el cálculo de daños elaborada por la Comisión Europea, y constituyen, respecto a los camiones pesados y medios, un mercado bastante análogo. En particular, el modelo principal de cuantificación del sobreprecio
debido al cártel consiste en calcular la diferencia entre la evolución de los precios brutos de los camiones cartelizados (medios y pesados) y la evolución de los precios brutos de los camiones ligeros (no cartelizados). Es cierto que no se trata del mismo mercado, pero la ausencia de cartelización de los camiones ligeros resulta especialmente idónea para la comparación, por tratarse de productos bastante similares de los mismos fabricantes y del mismo sector económico.
Los datos empleados, y que se aportan como documento 10 bis, no pueden manipularse por el propio demandante, a diferencia de los que discrecionalmente aporta el fabricante a su perito, al extraerse de la revista 'transporte profesional', de la Confederación española de transporte de mercancías, que abarcan todo el periodo de duración del cártel y que aportaban los propios fabricantes hasta el inicio de la investigación por parte de la Comisión Europea. Alcanzan los 5.843 precios de modelos y marcas de camiones medios y pesados durante el cártel, de 2.734 precios de modelos y marcas de furgonetas durante el cártel y de 569 precios de los modelos y marcas de camiones ligeros.
Junto al método principal seguido, el sincrónico comparativo, se ha efectuado un segundo método de cálculo de los sobrecostes, el de comparación temporal, igualmente admitido por la guía práctica y que toma también el periodo posterior a la finalización del cártel. Los defectos advertidos por la demandada carecen de relevancia suficiente ante la gran cantidad de transacciones analizadas y que resulta acertado excluir el año 1997 de la muestra por haberse iniciado el cártel el 17 de enero de 1997. Como ya se ha avanzado, la pericial de Compass solo cuenta con datos desde 2007, pese a haber tenido tiempo más que suficiente desde el requerimiento extrajudicial para recopilar los datos de los diez años anteriores.
Este juzgador advierte en la pericial de la demandada las mismas deficiencias enumeradas en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia número 317/2019, de 30 de diciembre Roj: SJM V 1265/2019 - ECLI:ES:JMV:2019:1265:
76.- Porque, por lo que respecta al informe Compass, debo volver a señalar, tal y como ya he hecho en anteriores ocasiones, que:
(i) El informe Compass es, abiertamente, una crítica del informe CCS. Eso supone una lesión directa de la doctrina sentada por la sentencia Azúcar II sobre la actividad probatoria que cabe exigir al demandado cartelista.
(ii) El informe Compass se asienta sobre una interpretación inexacta de la infracción constatada por la Comisión. Eso supone otra lesión directa de la doctrina sentada por la citada sentencia. Debo acentuar que la posición de Compass es ya, abiertamente, discrepante de la mayor parte de los pronunciamientos de jurisprudencia menor que se han dado en interpretación de la Decisión durante el último año por juzgados mercantiles de toda España y, particularmente, por la Audiencia Provincial de Valencia.
(iii) El informe Compass tampoco desarrolla ninguno de los modelos previstos en la Guía práctica para acreditar la inexistencia de daño.
(iv) El informe no ha reproducido el mismo modelo del informe CCS partiendo de los datos incorporados a las actuaciones, pudiendo haberlo hecho. Así, la crítica de Compass sobre la insuficiencia y distorsiones de los resultados del primero es una de especie contingente, sugestiva pero inacabada, que promete ser desarrollada en el futuro, pero desde luego no lo ha sido en este caso. No puedo tomar en consideración las dificultades expresadas por la Sra. Estefanía para la reproducción del modelo plasmado en el informe CCS, si se vierten con ocasión de la celebración de la vista, razón por la que rechacé la última petición de la dirección letrada de Man sobre la necesidad de ampliar la crítica de este informe mediante la ampliación del presentado a su debido tiempo.
También valoró íntegramente el daño, basándose en la pericial aquí aportada, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia número 378/2020, de 9 de noviembre Roj: SJM V 2581/2020 -ECLI:ES:JMV:2020:2581.
En el mismo sentido, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Toledo de 10 de noviembre de 2020 Roj: SJPII 384/2020-ECLI:ES:JPII:2020:384:
'sus conclusiones resisten suficientemente al informe crítico que se efectúa de contrario. En esta situación, y aún aceptando que pueda presentar alguna debilidad el análisis realizado, pues se parte de la imposibilidad de reproducción de un escenario que no ha tenido lugar, sino que solo puede realizarse una hipótesis, se alcanza la convicción de la total validez del modelo desarrollado por el equipo pericial de la parte demandante, en cuanto al método principal que sirve de base para el cálculo del sobreprecio que se reclama en la demanda (modelo sincrónico que construye el escenario hipotético o situación contrafactual partiendo del mercado de camiones ligeros, que no furgonetas), por cuanto: a) El informe de los demandantes parte de bases correctas: Existencia de un cártel en el que resultaron implicados los seis principales fabricantes de camiones medios y pesados, de una duración de catorce años, en el que intercambiaron información para incrementar los precios brutos de los camiones medios y pesados y para repercutir el coste de la introducción de las tecnologías exigidas por la normativa europea sobre emisiones, con incidencia en los precios netos que pagaron finalmente los compradores de camiones. b) Se utiliza una metodología de cálculo del sobreprecio razonable, entre las aconsejadas por las propias autoridades europeas (Guía Práctica). Se ha elegido entre los métodos o modelos posibles el que se razona adecuadamente es el más apropiado a las características del cartel y a los datos que les han sido accesibles. c) parte de unos datos objetivos, publicados y accesibles a cualquiera, proporcionados a una entidad independiente de las partes (CETEM) por los propios fabricantes. d) desarrolla un modelo econométrico suficientemente explicado y defendido, susceptible de ser sometido a verificación o a comprobación de su robustez que resulta razonablemente comprensible desde el punto de vista del jurista ajeno a la ciencia específica, que puede ser sometido a la sana crítica de los juzgadores desde el punto de vista jurídico y que arroja un resultado coherente con estudios más genéricos que han sido publicados sobre el efecto de los cárteles. e) todo ello sin que la crítica a la que es sometido por los peritos de la parte demandada -infractora y con mayor y mejor acceso a los datos que pudieran influir en el resultado del cálculo- sea eficaz para llevar a la conclusión de que resulte método inválido'.
Finalmente, en un asunto en el que las periciales son las mismas que las aquí aportadas, declaró la sentencia número 42/2021, de 8 de febrero, de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña Roj: SAP C 21/2021- ECLI:ES:APC:2021:21:
'36. El informe pericial de los actores se sirve de un segundo método de comparación, diacrónico en este caso, como medio auxiliar de verificación de los resultados del anterior.
Consiste básicamente en comparar los precios de venta de los camiones pesados y semipesados durante el cártel y en el periodo post- cártel para así formular una hipótesis del mercado contrafactual durante el periodo del cártel si éste no hubiese existido. A diferencia del caso anterior, en el que la comparación se hizo a partir de precios brutos de acceso público (facilitados por los fabricantes y publicados periódicamente en una revista del ramo del transporte), en éste los datos para el estudio proceden de documentación sobre transacciones facilitada a los peritos por la Confederación Española de Transporte de Mercancías; se utilizaron, por lo tanto, precios netos pagados por los compradores. El análisis refleja un descenso acusado de los precios en 2011, a partir de la finalización del cártel, que los peritos relacionan con un sobreprecio medio del 18,67%, superior incluso al determinado con el método principal pero en línea con sus resultados.
37. También en este caso el informe de la parte demandada pone de manifiesto ciertas inconsistencias que obligan a cuestionar, al menos parcialmente, los resultados del método diacrónico de comparación, según ha sido aplicado por los peritos de la actora. La crítica, que no cuestiona la validez misma del método, se refiere a la naturaleza de los datos empleados y a su depuración, a diferencias entre los datos anteriores y posteriores a la infracción que afectan a la comparabilidad de las muestras, a errores en los datos y a la elección de variables de control incluidas en el modelo econométrico. Y es cierto que, al menos en lo que concierne a la depuración de la base de datos, el informe de la parte demandada detecta algunos errores por inclusión de 'observaciones' (esto es, transacciones) atípicas, que la parte actora ha reconocido, así como en el tamaño y la homogeneidad de las muestras durante y después del cártel. No por ello avalamos, sin embargo, la fiabilidad de los ejercicios alternativos que propone el informe de la parte demandada, porque no es razonable confirmar resultados obtenidos a partir del mismo modelo teórico a base de eliminar drásticamente datos y suprimir variables discutibles, sin sustituirlas por otras que tengan mejor valor explicativo. Además, uno de los errores apuntados -el relativo al empleo de unidades de potencia/precio diferentes en el periodo post- cártel - no es tal en los cálculos, sino una simple errata formal de expresión en el anexo (se suprimió por error la columna de potencia en KW en lugar de la columna de potencia en CV). En nuestro criterio, por lo tanto, la fiabilidad del concreto resultado obtenido mediante el método diacrónico puede ser cuestionada por razón de la procedencia de los datos, el rigor en su tratamiento y su grado de homogeneidad; pero desde luego no al punto de invalidar por completo los resultados y su función confirmatoria de los obtenidos con el método principal.
38. Ninguna recreación de un mercado no cartelizado será capaz de proporcionarnos otra cosa que una conjetura razonable. Pero que una prueba pericial articulada para demostrar un perjuicio a partir de la reconstrucción de una situación hipotética no logre proporcionar al tribunal una valoración indiscutible del importe del daño no la invalida absolutamente porque, como recuerda el TS, el informe pericial que aporte la parte perjudicada debe formular una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. El mercado contrafactual se construye con datos que el perito selecciona y depura, pero también con elecciones y variables que inevitablemente asignan relevancia diferente a distintos factores, con lo que dos construcciones según el mismo método comparativo elaboradas por peritos diferentes pueden determinar resultados muy distantes el uno del otro, como de hecho sucede en este caso (singularmente, con el método comparativo diacrónico). En nuestra consideración, sin embargo, no estamos ante un supuesto de falta de prueba, que obligaría a desestimar la demanda, ni ante el caso de una prueba insuficiente pero expresiva del esfuerzo posible que un perjudicado puede razonablemente desplegar para hacer efectivo su derecho y superar las limitaciones de la asimetría informativa y de medios desde la que interviene en el litigio, supuesto en el que -en línea con la solución que avala actualmente la Directiva y nuestra Ley de Defensa de la Competencia- sería lícito acudir a una pura estimación judicial del daño sustentada en la experiencia y en los criterios de otros tribunales sobre casos análogos.
39. En este caso es posible asentar la resolución en una prueba pericial que, en nuestro criterio, formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada a partir de datos de acceso público conformados durante la vigencia del cártel y proporcionados por las mismas empresas cartelistas, bien que sus estimaciones finales deban ser prudencialmente moderadas por el tribunal a partir de la constatación de las debilidades e incertidumbres que hemos señalado; en particular las que se refieren: i) no tanto a la potencialidad del mercado de camiones ligeros para servir como escenario de comparación, sino a la consideración adecuada de todos los factores que lo singularizan frente al mercado de camiones pesados y semipesados, ii) a la relación entre precios brutos y netos en cada momento durante la duración del cártel, que sin duda existe pero cuya evolución paralela y ajuste inmediato es meramente conjetural, y iii) a la insuficiencia y menor fiabilidad de los datos sobre los que se asienta el método diacrónico utilizado como mecanismo de comprobación. La función de la prueba pericial es la de proporcionar al tribunal los conocimientos técnicos que exige la valoración adecuada de hechos o circunstancias, o adquirir certeza sobre ellos ( art. 335LEC), y en este caso la función de la prueba es construir una hipótesis aceptable. Lo consigue, en nuestro criterio, al asentar el convencimiento del tribunal de que la conducta ilícita protagonizada por la demandada y las demás cartelistas se ha traducido en un incremento de los precios que pagaron los demandantes por sus camiones, un sobreprecio significativo como corresponde a la época central del cártel en que tuvieron lugar las compras, que consideramos sensiblemente más próximo al determinado pericialmente que a valores de compensación usuales en casos de pura estimación judicial del daño sin un asiento pericial equivalente. Resolveremos, por ello, reduciendo prudencialmente -en este caso, en una tercera parte- los porcentajes resultantes del informe pericial acompañado con la demanda para así fijar, a efectos de esta resolución, un sobreprecio del 12,98 % para 2003, del 13,99% para 2004 y del 14,98% para 2005'.
Por todo ello, se estima parcialmente la demanda, que supone una suma a indemnizar de 147.264,82 euros, descontando los 24.619,17 euros del camión con matrícula ....-LFX adquirido en diciembre de 2010, dos meses después del periodo sancionado para el cartelista MAN.
No se ha efectuado prueba particular y autónoma sobre la eventual repercusión de sobrecostes (i) mediante el incremento de precios a los clientes de la actora o (ii) mediante la eventual transmisión a terceros de los vehículos adquiridos, por lo que no puede estimarse repercutido el sobrecoste.
Séptimo. Intereses
Al respecto, la mencionada sentencia número 603/2020, de 17 de abril, de la Audiencia Provincial de Barcelona:
'59. La parte actora solicitó en la demanda la cantidad calculada como sobreprecio más el lucro cesante que vendría configurada por los intereses legales de la cantidad que se reclama como daño emergente desde la compra del camión, cantidad de la que el actor no pudo disponer desde la compra.
60. Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'. El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:
'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados.'
61. Dado que este parámetro es el adecuado para garantizar la compensación plena por los perjuicios causados, procede estimar el recurso de la actora en el sentido que la cantidad fijada como sobreprecio, 4.582 euros, genere unos intereses legales desde la fecha de compra del camión así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial'.
En consecuencia, condeno a la parte demandada a pagar a la demandante 147.264,82 euros,más los intereses legales desde la interpelación judicial del 8 de noviembre de 2019.
Octavo. Costas
Conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas deben imponerse a la parte cuya pretensión haya sido desestimada. Atendida la estimación parcial, por haberse adquirido el camión con matrícula ....-LFX en diciembre de 2010, fuera del periodo sancionado a MAN,y la disparidad de pronunciamientos por los distintos juzgados de lo mercantil y las audiencias provinciales de Barcelona, Valencia y Pontevedra, se aprecia la existencia de dudas de hecho que justifica que no se impongan las costas a ninguna de las partes.
Al respecto, destaca la Sentencia de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia número 1046/2020, de 14 de septiembre, para no imponer las costas procesales en esta clase de asuntos 'i) en la novedad de los procedimientos relativos a la aplicación privada del derecho de la competencia, cuyo debut en el ámbito nacional se ha producido, precisamente, como consecuencia del denominado cártel de los fabricantes de camiones, ii) la propia complejidad jurídica de las cuestiones sometidas a la decisión de los tribunales, iii) la existencia de criterios discrepantes entre los distintos Juzgados de lo Mercantil del territorio nacional, que hemos descrito y a la que se refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, citada tu supra. Así como el hecho de que la Audiencia de Barcelona haya promovido una cuestión prejudicial.'
Fallo
Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Aurea Tetilla Iglesias, en nombre y representación de Ezequiel; Treballs Agricoles Viñolas, S.L; Darío y Fausto contra MAN Truck & Bus AG, y condeno a la parte demandada a pagar a la demandante 147.264,82 euros,más los intereses legales desde la interpelación judicial del 8 de noviembre de 2019.
Sin imposición de las costas causadas en este proceso a ninguna de las partes.
Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona ( artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Juzgado dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
El Juez
