Sentencia Administrativo Nº 1175/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 809/2007 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01175/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1175

RECURSO NÚM. 809-2007

PROCURADOR DÑA. ISABEL JULIA CORUJO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 15 de Junio de 2009

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 809-2007 interpuesto por CREATE OPPORTUNITY S.L. representado por la procuradora DÑA. ISABEL JULIA CORUJO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 12.3.2007 reclamación nº 28/17892/06 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 26-5-2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid 12 de marzo de 2007, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 17892/06, interpuesta contra acuerdo de la AEAT por la que se practicaba liquidación provisional relativa al IVA, ejercicio 2005, e importe de cero pesetas, habiendo declarada un saldo de 2.435,76 ?.

La entidad recurrente presentó autoliquidación declarando un saldo a compensar de 2.435,76 ?. Fue dictada liquidación por la que se reducía a cero la cantidad solicitada. No conforme dedujo reclamación económico administrativa cuya desestimación es objeto del presente recurso.

SEGUNDO. La recurrente en su escrito de demanda solicita la anulación de la resolución impugnada y de la liquidación de la que trae causa, procediendo a la devolución de las cuotas soportadas. En primer lugar, sostiene la procedencia de la deducción de las cuotas soportadas, puesto que la finalidad del régimen del IVA es mantener al empresario completamente libre de las cargas de esta imposición indirecta (sentencia Galbafrisa"), lo que supuso la modificación del artículo 111 de la Ley 37/1992 , sobre la limitación temporal del IVA soportado con carácter previo al inicio de la actividad. Que existe una presunción razonable de que la entidad tiene la intención de destinar los bienes adquiridos a la actividad, habiéndose dado de alta en el censo de Actividades Económica, IAE y sujeto pasivo del IVA. Una vez superado el limite temporal de la compensación, lo que procedería es la devolución del Impuesto soportado, distinguiéndose entre el derecho a la deducción con el de devolución, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 .

Por el Abogado del Estado se solicita la desestimación del recurso.

TERCERO. Se plantea en el presente recurso la devolución de las cantidades de IVA soportado, con anterioridad al inicio de la actividad.

Establece el artículo 111.Uno de la Ley 37/1992 , en su redacción actual dada por la Ley 14/2000 y con vigencia desde el 1 de enero 2001 , que "quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas..."; el apartado Dos del mismo artículo según la redacción vigente hasta aquella fecha disponía que "en ningún caso podrán ser deducidas las cuotas soportadas por la importación o adquisición de bienes o servicios no destinados a ser utilizados en la realización de actividades empresariales o profesionales, aunque ulteriormente dichos bienes o servicios se afecten total o parcialmente a las citadas actividades". Esta modificación tiene su razón de ser en la necesaria adecuación del régimen fiscal de la imposición indirecta marcada por la sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2000 en relación con la interpretación del artículo 17 de la Directiva 77/388/CEE .

En la mencionada sentencia el Tribunal estableció que:"(...)pronunciándose sobre la cuestión planteada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña mediante resoluciones de 19 de diciembre de 1997 (Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./98 a Convenio Colectivo de Empresa de TEN BEL TURISMO, S.A./98, Convenio Colectivo de Empresa de HOTEL PALMERAS, S.A. (HOTEL H10 LAS PALMERAS)/98, Convenio Colectivo de Empresa de MOREQUE, S.A. (HOTEL H10 OASIS MOREQUE)/98, Convenio colectivo de la madera. TENERIFE/98 a c-146/98), de 30 de enero de 1998 (Convenio Colectivo de Empresa de ORGANISMO AUTONOMO LOCAL BALSAS DE TENERIFE/98 a Convenio Colectivo de Empresa de CITA TABACOS DE CANARIAS, S.L./98 y c-147/98) y de 25 de febrero de 1998 (Convenio Colectivo de Empresa de HOTEL ERA ADEJE, S.A./98, Convenio Colectivo de Empresa de TENESUR, S.A. (HOTEL TENERIFE PRINCESS)/98 y c-119198) declara: El art. 17 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta directiva en materia de armonización de las legislaciones de los estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, se opone a una normativa nacional que condiciona el ejercicio del derecho a la deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por un sujeto pasivo con anterioridad al inicio de la realización habitual de las operaciones gravadas al cumplimiento de determinados requisitos, tales como la presentación de una solicitud expresa al efecto antes de que el impuesto sea exigible y el respecto del plazo de un año entre dicha presentación y el inicio efectivo de las operaciones gravadas, y que sanciona el incumplimiento de dichos requisitos con la pérdida del derecho a la deducción o con el retraso del ejercicio del derecho hasta el inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas".

Por ello, quien tenga la intención confirmada por elementos objetivos, de iniciar una actividad sujeta al impuesto, entendiéndose por tales elementos, las oportunas declaraciones censales, los libros registros, la solicitud de autorizaciones administrativas necesarios para el inicio de la actividad entre otras pruebas y realice los primeros gastos de inversión debe considerarse sujeto pasivo del impuesto con derecho a deducir las cuotas soportadas sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva de la empresa.

Por lo tanto, resultó contraria al artículo 17 de la Sexta directiva , el que la legislación nacional de un estado miembro, como ocurría con el Español y la redacción originaria del artículo 111 de la Ley 37/1992 , que condicionara el derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportadas antes de inicio de la actividad al requisito formal de tener que presentar una declaración previa y al límite temporal de que no transcurra más de un año entre la declaración previa y el inicio de la actividad. Así se pronunció el TJUE no sólo en el asunto Gabalfrisa resuelto por sentencia de 21 de marzo de 2000 antes citado sino también en la sentencia de 14 de abril del mismo año y con anterioridad en la sentencia de 14 de febrero de 1985 recaída en el asunto Rompelman.

Sin embargo la jurisprudencia comunitaria antes expuesta, a lo que no se opone es a que la Administración, ante la falta continuada y permanente de indicio alguno de inicio de actividad empresarial en el actor le niegue a éste dicha condición y en consecuencia le impida a éste el ejercicio del derecho de deducción que es lo que en definitiva se adivina es la finalidad última que se pretende, y que esta facultad de comprobación pueda ser ejercitada mientras no haya prescrito el derecho de la Administración tributaria a poder ejercer su potestad liquidatoria.

Pues bien, en el presente caso no existe indicio alguno de llevar a cabo una efectiva actividad que le atribuya a la interesada la condición de sujeto pasivo del IVA. Tan parcas son las explicaciones de la actora, que ni tan siquiera se indica cual sería esa hipotética y futura actividad, la razón de IVA soportado, y las razones o motivos por los que hasta ese momento no le ha dado un inicio real y efectivo.

CUARTO. De los anteriores fundamentos se desprende que el presente recurso debe ser desestimado, sin pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por CREATE OPPORTUNITY, S.L., contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid 12 de marzo de 2007, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 17892/06, interpuesta contra acuerdo de la AEAT por la que se practicaba liquidación provisional relativa al IVA, ejercicio 2005, e importe de cero pesetas, habiendo declarada un saldo de 2.435,76 ?; sin pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.