Sentencia CIVIL Nº 186/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 38/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 38/2017
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 FIGUERES
Procedimiento: nº 670/2015
Clase: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec
SENTENCIA 186 / 2017.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Primitivo y Dña. Inocencia
representada por la Procuradora Dña. IRENE GUMÀ TORRAMILANS y Dña. MARGARITA GIRO ARANDA y
defendida por la Letrada Dña. AURORA VIDAL SANZ y Dña. ROSA MARIA SAGUER GREGORI.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Primitivo contra Dña. Inocencia .



SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'ESTIMO PARCIALMENTE las demandas interpuestas por Dª. Inocencia y D. Primitivo y, en consecuencia, acuerdo decretar el DIVORCIO del matrimonio de los cónyuges Dª. Inocencia y D. Primitivo con todas las consecuencias inherentes a tal declaración y se adoptan las siguientes medidas: -Se atribuye el uso de la vivienda familiar situada la CALLE000 nº. NUM000 esc. NUM001 NUM002 de Figueres a D. Primitivo hasta la liquidación y adjudicación de la misma.

-Se declara la división de la vivienda familiar antes referida así como el vehículo furgoneta marca PEUGEOT EXPERT matrícula ....XHR , ambas de titularidad común de las dos partes.

El pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar serán pagadas por el Sr. Primitivo .

Todo ello, sin imposición de costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.



CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de abril de 2017.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia es objeto de recurso de apelación por ambas partes, la Sra. Inocencia recurre el pronunciamiento desestimatorio de la pensión de alimentos para el hijo común mayor de edad y con cargo al padre para el caso futuro de que el hijo se encuentre en situación de desempleo.

Sostiene la recurrente que el hijo mayor de edad, 21 años, reside con la apelante y si bien actualmente está trabajando estima que en atención a que el mismo está afecto a una discapacidad psíquica del 33%, estima necesario que así se acuerde que ambos conyugues están separados de hecho desde el día 17 de julio de 2013, conviviendo el hijo mayor de edad desde dicha fecha con la apelante a efectos legales y fiscales.

Por el Sr. Primitivo , se recurre la sentencia en cuanto al pronunciamiento en relación al pago de la cuota hipotecaria, que la sentencia de instancia establece deberá ser abonada en su integridad por el apelante, solicitando con carácter principal que se deje sin efecto dicho pronunciamiento y subsidiariamente en caso de mantenerse que el pago quede vinculado al uso del domicilio familiar.



SEGUNDO.- En cuanto al pronunciamiento de la parte apelante, en orden a la fijación de una pensión alimentos a favor del hijo mayor de edad Alfonso de 21 años con unos ingresos de 750 euros mensuales con contrato laboral temporal de duración de un año facilitado por la Fundación de Inserción Laboral la Fundación TRESC y afecto de una disminución psíquica del 33%, a futuro, por si el mismo pasara a situación de desempleado y en la cuantía de 220,00 euros, la misma deberá de desestimarse.

Un nuevo examen de la prueba practicada nos lleva a confirmar la sentencia. El Códi Civil de Cataluña, contempla la posibilidad de fijar alimentos a favor de los hijos mayores de edad, pero se prevé de forma expresa que se mantengan dichos alimentos hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos ( art. 233-4 CCCat ), lo que debe interpretarse en el sentido de entender que basta con que se encuentren en condiciones de acceder a un trabajo que les reporte ingresos para que cese la obligación de alimentos de los hijos mayores dentro de un procedimiento de familia. Se contempla además en la norma legal aplicable la existencia de capacidad para obtener ingresos del hijo como causa de extinción cuando el hijo o hija es mayor de edad.

El art. 233-7 regula la modificación de las medidas adoptadas en sentencia anterior cuando varían sustancialmente las circunstancias y en sede de alimentos el art. 237-9, 2 impone al alimentado la obligación de comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.

Consta acreditado que el hijo, percibe actualmente un salario mensual de 750 euros mensuales con contrato laboral temporal de duración de un año facilitado por la fundación TRESC. Asimismo, como ya lo recoge la sentencia de instancia, el testigo el Sr. Eloy responsable de Alfonso en dicha fundación manifestó que Alfonso tiene un grado en informática y que es la misma fundación quien se encarga de contactar con las empresas a los efectos de la contratación de Alfonso y que esta asistencia puede durar toda la vida.

Todo ello sin perjuicio que de producirse dicha situación de desempleo se pueda instar la correspondiente demanda en reclamación de una pensión de alimentos a favor de Alfonso , ya que conforme al artículo 237-12.1 del Código Civil de Cataluña el derecho a los alimentos es irrenunciable; por ello en cualquier momento pueden reclamarse cuando concurran las circunstancias contempladas legalmente, reclamación que debería interponer el propio hijo mayor de edad o, en su caso la apelante si continua residiendo con la misma como es el caso actualmente.

En cuanto a la segunda solicitud deberá también de desestimarse ya que dicho pronunciamiento es ajeno a un procedimiento de divorcio en el que las medidas a acordar lo serán las dispuestas en el art. 233-4 CCCat ., entre las cuales no se encuentra la solicitada por la parte apelante. Constando en las actuaciones, al resolver la falta de legitimación activa de la actora, opuesta por el Sr. Primitivo , que el hijo Alfonso vive con la apelante de lo que se deriva precisamente su legitimación. Y el mismo demandado ya admite en la contestación a la demanda, que desde el mes de Julio de 2013 las partes viven separados de hecho (folio 234).

Por otro lado ello no fue objeto de petición en su demanda con lo cual quedaría vedado el examen del motivo expuesto en el recurso conforme a los principios rectores de la apelación, ( artículo 456 LEC ).

Debiendo en consecuencia desestimarse el recurso de apelación formulado.



TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por el Sr. Primitivo . La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda familiar al Sr. Primitivo así como el pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar en función del acuerdo al que llegaron las partes. Ciertamente las partes no solo llegaron a dicho acuerdo, sino que además la misma parte apelante así lo admite en su demanda (folio 3), sin que se vinculara al documento suscrito en que entre otros pactos se acordó, que la Sra. Inocencia vendería la mitad indivisa de dicho inmueble a la Sra. Elvira , lo cual no se llegó a efectuar, y con independencia de las causas por las cuales la venta no llego a efectuarse, la misma parte admite que asumió el pago del préstamo hipotecario vinculado al uso del domicilio familiar, como así lo ha venido efectuando y abonando su importe, en consecuencia, deberemos de atenernos a lo dispuesto Dispone el art. 233-4 del Codi Civil de Catalunya que si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial habrá de adoptar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar y a continuación, el art. 233-20, fija los criterios que determinarán a quien habrá de atribuirse el uso de la vivienda.

El Art. 233-23 CCCAt . resuelve el tema de las obligaciones por razón de la vivienda, o sea cuando hay una atribución diferente a la que resulta del título derivada de la guarda o de la necesidad, distinguiendo entre: a) Las contraídas para la adquisición o mejora, y en este sentido la resolución judicial, salvo pacto en contrario, no precisa efectuar pronunciamiento sino que habrá de estarse al propio título de constitución.

b) Los gastos de conservación, mantenimiento y reparación, incluidos gastos de comunidad y suministros y los tributos y tasas de devengo anual, cuyo abono impone al beneficiario del uso, medida adoptada en virtud de lo previsto en el precedente art. 233-4, de manera que tiene su origen en la atribución efectuada en sede de medidas en el pleito matrimonial.

Si bien se ha venido entendiendo por parte de la doctrina, tesis en ocasiones compartida por esta Sala, que no cabe efectuar pronunciamiento judicial sobre contribución a los gastos de la vivienda por entender que no es materia propia del proceso, SAP, Civil sección 18 del 04 de mayo de 2016 (ROJ: SAP B 4864/2016 - ECLI:ES:APB:2016:4864; SAP, Civil sección 18 del 01 de marzo de 2016 ROJ: SAP B 2544/2016 - ECLI:ES:APB:2016:2544 y SAP, Civil sección 18 del 29 de octubre de 2015 ROJ: SAP B 10881/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10881 la incidencia de estas cuestiones en la determinación de otras medidas, como la fijación de la pensión alimenticia o compensatoria, lleva a considerar procedente la revisión de esta postura, sumándonos a la doctrina sentada por otras Audiencias Provinciales.

En cualquier caso no podemos pasar por alto que el art. 233-23 se encuentra incardinado en el mismo Capítulo III del Título III que trata de 'Els efectes de la nul.litat del matrimoni, del divorci i de la separación judicial' y en la propia Exposición de Motivos de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del CCCat se indica que con ello se viene a completar la materia 'establint criteris per a la distribució de las obligacions per raó de l'habitatge '.

Ya la jurisprudencia, de forma mayoritaria, había venido entendiendo que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso, como también ha señalado reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª TS (SSTS 5 noviembre 2008 y 28 de marzo 2011 ), y del mismo modo que tanto la LAU, al permitir que el propietario pueda repercutir al inquilino el IBI, o los artículos 500 y 528 del CCCAt , al imponerlos al usufructuario o al titular del derecho de uso y habitación, es razonable entender que la norma contenida en el art. 233-23.2, del CCCat ,es una excepción que merece ser destacada en la medida que su causa reside en la atribución del uso del inmueble.

Y sobre este concreto particular se pronunció de forma expresa el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2014 en la que por una parte dice 'Por otro lado, la no citada sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2011, rec. 2177 de 2007 , recuerda la posibilidad de que los gastos ordinarios de conservación y mantenimiento de la vivienda común pueden atribuirse al cónyuge que la use, conforme disponen, para la Comunidad catalana los arts. 231-5 y 233-23 del Código Civil catalán' para finalizar concluyendo que 'Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes ( art.

103 C. Civil ), que el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación.' La precedente doctrina impide cualquier confusión con el préstamo hipotecario pues como también ha dicho de forma reiterada el TS y recuerda en la sentencia de 17 de febrero de 2014 , 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

De ahí la distinción que se establece en el Art. 233-23.1 del CCCAt . para las obligaciones contraídas para la adquisición o mejora de la vivienda, en cuyo caso, como no podía ser de otra manera, remite al título constitutivo.

Igualmente clarificadora es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 31 de mayo de 2016 , que citando la precedente doctrina del TS, afirma: 'Afrontando el análisis conjunto de ambos motivos, como viene exigido por la lógica impugnativa, debemos advertir que no es cierto que no exista, al menos, un principio de doctrina de esta Sala sobre los efectos del art. 233-23 CCCat en los procesos relativos a los diversos supuestos de crisis matrimoniales. Nos referimos a la STSJCat 55/2012, de 27 septiembre, en la que ante un recurso de casación que invocaba expresamente la infracción de dicho precepto, en relación con los arts. 231-5 y 231-6 CCCat , que resultaban de aplicación al caso, precisamente, por mor de lo dispuesto en el DT 3ª de la Llei 25/2010 del Llibre 2n del CCCat -aunque en virtud del apartado 1-, en relación con los gastos derivados del gravamen hipotecario que pesaba sobre una vivienda de copropiedad de los cónyuges divorciados que el tribunal de instancia había hecho recaer por entero sobre el cónyuge excluido del uso en favor del beneficiario del mismo, declaramos que: 'Dicha decisión contraviene los arts. 231.5 CCCat y 233.23.1 del mismo Cuerpo Legal , preceptos que ponen fin a un debate doctrinal que también se producía en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales de Cataluña, sobre la consideración o no del gravamen hipotecario como carga del matrimonio y su distribución entre los cónyuges. Al respecto, la resolución recurrida que establece -implícitamente la responsabilidad íntegra del pago de la hipoteca al Sr. Plácido , distribuyéndola en forma distinta a lo establecido en el título constitutivo, no puede ser ni asimilada a una aportación al matrimonio - art. 232.6.

2 CCCat - ni considerarse como una novación puesto que para que fuese así tendría que intervenir el consentimiento el tercero ( artículo 1.205 del Código Civil ), por lo cual, de conformidad con lo dispuesto el art. 231.5 CCCat en el que no consta ni puede por tanto considerarse al gravamen hipotecario como una carga familiar así como lo establecido en el art. 233.23.1 CCCat que declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges 'las obligaciones contraídas por razón de su adquisición (..) deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo..', mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso, como también ha señalado reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª TS (SSTS 5 noviembre 2008 y 28 de marzo 2011 ), procede revocar parcialmente la sentencia recurrida y establecer que, al amparo de la normativa del CCCat, el gravamen hipotecario sobre la vivienda debe satisfacerse por los litigantes conforme a lo establecido por el título constitutivo, declaración que conforma el interés casacional - art. 487.2.3 LEC - en la presente resolución'. No existe razón plausible alguna para que ahora digamos nada diferente de la responsabilidad por el pago de los gastos y cargas a las que se refiere el apartado 2 del art. 233-23 CCCat , que imputa al usuario - de la misma manera que el art. 561-12 CCCat lo hace al usufructuario y sin perjuicio de la responsabilidad de ambos propietarios frente a la Comunidad de propietarios, prevista en los arts. 553-44 y 553-37.2 CCCat para el régimen de propiedad horizontal- ' los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual', en el bien entendido que cuando se trate de gastos extraordinarios, al margen de cuál fuere su previsibilidad, siempre que tengan por objeto la 'mejora' de la vivienda -como podrían serlo las derramas para la instalación de un ascensor u otras similares-, que impliquen una inversión con el correspondiente aumento de valor del inmueble, deberá estarse al título de propiedad, con independencia de que se giren también, contablemente, como 'gastos de la comunidad'.

Es decir, el artículo 233-23.2 del CCCat contiene una norma de excepción en la relación interna entre los cónyuges, al principio general según el cual corren a cargo del propietario los gastos inherentes a la propiedad.

Tanto la Ley 15/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Codi Civil de Catalunya, en sus artículos 552-8 y 553 - 45 , que impone el pago de los gastos comunes a los propietarios del inmueble sujeto al régimen de Propiedad Horizontal, como el RDL 2/2004, de 5 de marzo, Ley Reguladora de las Haciendas Locales según el cual el IBI es un impuesto directo de carácter real cuyos sujetos pasivos son los que ostentan la titularidad, en lo que concierne a las tasas y contribuciones especiales, definen perfectamente el sujeto pasivo del tributo y la afección real que grava el bien por el incumplimiento de las obligaciones tributaria y comunitaria contienen reglas de excepción en el mismo sentido.

Así pues, en la medida que el precepto contenido en el art. 233-23.2 del CCCat , deriva de la atribución del uso de la vivienda familiar que se efectúa en el pleito de familia, y afecta exclusivamente a las relaciones internas entre las partes de este proceso manteniendo incólumes las garantías reales sobre el bien frente a terceros, se estima procedente mantener el pronunciamiento expreso en el procedimiento matrimonial cuando así se hubiera solicitado por alguna de las partes.

En consecuencia, en el supuesto presente, en cuanto al pago de la hipoteca deberá estarse a lo pactado en relación al pago del préstamo hipotecario vinculado al uso del domicilio familiar por parte del apelante, manteniéndose incólumes las garantías reales sobre el bien frente a terceros. Lo que ha de comportar la desestimación del recurso.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta y lo dispuesto en los arts 394 y 398 de la LEC , las costas se impondrán a la parte recurrentes al desestimarse sus respectivos recursos de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO , los recursos de apelación formulado por las representaciones procesales de Dña. Inocencia , y de D. Primitivo , CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a las partes recurrentes de sus respectivos recursos de apelación.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª, de la LECivil .

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación., Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.