Sentencia CIVIL Nº 187/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 397/2019 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120178092108

Recurso de apelación 397/2019 -C

Materia: Juicio ordinario por cuantía

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 626/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012039719

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012039719

Parte recurrente/Solicitante: Santiaga, AXA SEGUROS GENERALES,S.A

Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida, Mª Josepa Martinez Bastida

Abogado/a: ANNA Mª CASAS CERDA

Parte recurrida: MARINA DE SANT JORDI, S.L., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

Procurador/a: Jose Mª Solé Tomas, Angel R. Fabregat Ornaque

Abogado/a: Javier Abad Nadales, Jaime Argemí Llagostera

SENTENCIA Nº 187/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Dª. Matilde Vicente Díaz.

En Tarragona, a 15 de abril de 2021.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 397/2019, interpuesto en representación de AXA SEGUROS GENERALES S.A y DOÑA Santiaga, representada por la Procuradora Doña Josepa Martínez Bastida y defendida por la Letrada Doña Anna María Casas Cerda, contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona, en juicio ordinario nº 626/2017, al que se opusieron FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, representada por el Procurador Don José María Solé Tomás y defendida por el Letrado Don Jaime Argemí LLagostera y contra MARINA SANT JORDI, S.L, representada por el Procurador Don Ángel R. Fabregat Ornaque y defendida por el Letrado D. Javier Abad Nadales, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida tiene la siguiente parte dispositiva: ' Desestimo la demanda interpuesta por AXA SEGUROS GENERALES, S.A. y por Dª. Santiaga contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y contra MARINA DE SANT JORDI, S.L., y en consecuencia condeno a la parte actora al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de AXA SEGUROS GENERALES, S.A. y por Dª. Santiaga, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la partes demandadas del recurso presentado, por la representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y MARINA DE SANT JORDI, S.L,se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 6 de mayo de 2019 y personadas las partes, se señaló deliberación, votación y fallo para el día 25 de febrero de 2021.

La deliberación hubo de suspenderse por providencia de 23 de febrero de 2021 toda vez no constaba incorporada telemáticamente en el juicio ordinario 626/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tarragona la documental que se indicaba acompañar en la contestación de la mercantil MARINA SANT JORDI, S.L, acordando que el procurador de dicha parte procediese a su aportación. Contestó el procurador que había procedido a la aportación de esa documental al Juzgado en formato papel. Toda vez que no constaba adjuntada al procedimiento, se recabó del Juzgado de Primera Instancia número 4 para que la remitiera a la Sala en virtud de providencia de 26 de febrero de 2021. Llegada la documental recabada con entrada en esta Sala el 30 de marzo de 2021, con fecha 31 de marzo de 2021 se señaló deliberación, votación y fallo para el 15 de abril de 2021.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del debate.- Dedujo la parte actora, AXA SEGUROS GENERALES, S.A. y Dª. Santiaga, acción contra las mercantiles MARINA DE SANT JORDI, S.L y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, pretendiendo se indemnizase solidariamente por las demandadas, a la SRA. Santiaga en la suma de 96.205,50 euros y a AXA SEGUROS, que ejercita la acción amparada en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro, en la suma de 77.547,47 euros pagada por la aseguradora a su asegurada, con devengo de los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se reclamaban a las demandadas una serie de daños que se decían causados en la finca ubicada en la URBANIZACION000, CALLE000 NUM000, de LŽAmetlla de Mar y se dirigió la reclamación contra la contratista-concesionaria MARINA DE SANT JORDI, S.L que obtuvo la concesión administrativa para la realización de obras constructivas y de remodelación en el Port Esportiu de Sant Jordi dŽAlfama en el municipio de LŽAmetlla de Mar y contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, que fue subcontratada para la ejecución de las obras. Para la realización de las obras de construcción en el puerto y de remodelación las demandadas se sirvieron de maquinaria pesada y camiones de gran tonelaje que fueron ocasionando daños en la finca antes indicada que es colindante con la zona de servidumbre de tránsito junto al puerto. Se causaron daños directos por colisiones contra el vallado que rodea la finca y menoscabos producidos por el movimiento del terreno y vibraciones al paso de la maquinaria. Se describen daños en el vallado por impacto directo y vibraciones y daños por vibraciones en el suelo de entrada de la finca, en las puertas de entrada al recinto, en el interior de la vivienda, en la piscina y en el jardín.

Se expuso en la demanda que en fecha 5 de agosto de 2010 se presentó requerimiento previo o petición previa ante el Departament del Territori i Sostenibilitat que tenía por finalidad que la Administración determinase a priori si era la propia Administración la responsable de los daños que se reclamaban o bien de los mismos debía responder la contratista concesionaria y/o otras constructoras. Este requerimiento interrumpió la prescripción. En fecha 19 de abril de 2013 se interpuso reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración y en fecha 27 de diciembre de 2013 recurso ordinario ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. En fecha 30 de marzo de 2016 se aprecia por el Tribunal la prescripción. Se dirigieron diversas reclamaciones a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, que interrumpieron la prescripción, siendo que el requerimiento dirigido a la Administración el 5 de agosto de 2010 ha mantenido efectos interruptivos de la prescripción de acuerdo con el art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público, además de que la demanda ante el Orden Contencioso Administrativo interrumpió la prescripción hasta la sentencia.

La demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva ad causam al no haber intervenido en las obras del Port Esportiu de Sant Jordi d'Alfama. La empresa que intervino en dichas obras fue FCC CONSTRUCCIÓN, S.A, que pertenece al mismo grupo empresarial, pero no es la misma sociedad. La sociedad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A es la sociedad matriz y hay otra serie de sociedades filiales o participadas que desarrollan cometidos específicos en diversos sectores y actúan con la marca FCC, entre las que se encuentra FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.

La parte demandada MARINA SANT JORDI, S.L planteó en su contestación la falta de jurisdicción y la excepción de cosa juzgada. También planteó la prescripción de la acción, la existencia de fraude procesal al ejercitar una acción en vía civil en base a normativa administrativa cuando ya fue rechazada en vía contencioso-administrativa y negaba responsabilidad en los daños que se imputaban, deduciendo también la excepción de pluspetición.

En auto de 12 de junio de 2018 se desestimó la excepción de cosa juzgada planteada por MARINA SANT JORDI, S.L, al no constar como partes en el procedimiento contencioso-administrativo precedente las aquí demandadas, resolución que no consta recurrida.

La sentencia dictada aprecia la prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual respecto a la mercantil MARINA SANT JORDI, S.L que opuso tal prescripción. También apreció la falta de legitimación pasiva de FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, al considerar acreditado que las obras se ejecutaron por FCC CONSTRUCCIÓN, S.A, sin que se acredite que FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, interviniera en la obra determinante de los daños y considerando que la sola pertenencia al mismo grupo empresarial ' no justifica la doctrina del levantamiento del velo pues esta doctrina está reservada a los supuestos en los que la forma societaria se utiliza con ánimo defraudatario'.

Deducen recurso de apelación de AXA SEGUROS GENERALES S.A y DOÑA Santiaga solicitando con carácter principal que, para el caso de que se desestimase la prescripción y/o la falta de legitimación activa, se reintegrasen las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia para que se pronunciase sobre el fondo de la cuestión litigiosa. En orden a la prescripción invocada por MARINA SANT JORDI, S.L, no se reputa paradójico que se apreciase por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y pueda descartarse por la Jurisdicción Civil, pues en la primera Jurisdicción el plazo es de un año y en el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual civil es de tres años. Se considera que, conforme a la legislación de la Ley de Contratos del Sector Público la presentación de la reclamación previa en vía administrativa interrumpió la prescripción. Así finalizadas las obras en abril de 2008, como declara probado la sentencia contencioso administrativa, la presentación de requerimiento o petición previa al amparo del art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público que se presentó el 5 de agosto de 2010 interrumpió la prescripción. En fecha 19 de abril de 2013 se presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial que interrumpe nuevamente la prescripción. En fecha 27 de diciembre de 2013 se presenta recurso ordinario contra la Administración, MARINA SANT JORDI y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, quedando interrumpida la prescripción, que vuelve a reanudarse tras la sentencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No se considera prescrita la acción, manifestando en todo momento la parte actora la voluntad de ejercitarla. Respecto a la falta de legitimación pasiva de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, se combate el argumento de la sentencia de instancia, pues no se hizo referencia a la doctrina del levantamiento del velo o a una actuación defraudatoria, sino a la doctrina que considera que en los casos en los que la matriz participa en el 100% o casi en la totalidad del capital social de su filial, existe en el ámbito administrativo una presunción iuris tantum de que la matriz ejerce influencia decisiva en la filial. Ambas empresas tienen el mismo domicilio y objetos coincidentes. No se trata de un grupo de empresas, sino de una empresa matriz que ha ejecutado las obras a través de su filial participada al 100% por la matriz. En la ejecución de las obras se ha empleado el anagrama de FCC de manera que se identifica la empresa que ejecuta las obras como la empresa matriz y el propio director de las obras Sr. Romualdo sostiene en su informe que la adjudicación de la ejecución de los trabajos correspondientes a la rehabilitación del puerto correspondió a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS (FCC). Por tanto la citada demandada era la empresa que frente a terceros se presentaba como ejecutor de las obras y siendo además la empresa matriz que participa al 100 % en la filial, no puede diferenciarse entre la actuación de la matriz y la filial. Cuando se dirigieron requerimientos a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, no respondió alegando que no había ejecutado las obras. Tampoco ha articulado prueba para tratar de acreditar que la dirección y toma de decisiones de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A, era autónoma y estaba desligada de la matriz. Se considera que la sociedad demandada ostenta legitimación, pues, en todo caso, las decisiones de la empresa participada son en realidad decisiones de la matriz. Respecto al fondo de la cuestión se duda del valor probatorio de la pericial de Don Romualdo que fue director de las obras y, por tanto, se perita a sí mismo. Se duda de la imparcialidad de la pericial de Teodoro y se considera que hay un error en las conclusiones realizadas por el Sr Romualdo.

MARINA SANT JORDI, S.L, impugna el recurso y considera que la acción civil está prescrita, sin que deba considerarse interrumpida la prescripción respecto a esta sociedad. Valorando las declaraciones de los intervinientes en el plenario se llega a conclusiones que exoneran de responsabilidad a las demandadas. También se opone al recurso y solicita su desestimación FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, mostrando la conformidad con la prescripción invocada respecto a MARINA SANT JORDI, S.L. Respecto a la falta de legitimación pasiva quedó determinado en el acto de la audiencia previa como hecho controvertido si FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A fue o no la empresa que ejecutó las obras, la parte demandada no propuso prueba al respecto y el legal representante de la MARINA SANT JORDI, S.L declaró que las obras las había ejecutado FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. La doctrina invocada sobre la presunción iuris tantum de que la matriz ejerce influencia decisiva en la filial no es aplicable al caso de autos. La razón de que la empresa ejecutora de las obras y la demandada pertenezcan al mismo grupo empresarial no cifra la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo. Respecto a la cuestión de fondo se reseña que afirmar que los daños en el muro fueron causados por vehículos propiedad de la parte demandada es una mera conjetura, pues se trata de una vía abierta al público de todo tipo de vehículos, también ajenos a la obra y además la mayoría de los vehículos que van y vienen de la obra son de empresas transportistas o proveedores de materiales ajenos a la demandada. Los daños por impactos en la valla perimetral de la finca debe ser imputados al vehículo que causó los daños y no a la empresa constructora que ejecutaba las obras. No se ha aportado la matrícula o fotografía que indique la propiedad ni de uno solo de los camiones que, se afirma, colisionaron contra el muro perimetral de la finca. No se pueden imputar los daños causados en el interior de la finca a vibraciones del paso de los camiones y maquinaria y no se acredita el uso de la dinamita al que el perito imputa los daños. No se acredita el nexo causal.

SEGUNDO: Prescripción de la acción deducida contra MARINA SANT JORDI, S.L.- Si bien la parte actora se abstenía de calificar jurídicamente la acción ejercitada en este proceso, puede calificarse, como muestran conformidad las partes en sus escritos de recurso y oposición, como una acción de responsabilidad extracontractual, sujeta pues al plazo de prescripción de tres años del art. 121-21.d) del Codi Civil de Catalunya. En definitiva se trata de que se indemnicen los daños en la finca de la actora que se imputan producidos por las obras. Debe destacarse que, aunque FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, haya solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia en orden a la prescripción, evidentemente tal pronunciamiento no fundaba su absolución, pues la prescripción no es apreciable de oficio y esta demandada no la había alegado en el momento preclusivo de la contestación ex art. 405 de la LEC.

La propia parte recurrente considera acreditado de acuerdo con el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que a su vez parte de los hechos probados de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 30 de marzo de 2016, que se adjuntó a la demanda como documento 7, que las obras finalizaron en abril de 2008.

Con fecha de entrada 5 de agosto de 2010 se presenta en los Servicios Territoriales de la Generalitat en Tarragona, en nombre de los actores, requerimiento previo dirigido al Departament de Politica Territorial i Obres Públiques, en el que, exponiendo los daños causados en la propiedad de la Sra. Santiaga a causa de las obras de remodelación del puerto deportivo de Sant Jordi dŽAlfama, en lŽAmetlla de Mar y al amparo del art. 198.3 de la entonces vigente Ley de Contratos del Sector Público, se solicitaba que, oída el contratista concesionario MARINA SANT JORDI, S.L y también FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, o cualquier otro subcontratista o, en su defecto, quien tuviere contratada la construcción o remodelación del puerto deportivo, se pronunciase la Administración sobre a quién correspondía atribuir la responsabilidad por los daños ocasionados y descritos en la vivienda de la Sra. Santiaga, si a la Administración por orden directa, vicio del proyecto, cláusula específica o por otra causa pactada, al contratista, a ambos y/o a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A u otras personas subcontratadas (folios 43 a 50). Tal y como consta en el informe del Sr. Romualdo en ese procedimiento se verificó el trámite de audiencia a MARINA SANT JORDI, S.L y precisamente el informe aportado se confeccionó en dicho trámite.

La Administración no consta que se pronunciase sobre la aludida responsabilidad a raíz del mencionado requerimiento del art. 198.3 de la Ley 30/2007, pero sí consta una resolución fechada el 3 de febrero de 2011 en que señalaba que en el caso de que no se hubiera notificado resolución en el procedimiento en el término de seis meses desde la entrada de la reclamación en el Registro correspondiente, se podía considerar que la solicitud había sido desestimada por silencio administrativo, lo que permitía interponer recurso contencioso administrativo (folios 51 y 52). No consta interpuesto recurso.

En fecha 2 de septiembre de 2009 se dirige un burofax de reclamación de los daños por AXA a FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, que es recibido en fecha 7 de septiembre de 2009. Luego constan remitidas por AXA a la citada demandada otras dos comunicaciones el 25 de agosto de 2010 y el 1 de agosto de 2011, de contenido no acreditado, que no constan entregadas por dirección incorrecta y destinatario desconocido, respectivamente.

En fecha 19 de abril de 2013 se interpone ante la Administración de la Generalitat, Departament de Territori i Sostenibilitat, Direcció General de Transports i Mobilitat, reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandando a la misma la indemnización de 173.752,97 euros.

Tal y como advera el documento 2 de la contestación presentada por MARINA SANT JORDI, S.L, la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial se desestimó por prescripción en resolución fechada el 12 de mayo de 2014.

Antes de que se notificara la resolución precedente se interpuso recurso contencioso administrativo contra el acto presunto que denegaba la solicitud por silencio administrativo. El escrito está fechado el 27 de diciembre de 2013 y resulta tramitado en diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de la Sección Cuarta del TSJ de Cataluña en fecha 8 de enero de 2014, acordando recabar el expediente administrativo y emplazar al Departament de Territori i Sostenibilitat y a cuantos pudieran resultar interesados en el expediente y a la compañía de seguros si la hubiere.

La demanda se presentó el 6 de marzo de 2014 (documento 6 de la demanda), considerando que también debían ser demandados, por tener interés directo en el acto presunto que se impugnaba, MARINA SANT JORDI, S.L y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS. En el suplico de la demanda se solicitaba se anulase o dejase sin efecto el acto administrativo presunto que no reconocía la responsabilidad patrimonial de la Administración reclamada, se reconociese el derecho de AXA SEGUROS a percibir 77.547,47 euros y la SRA. Santiaga la suma de 96.205,50 euros, condenado a la Administración pública al abono de esta indemnización más los intereses desde la fecha del requerimiento previo realizado el 5 de agosto de 2010 y se pidió la condena solidaria a ese importe de MARINA SANT JORDI, S.L y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS.

No consta lo acontecido en el curso del proceso contencioso administrativo, pero lo cierto es que en la sentencia que puso fin al mismo, dictada el 30 de marzo de 2016 y tal y como puso de manifiesto el auto del Juzgado de Primera Instancia que rechazó la cosa juzgada, no consta que fueran admitidas en su condición de partes las codemandadas MARINA SANT JORDI, S.L y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S,A, pues constan como demandadas el Departament de Territori i Sostenibilitat y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA. La sentencia considera prescrita la acción.

La demanda que dio origen a este procedimiento se presenta el 1 de agosto de 2017.

De esta relación de hechos que resulta de la documental cabe considerar que la acción de responsabilidad extracontractual contra MARINA SANT JORDI, S.L, por unas obras que se reconocen finalizadas por el recurrente en abril de 2008, está sobradamente prescita como acordó la sentencia de instancia.

Disponía el art. 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, entonces vigente, en lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios causados a tercero en la ejecución de un contrato público, en que podía ser responsable el contratista o la Administración que:

'3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cual de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción'.

Evidentemente, la prescripción que se interrumpía por este requerimiento de concreción de responsabilidad al órgano de contratación, conforme al art. 198 de la Ley de Contratos de Sector Público, era la acción administrativa de reclamación de responsabilidad patrimonial, no una acción de responsabilidad extracontractual de naturaleza civil que es la que se pretende ejercitar en el seno de este proceso. No puede considerarse aplicable una norma de interrupción de la prescripción de la acción que se sujeta al Derecho Administrativo a una acción sujeta a las normas del Derecho Civil y concretamente a la interrupción de la prescripción que regula el Código Civil de Catalunya (CCCAT).

Conforme al art. 121-11 CCCAT son causas de interrupción de la prescripción: a) El ejercicio de la pretensión frente a los tribunales, aunque sea desestimada por defecto procesal; b) El inicio del procedimiento arbitral relativo a la pretensión; c) La reclamación extrajudicial de la pretensión; d) El reconocimiento del derecho o la renuncia a la prescripción de la persona contra quien puede hacerse valer la pretensión en el transcurso del plazo de prescripción. Añade el art. 121-12 CCCAT, apartado a) que para que el acto interruptivo de la prescripción sea eficaz debe efectuarse ante el sujeto pasivo de la pretensión antes de que se consume la prescripción.

Pues bien, vemos que finalizadas las obras en abril de 2008 como reconoce el recurrente, se procede a su valoración según encargo pericial el 11 de febrero de 2009 (folio 191) con fecha de siniestro 8 de abril de 2008 y la acción civil de responsabilidad contractual no consta ejercitada hasta el 1 de agosto de 2017, sin que quepa atribuir efectos interruptivos de la prescripción a la reclamación dirigida a la Administración el 5 de agosto de 2010 al amparo del art. 198.3 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 para que se pronunciase sobre a cuál de las partes contratantes correspondía la responsabilidad de los daños en el ejercicio de una acción amparada en la legislación administrativa, requerimiento que se dirigió a la Administración y no a MARINA SANT JORDI, S.L, esto es, al sujeto pasivo de la pretensión de responsabilidad civil extracontractual que ahora se deduce.

Ello al margen de que el propio precepto 198.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público reconocía efectos interruptivos a la prescripción si el ejercicio de la facultad se ejercitaba dentro del año siguiente a la producción del hecho. Pues bien, producido el daño ya en abril de 2008 (que fue valorado en un informe inicial fechado en abril de 2009), no es hasta el 5 de agosto de 2010 cuando se dirige el requerimiento a la Administración. No solo es improcedente la inaudita y sorprendente combinación que se pretende entre norma administrativa prevista para una acción de responsabilidad patrimonial regulada en normas administrativas y plazo de prescripción de una acción civil de responsabilidad extracontractual, es que ni siquiera se cumple el presupuesto de la norma administrativa para que la reclamación prevista interrumpa la prescripción.

No puede considerarse que si en sentencia firme recaída ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el procedimiento incoado para ventilar la acción resarcitoria basada en el principio de responsabilidad se consideró prescrita la acción de reclamación, no operando la interrupción de la prescripción prevista en la norma administrativa del art. 198.3 de la antigua LCS, pueda considerase interrumpida la prescripción de la acción entablada ante la Jurisdicción Civil por aplicación de la misma norma.

Además, la resolución de 3 de febrero de 2011 ya indica que, respecto el requerimiento presentado el 5 de agosto de 2010, debía entenderse la petición desestimada por silencio administrativo transcurridos seis meses desde la entrada de la reclamación en el Registro sin que se hubiera notificado resolución del expediente y contra dicho acto presunto podía interponerse recurso contencioso administrativo o potestativamente recurso de reposición ante el Conseller de Territori i Sostenibilitat. Sin embargo, debiendo considerar la petición rechazada por silencio administrativo pasado marzo de 2011, no consta presentado recurso alguno y todavía la parte actora pretende mantener el efecto interruptivo de la prescripción.

Tampoco la reclamación previa de responsabilidad patrimonial presentada ante la Administración el 19 de abril de 2013 se dirige a MARINA SANT JORDI, S.L. No es hasta el 6 de marzo de 2014, esto es, casi seis años después de la producción de los daños cuando se pretende demandar a MARINA SANT JORDI, S.L, al presentar la demanda de responsabilidad patrimonial ante el TSJC, siendo que ni siquiera consta que se admitiera MARINA SANT JORDI como parte demandada en ese procedimiento, pues no consta reseñada en tal condición en la sentencia dictada.

Finalmente, el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa no tiene virtualidad para interrumpir la prescripción de una acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil, según la interpretación del Tribunal Supremo en la aplicación del art. 1973 del Código Civil, análogo a las normas catalanas. Así señala el Tribunal Supremo en sentencia del 14 de febrero de 2008 ( ROJ: STS 2941/2008 - ECLI:ES:TS:2008:2941 ) Sentencia: 151/2008 Recurso: 5709/2000:

'En segundo lugar, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que el artículo 1973 del Código Civil contempla una causa natural de interrupción de la prescripción, de manera que estos actos son conservativos y de defensa del derecho del titular ( STS 23 de enero 2007 ), siendo jurisprudencia dictada en orden a la correcta aplicación de este artículo, que los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo ( SSTS 31 de diciembre de 1917 ; 9 y 12 de mayo 2006 ), habiendo señalando las sentencias de 3 de mayo de 1972 , 14 de julio de 2005 y 23 de enero 2007 , entre otras, que la acción antes ejercitada y la que después se use han de ser siempre la misma y no otra que con ella tenga mayor o menor analogía y esa acción interruptora debe ser la procedente, como exigencia tanto legal como jurisprudencial, pues no vale a tales efectos cualquiera, como ocurre en este caso en el que la interposición de la primera de las demandas ante la jurisdicción laboral lo fue en reclamación de determinadas prestaciones amparadas en la normativa laboral ( artículos 176 , 177 y 191 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1994 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, desarrollados en el Convenio Colectivo de Transporte para los años 1994 a 1996, aprobado el día 17 de noviembre de 1994 ), mientras que en la segunda se formula una reclamación civil derivada de un accidente de trabajo que nada tiene que ver con el contenido de la relación laboral, sino con el deber general de no dañar a otro, por culpa extracontractual o aquiliana del artículo 1902 del CC , por lo que no existió la identidad requerida en el artículo 1973 para que pueda tenerse por interrumpida prescripción, sin que tampoco tenga virtualidad suficiente para hacerla valer como reclamación extrajudicial por la distinta identidad de las acciones ejercitadas en uno y otro orden jurisdiccional'

Debe confirmarse la apreciación de la prescripción que verificó la sentencia impugnada y desestimarse el recurso por este motivo

TERCERO: Legitimación pasiva de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.- Respecto al concepto de legitimación 'ad causam' la STS del 3 de junio de 2019 ( ROJ: STS 1969/2019 Sentencia: 306/2019 Recurso: 3350/2012, indica:

'En la sentencia 791/2011, de 11 de noviembre . , ya aclaramos que, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la clásica dualidad del concepto de legitimación, adcausam y ad processum, había desaparecido, en cuanto que la norma ahora distingue entre capacidad procesal y legitimación, y refiere esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( art. 10 LEC ):

'La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348 / 1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

En el caso de autos FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A invocó la falta de legitimación pasiva y se limitó a manifestar que las obras se habían ejecutado por una empresa que reconocía filial suya y que fue FCC CONSTRUCCIÓN, S.A , que existe un grupo empresarial cuya marca comercial son las letras FCC, está formado por una empresa matriz o principal, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (en anagrama FCC, S.A.) y una serie de sociedades filiales o participadas, creadas por el criterio de la especificidad, constituyendo así empresas especializadas para cada tipo de actividad, como son, entre otras, FCC CONSTRUCCIÓN S.A., FCC MEDIO AMBIENTE S.A., FCC INDUSTRIAL e INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A., FCC AQUALIA, S.A., etc. No especificó siquiera en qué porcentaje la empresa matriz participaba en la filial y se limitó a aportar limitada información del Registro Mercantil de la sociedad demandada y su filial.

No impugnado por la parte recurrente que la obra se ejecutó por una sociedad filial de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A y reconocida por la apelada la participación de la misma en su filial, lo cierto es que se ha generado una apariencia respecto al tercero afectado por las obras que funda la legitimación pasiva de la empresa matriz, al margen de las evidencias de la vinculación íntima de la matriz y la filial, sin que desde luego pueda tener acceso un tercero perjudicado a cómo se distribuye el trabajo en el entramado empresarial que exteriormente forma una unidad. Y así aunque las entidades tengan CIF diferente, según la información del Registro Mercantil, comparten domicilio social en la calle Balmes número 36 de Barcelona. Ambas tienen objeto social en gran parte coincidente. Más que empresas de un mismo grupo que actúan con autonomía, la parte demandada reconoce que es la matriz y otras empresas son sus filiales, sin que se haya precisado por la parte demandada la participación que reconocía tener en la filial. En su actuación en la obra la empresa constructora empleó el logotipo característico de FCC en un cartel de grandes dimensiones (folio 167), que es el propio, conocido y divulgado de la empresa matriz demandada. La denominación de las entidades matriz y filial con la reseña en esta última de las siglas FCC induce a cualquiera a concluir la identidad empresarial, identificado la filial con su matriz. La apariencia generada hacia terceros en la ejecución de los trabajos se pone de manifiesto hasta el punto que el propio Ingeniero de Caminos Director de la obra, Don Romualdo, en el informe aportado y al folio 1, consideró que los trabajos se adjudicaron a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. También consta FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS como la entidad a la que MARINA SANT JORDI, S.L subcontrató la ejecución de las obras en la propuesta de resolución de reclamación de responsabilidad patrimonial que emitió la Direcció General de Transports i Mobilitat y en la propia sentencia del TJC de 30 de marzo de 2016 (folio 36). Al recibirse la reclamación por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS en el burofax que consta recibido el 7 de septiembre de 2009 ni siquiera se contesta clarificando que no fue la matriz, sino su filial, la que ejecutó la obra. Desde luego si en el tráfico mercantil dos entidades estrechamente vinculadas se manifiestan al exterior de manera que no se sabe cuándo actúa una u otra, no puede invocarse la pretendida falta de legitimación pasiva que apreció la sentencia dictada.

En este sentido no ha sido la primera vez que se ha desestimado la falta de legitimación pasiva invocada por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, alegando que en realidad la actuación era de una de sus filiales y descartándose tal falta de legitimación. Así en SAP de Guipúzcoa, sección 2 del 28 de diciembre de 2012 ROJ: SAP SS 839/2012 - ECLI:ES:APSS:2012:839 Sentencia: 371/2012 Recurso: 2394/2012:

'Así frente a la alegación de que no fue la demandada sino la empresaFCCMedio Ambiente, S.A. quien llevó a cabo los trabajos para la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 podemos afirmar que si bien es cierto que dicha mercantil presenta un CIF independiente del propio de FCCMedio Ambiente , debemos declarar que en el presente caso a la parte actora no le era exigible conocer todos los detalles acerca de la empresa demandada cuando lo cierto es que Vegar Gentil S.L. ocupaba el local donde se produjo el siniestro en virtud de un contrato de arrendamiento (folio 24 de las actuaciones ) y por lo tanto desde su condición de arrendatario no tenía acceso al contenido de los acuerdos que pudieran adoptarse en el seno de la Comunidad de Propietarios y tampoco al contenido de las facturas giradas a dicha Comunidad por los servicios que hubiera podido contratar.

Tampoco contribuye en este caso al esclarecimiento de la verdadera identidad de la mercantil que actuó en las labores de saneamiento y desatasco la propia actuación de la demandada quien a pesar de haber recibido al menos en dos ocasiones por vía extrajudicial la reclamación de la parte actora por razón del siniestro de autos y a pesar de su evidente conexión con la mercantil que llegó a facturar el servicio, hizo caso omiso a las referidas reclamaciones , sin advertir en ningún momento que la reclamación que se le efectuaba correspondia a una filialo que la empresa que realmente había actuado era FCCMedio Ambiente, S.L.

Contribuye aun más a la situación de confusión generada el hecho de que el domicilio social de la demandada coincida plenamente con el domicilio social de la mercantil FCCMedio Ambiente, S.L. Polígono Zubiondo n 65 , domicilio en el cual ha sido emplazada la demandada en este procedimiento.

Pero es que además no puede obviarse el hecho cierto de que F.C.C, S.A. actúa en el mercado a través de diversas empresas filiales, siendo así que precisamente F.C.C. Medio Ambiente, S.A. se encuentra participada en un 100 % por FCC,S.A. y la relación entre ambas mercantiles no se desarrolla en plano de igualdad ,ni de independencia permaneciendo la demandada en clara superioridad frente al proceder de F.C.C. Medio Ambiente, S.A. subordinada a la anterior en el reparto de la actividad respecto de la cual (Junta General Ordinaria de Accionistas deFCCde 7 d abril de 2011) se declara la existencia de un grupo consolidado de sociedades siendo la demandada de la empresa matriz f. 175.

También la SAP de Barcelona, sección 14, del 16 de abril de 2012 ROJ: SAP B 3433/2012 - ECLI:ES:APB:2012:3433 Sentencia: 198/2012 Recurso: 563/2011, en que precisamente se invocaba la falta de legitimación por la intervención en la obra de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A:

'No deja de ser revelador que en el documento 1 aportado con la contestación a la demandada se deje bien claro que la sociedad Torres Porta Fira SA había firmado un contrato conFCCConstrucción SA el día 17 de diciembre de 2004 para la construcción, explotación y gestión de dos edificios destinados a usos de oficinas, terciarios, hoteleros y actividades complementarias. La demandada, en otras palabras, ni niega ni desconoce que la que estaba actuando en la mencionada obra era una de sus filiales. Y en la cláusula duodécima del propio contrato se expresa bien a las claras la vinculación entre ambas, previéndose que si la matriz FCCreducía su participación en menos del 50% del capital de la filialel contrato quedaría resuelto

La íntima unión entre ambas empresas es innegable para un observador imparcial. La confusión que se deduce de la indiferenciada utilización de logotipos (la grúa que golpeó el camión tenía inscrito el correspondiente FCC) y similitud en las denominaciones transciende y llega a animar toda la estructura jurídica formal de ambas sociedades, tal y como se deduce de la mencionada cláusula contractual. Así las cosas, si en el tráfico mercantil dos personas jurídicas consciente o al menos consentidamente se manifiestan al exterior de una manera en que no se sabe cuál es cuál y dónde termina una y acaba otra, si para el operador económico común la potencia de una razón social es tal que razonablemente llega a 'fagocitar' las de sus filiales, es clara la conclusión: La legitimación pasiva de Fomento de Construcciones y Contratas es indiscutible.

Únase en fin que, como pone de relieve el recurso, la demanda fue entregada y aceptada en el domicilio de la matriz'.

Debe, pues, estimarse el motivo de recurso de apelación en la apreciación que hace la sentencia impugnada de la falta de legitimación pasiva, siendo improcedente la absolución por ese motivo y debe apreciarse dicha legitimación pasiva de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. Ello obliga a entrar en el análisis del fondo de la cuestión planteada de reclamación de daños que quedó imprejuzgada en primera instancia, en el sentido de si debe declararse alguna responsabilidad de la citada empresa constructora en la producción de daños en la finca de Doña Santiaga. No procede reintegrar los autos al Juzgado de Primera Instancia para que se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa, como pretende la parte recurrente debiendo esta Sala asumir plenamente la instancia.

CUARTO: Necesidad de que se acredite nexo causal entre la actuación imputada al agente y el daño reclamado.- Es abundante la Jurisprudencia que configura los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual que nace del art. 1.902 del Código Civil, cuales son: a) existencia de una acción u omisión ilícita, es decir, un actuar humano imputable al agente, que habrá de responder incluso de los efectos de su actuación directamente relacionados con su intervención y hasta de aquellos que no haya previsto ni querido, pero que por quedar sometidos a la esfera de su voluntad debió prever; b) antijuridicidad de la referida conducta en cuanto contravenga las reglas del normal comportamiento humano, afecte a bienes y derechos ajenos o infrinja el mandato general de diligencia; c) culpa del agente; d) existencia de un daño material o moral, o de ambos, susceptible de resarcimiento; y e) relación causal entre la conducta del agente y el resultado lesivo.

Debe ponerse de manifiesto la evolución objetivadora experimentada por la Jurisprudencia que ha ido estableciendo criterios y doctrinas paliativos o atenuadores del básico principio de la responsabilidad por culpa, entre las que son aplicadas la inversión de la carga de la prueba -creando la presunción iuris tantumde culpa por parte del agente causante del daño-, y la acentuación de la exigencia de una diligencia de mayor intensidad que la administrativamente reglada, diligencia que, por ello, no se estima concurrente con el simple cumplimiento de las prevenciones legales y reglamentarias, si se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la 'diligencia necesaria'. También se ha venido imponiendo la doctrina o teoría de la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual quien genera un peligro debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando tal riesgo es propio de una actividad empresarial de cuyo ejercicio se deriva un beneficio para quien crea aquel peligro. Sin embargo, como se encarga de matizar la propia doctrina del Tribunal Supremo, no puede declararse el nacimiento de responsabilidad extracontractual en todo supuesto, sino que ha de buscarse, tal cual señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1996, en el cómo y el porqué de la producción del accidente, como tarea indispensable en el examen de la causa eficiente del mismo. La objetivación de la responsabilidad no reviste caracteres absolutos y en modo alguno permite la supresión del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo. Tampoco la aplicación de la teoría del riesgo obsta a la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, precisándose la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, requisito imprescindible para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo.

En este sentido señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133 ), con cita de otras muchas, 'constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño..., el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba...Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades...' La jurisprudencia viene entendiendo también que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso debe quedar cumplidamente acreditada y no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 17 de diciembre de 1988 y 19 y 2 de abril de 1988).

QUINTO: Valoración por la Sala de la prueba practicada. Falta de prueba del nexo causal.-Según la demanda se causaron daños directos en el vallado de mampostería de cierre de la finca por impactos directos de vehículos y por las vibraciones generadas por el paso de maquinaria pesada como camiones transportando piedras, excavadoras y apisonadoras. El suelo de entrada de la finca se ha agrietado la piedra existente en el pavimento por el paso de maquinaria pesada. Las puertas de entrada en el recinto han quedado desencajadas por vibraciones. La vivienda presenta grietas en su interior por vibraciones. También aparecen grietas por rotura de las conducciones que unen la depuradora con el skimer y en el cuarto de la depuradora por vibraciones. Finalmente se han producido grietas por vibraciones a lo largo del jardín embaldosado.

La valoración de los dictámenes periciales emitidos unidos a los autos conforme a la sana crítica y el visionado de la grabación de la vista que reproduce las declaraciones de quienes intervinieron como peritos, permite concluir que no se ha acreditado el nexo causal entre una acción u omisión imputable a la constructora de la obra del puerto y los daños reclamados, ello al margen de la evidente desproporción de la reclamación, pretendiendo por ejemplo imputar a las demandadas el coste de la construcción de un muro totalmente nuevo en el perímetro de cerramiento y dotándole de una cimentación que con anterioridad no se prueba existente (el perito Sr. Teodoro reseña que este cerramiento nuevo estaría constituido por tres muros, uno interior de hormigón reforzado y dos revestimientos de la cara exterior e interior con piedra seca). Basta la lectura de los informes efectuados por el perito de la parte actora, Sr. Ricardo, en su comparación con los informes elaborados por el Sr. Romualdo y el confeccionado a instancia de ZURICH por los peritos Don Teodoro y Don Jose Ángel, para evidenciar el mayor valor probatorio que debe conferirse a los dictámenes aportados con la contestación de MARINA SANT JORDI, S.L. Ello al margen de que se considera que están más cualificados para informar de patologías constructivas un Ingeniero de Caminos, el Sr. Romualdo y un Arquitecto Superior, el Sr. Teodoro, que un Ingeniero Técnico Industrial que es quien elabora el informe pericial que presentó la parte actora.

El informe del perito Sr. Ricardo es genérico e indeterminado y carece de explicación técnica alguna sobre la posibilidad de que se hayan producido daños en el muro, la solera del jardín, la piscina y sus instalaciones o en el interior de la vivienda por vibraciones debidas al paso de maquinaria pesada. En la vista se pronunció sustancialmente sobre los daños en el muro con causa en los impactos recibidos, pero existe indeterminación de cuántas colisiones se verificaron y la afectación del muro en cada una de ellas. Aunque en el informe alude a los daños al muro se deben no solo a impactos de maquinaria, sino también a vibraciones por el paso de maquinaria de compactación del terreno (apisonadoras), no se determina qué espacio en concreto fue afectado por los impactos y su indeterminación y la falta de rigor en la concreción del origen de uno u otro tipo de daño se evidenció cuando fue preguntado si no era cierto que los daños por impacto podían limitarse a 6 a 9 metros, respondiendo que el muro era viejo y como le ocurriría a él si le dan un porrazo en la mandíbula, que se afectaría la cabeza entera. Llama poderosamente la atención que en el informe de 8 de abril de 2009 el perito Sr. Ricardo refiere que la reposición de la friolera de 95,79 ml de vallado de mampostería es exigible por daños por impacto al continente (folio 192 de los autos).

No refuerza la convicción del informe de la parte actora que en un pericial inicial de 8 de abril de 2009 limitara los daños a la afectación del muro y al suelo de entrada de la finca, presupuestando la demolición y reconstrucción de un muro nuevo en 95,79 ml de valla afectada y la reparación del solado y en un informe posterior, fechado el 4 de noviembre de 2009, a pesar de que las obras en la parte afectante a la casa debían reputarse finalizadas en abril de 2008 y consumados totalmente los daños a la fecha del primer informe, se ampliaran significativamente los menoscabos incrementando la superficie del muro a reconstruir en 109,28 ml al incluir daños estéticos y se incorporasen partidas de grietas en la vivienda, reparación del vaso de la piscina y de la tubería de la depuradora. Es significativo que el informe haga referencia que la inclusión de esta ampliación, no cubierta por la garantía de la póliza, fue insistentemente peticionada por la asegurada.

Ni en el informe, ni en la vista, ofrece el perito explicación técnica alguna de cómo pudo dañarse el pavimentado del jardín, el vaso de la piscina, sus instalaciones, la puerta de entrada a la finca e incluso el interior de la vivienda por el solo paso de maquinaria por la calle pública que se situaba entre la finca de la actora y los muros exteriores del puerto. En su informe refirió que las vibraciones se habían producido por apisonadoras. Pues bien, como puso de manifiesto el informe del Sr. Romualdo a su folio 13, se verificó junto a la valla de la finca de autos la utilización de maquinaria que podía generar alguna vibración y de maquinaria de compactación en obras de repavimentación y mantenimiento de las calles de la URBANIZACION000 realizadas por la Asociación de Propietarios, de manera totalmente ajena a las obras del puerto. El perito Sr. Ricardo, que se refiere a ciertas actuaciones inconcretas en los viales, manifiesta desconocer, pues nadie se lo dijo, si la utilización de apisonadoras fue debida a obras ejecutadas a instancia de los propietarios de la urbanización y, por tanto, en modo alguno imputables a la constructora demandada.

El perito Sr. Ricardo reconoce que el muro de autos podía tener una antigüedad incluso anterior al año 1971, que era de piedra natural unida con argamasa y aunque inicialmente negó que pudiera degradarse por el mar (la casa se encuentra muy cercana a la costa), luego reconoció que el mar influye hasta en las aceitunas y que influye en mucho. Su reseña de que el estado de conservación era correcto viene categóricamente desmentida, no solo por el ingeniero Sr. Romualdo y el arquitecto Sr. Teodoro, sino por la abundante documental fotográfica unida a los autos.

En el segundo informe de noviembre de 2009 del perito de la parte actora se hace referencia al uso de dinamita, no explicándose por qué no se hizo referencia en el primero. Al margen de que el uso de dinamita como origen de los daños no está ni siquiera referido en los hechos de la demanda, imputándose las vibraciones al paso de la maquinaria, en la vista reseña el perito que se refirió al empleo de dinamita porque alguien se lo dijo y no recuerda quién se lo comentó. El director de las obras Sr. Romualdo niega categóricamente en su informe y en la vista que se llegase a emplear en las obras del puerto dinamita. El perito Sr. Teodoro reseña que el empleo de dinamita no estaba previsto en el proyecto, al margen de que su utilización implica autorizaciones y cautelas especiales de las que no existe la más mínima evidencia documental. Que se mencione en un informe el empleo de dinamita por simple referencia de alguien que ni siquiera es identificado, no avala el rigor de la pericial en que la parte actora funda su reclamación.

Aunque únicamente se contara con el informe del Sr. Ricardo, no quedaría concretado el nexo causal entre las obras ejecutadas, concretamente el paso de maquinaria por el vial público que separaba la zona puerto de la finca de la Sra. Santiaga y los daños, pero es que sus conclusiones vienen categórica y razonadamente controvertidas por los informes del Sr. Romualdo y el Sr. Teodoro, técnicamente más precisos y con sobradas razones para excluir la imputación de los daños a la constructora.

Respecto al Sr. Romualdo, cierto es que tenía la condición de director de la obra del puerto con conocimiento directo de los hechos y tal participación hubiera aconsejado que su intervención en el procedimiento hubiera sido más bien la de testigo con conocimientos técnicos, valorando su informe como documental. Sin embargo, fue admitida su intervención como perito, resolución no controvertida. En todo caso, su vinculación a la obra y su interés en la misma, no impide valorar hechos objetivos que suministró al procedimiento. En su minucioso y detallado informe, acompañado de fotografías ilustrativas, concluye que las obras del puerto no son colindantes con la finca y en las obras de construcción no se realizó en la ejecución de tales obras ninguna actividad de compactación sobre el vial que separa las instalaciones del puerto con la finca de la Sra. Santiaga, que el uso de dinamita es un hecho falso, que el paso de vehículos de la obra, camiones y maquinaria se verificó por viales de uso público y no se evidenciaron daños en otros muros. En el propio puerto y en el linde del puerto con la calle con la que a su vez linda la finca de la demandante, hay muchos muros de piedra seca de altura superior al muro de la actora que había que mantener según el proyecto y que no se vieron afectados por las obras, siendo que los muros del puerto sí estaban en contacto con las obras y maquinaria. También se reseña que la finca de la parte actora data del año 1971 y a lo largo del muro se observan reparaciones y parches. El mortero original que liga las piedras se encuentra envejecido y con falta de adherencia. En el informe también se pone de manifiesto que la maquinaria circuló por otras calles de la urbanización sin que se evidenciase daño en ninguna otra finca. Sobre el posible paso de camiones cargados de piedra (el informe del perito de la parte actora hacía sin embargo referencia a apisonadoras), precisamente el director de la obra puso de manifiesto, tanto en el informe como en el acto de la vista, que la práctica totalidad de la escollera se transportó por el margen izquierdo de la riera (la finca de autos se sitúa en el margen derecho). Solo el material para la escollera del contradique, de peso y volumen muy inferior al dique de abrigo, pasó por la CALLE000, que es la calle que separa la finca de la parte demandante con las instalaciones del puerto. Desde luego el informe descarta que los daños que se reclaman de 95,79 metros lineales sean debidos a impactos. Sí considera que puede deberse al impacto de algún vehículo daños en el muro que se concretan en un espacio de unos 6 metros con dos pilares afectados (folio 9 del informe), siendo que, sin embargo, no se justifica la reclamación de todo el cerramiento, significando la reiteración de la imagen del mismo daño presentándose en el expediente administrativo hasta 11 fotografías del mismo menoscabo (folio 6 del informe). Igualmente se advierte en el informe la omisión que supone no hacer mención a las obras de pavimentación de los viales con zahorra que se verificó a instancia de la Asociación de Propietarios de la Urbanización, justo al tiempo en que terminaban las obras del puerto y que sí implicaron la utilización de maquinaria pesada y maquinaria para compactar la zahorra precisamente en la calle perimetral de la propiedad de la Sra. Santiaga. También descarta que las fotografías de las marcas de huellas dejadas en la carretera de zahorra y sin asfaltar sean indicativas de vibraciones. En la vista, además de ratificar las conclusiones del informe, se negó tajantemente que las obras del puerto o el paso de maquinaria hubiera podido dañar el muro o la propiedad de la actora ('en absoluto' dijo el Sr. Romualdo). También destacó que el muro cuya reposición se reclama estaba en una situación precaria y muy degradado. La urbanización en que estaba situada la finca era de las antiguas en la zona y podía datar la construcción del muro en los años 70 y quizás antes.

Se descarta en la vista por el director de la obra igualmente la producción de daños en el interior de la finca por el paso de maquinaria o debido a las obras, incidiendo que antes se hubieran producido menoscabos en los muros de cierre del puerto, existiendo una línea de muro en el puerto y otra lindante con el vial. Pretende el recurrente, en el único motivo concreto de impugnación, desvirtuar esta conclusión en base a la fotografía del folio 14 del informe, que según el recurrente implica un refuerzo de los muros del puerto con hormigón y en la circunstancia de que el director de la obra manifestó que en la parte lindante con la CALLE000 los muros eran de hormigón y no de mampostería. Pues bien, el Sr. Romualdo, más que un refuerzo con hormigón de los muros del puerto, hace referencia a que se renovó la capa superior de mortero que ya existía, pero precisó que los muros seguían siendo de piedra suelta en sus dos caras, lo que no permite excluir su conclusión sobre la inexistencia de vibraciones dañosas con origen en la obra o en los vehículos con ella relacionados. Y respecto a que a otros muros de otras fincas que lindaban con la CALLE000 eran de hormigón, el declarante indicó simplemente que creía que era así, que no recordaba que hubiese muros de mampostería, que sinceramente no lo recordaba. Pero es que, además, el informe del perito Sr. Teodoro sí concluye, avalándolo con documental fotográfica, que existían muchos muros de similares características al reclamado en las zonas adyacentes que no tenían ningún daño por vibraciones, lo que avalaba que los daños en el muro eran limitados por impacto directo o por el propio desgaste o antigüedad de la construcción. También es significativo que el director de la obra reseña que tuvo conversaciones con la Sra. Santiaga, que se quejaba de que se le privaba de la vista del mar y nunca le refirió la causación de daños en su finca por vibraciones o impactos.

Finalmente también despliega valor probatorio el informe elaborado por el Sr. Teodoro y por el Sr. Jose Ángel, este último con la misma formación que el Sr. Ricardo de Ingeniero Técnico Industrial, que, al margen de la conclusión anterior, establece que no existe nexo causal acreditado entre las obras ejecutadas y los daños reclamados. Si bien no descarta daños directos en un tramo muy limitado de la valla por impacto directo de vehículos (lo que tampoco descartó el director de la obra), debería recaer la responsabilidad en los vehículos que verificaron el impacto, pues circulaban en un vial público y fuera de la obra. Reseña el informe que no se presenta documental acreditativa de los daños, siendo las fotografías aportadas totalmente reiterativas de dos tramos afectados, uno con los pilares caídos y otra zona con descalce de la parte inferior. La circunstancia de que hubieran de preservarse los muros de piedra en seco existentes en los muelles del puerto excluyó el uso de dinamita o la utilización de máquinas de compactación y únicamente se han podido producir limitadas vibraciones por la circulación de vehículos evidenciándose que no se han producido daños en otras propiedades. La CALLE000 permaneció abierta al público y si en algún tramo puntual se produjo un impacto, no se acredita que fuera de un vehículo empleado en la obra.

No hay razón para dudar de la imparcialidad del informe realizado a instancia de ZURICH. Si el Sr. Teodoro acudió a la vista fue porque fue judicialmente citado. Al margen de cifrar la improcedencia de la reclamación de un muro nuevo de características mejores que el preexistente, el informe reseña que los daños en las losas de piedra del jardín no son en absoluto imputables a vibraciones producidas en la obra por la tipología y la extensión de los daños, al margen de evidencias de reparaciones anteriores. Incluso se afirma que estos daños sí pueden estar producidos porque un vehículo de los usuarios de la finca haya pasado por encima de ese pavimento. La reclamación de los daños en el interior de la vivienda no tiene ningún fundamento imputable a la construcción del puerto que no ejecutó obras de compactación en las cercanías, al margen que la antigüedad de la casa se cifraba en el año 1971, con lo que la aparición de grietas es normal. En orden a los daños en la piscina, al margen de que no se generaron vibraciones por el sistema constructivo empleado, no es posible que se puedan causar daños en el vaso de la piscina. El vaso se ejecuta de forma monolítica en todas sus caras, solera y paredes y, teniendo en cuenta que la fuerza transmitida por la vibración es sin duda uniforme, es imposible que una fuerza de este tipo provoque fisuras a un vaso monolítico. Las tuberías de la piscina son de PVC y admiten la vibración sin ningún problema. También se indica que ni siquiera la tipología del daño en la piscina y sus instalaciones.

En el acto de la vista el perito Sr. Teodoro, descartando que el origen de los daños sea debido a vibraciones, consideró que el modelo constructivo del muro está agotado. Se trataba de un muro unido con argamasa, que tendría a la fecha de su informe fechado en el año 2014, 43 años de antigüedad y que estaba sometido a la acción del viento marino. La argamasa estaba desprendida y las piedras se caían. Si el muro ha tenido algún mantenimiento el mismo no ha dado resultado positivo y reitera que haciendo el recorrido que seguían los vehículos hasta el puerto no se evidenció daño en otros muros, (como se dijo, ciertas fotografías reflejan también muros de mampostería). Es significativo que el perito Sr. Ricardo dijo no haber centrado su atención en otros muros.

También la Administración en la propuesta de resolución a la reclamación de responsabilidad patrimonial descartó categóricamente la reclamación, no solo por prescripción, sino porque no estaba justificada técnicamente la relación causal de los daños reclamados con las obras de rehabilitación del puerto.

En suma, no se acreditan daños imputables causalmente a la constructora demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, respecto a los que la acción no podía considerarse, al no adverarse que en su actuación hubiese causado vibraciones capaces de dañar el muro perimetral de la finca, el pavimentado del jardín, el interior de la vivienda o su piscina o instalaciones. Y respecto a los daños por impacto que se localizan en un tramo muy limitado de la valla, de unos seis metros, según el director de la obra, o a lo sumo en dos tramos, no consta en absoluto que fueran causados por impactos de vehículos o maquinaria empleada en la obra y menos propiedad o bajo la responsabilidad de la constructora FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. No consta fecha concreta del impacto y la identificación y matrícula del vehículo, a cuyo conductor, propietario y aseguradora habría que imputar responsabilidad. La CALLE000 con la que linda la finca de la Sra. Santiaga es un vial abierto al público y lo estaba al tiempo de las obras. Por ella transitaban vehículos, al margen de que también estuvo la Asociación de Propietarios de la Urbanización ejecutando obras en el arreglo de los viales de la urbanización y concretamente la CALLE000.

Por tanto, debe confirmarse la absolución de MARINA SANT JORDI, S.L, por prescripción de la acción, como verificó la sentencia impugnada. Debe revocarse la absolución por falta de legitimación pasiva que apreció el Juzgador de instancia, si bien, asumiendo la Sala la instancia y el examen del fondo de la cuestión litigiosa, debe verificarse la absolución de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, por motivos distintos de los que fundaron la absolución en primera instancia, esto es por falta de acreditación de nexo causal entre su actuación y los daños.

SEXTO: Costas.- Debe confirmarse la condena a las costas de la primera instancia, pues, aunque por motivos distintos de los reseñados por la sentencia de instancia respecto de uno de los demandados, se verifica la absolución de ambos demandados ( art. 394.1 de la LEC).

Respecto a las costas de la apelación, de acuerdo con el art. 398 de la LEC y existiendo una acumulación subjetiva de acciones, se impone un pronunciamiento de las costas de la alzada por separado, esto es, respecto de cada uno de los demandados. La íntegra desestimación del recurso respecto a MARINA SANT JORDI, S.L, al confirmarse la prescripción acordaba en primera instancia, determina que se impongan a la parte recurrente las costas causadas por la oposición de MARINA SANT JORDI, S.L. La estimación parcial del recurso de apelación respecto a la absolución de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, al revocarse su absolución por falta de legitimación pasiva y asumir la Sala la instancia absolviendo, sin embargo, al demandado respecto al fondo de la cuestión controvertida, justifica que no se haga pronunciamiento sobre las costas causadas por la oposición de este demandado. Lógicamente la parte recurrente debe asumir las costas a ella causadas por la interposición de su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide estimar en parte el recurso de apelación deducido por la representación de AXA SEGUROS GENERALES S.A y DOÑA Santiaga contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tarragona en autos de juicio ordinario 626/2017 de dicho Juzgado, y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE el fallo absolutorio de la demandada MARINA SANT JORDI, S.L, por prescripción de la acción.

2º) Se REVOCA la absolución de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, por falta de legitimación pasiva y, asumiendo esta Sala la instancia, se desestima íntegramente la demanda deducida AXA SEGUROS GENERALES S.A y DOÑA Santiaga contra la citada mercantil por falta de prueba del nexo causal y se ABSUELVE a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, de los pedimentos de la demanda por motivos distintos a los reseñados en la resolución impugnada.

3º) SE CONFIRMA la condena a la parte actora a las costas de la primera instancia.

4º) SE IMPONEN a la parte recurrente las costas causadas por la oposición al recurso deducida por MARINA SANT JORDI, S.L, sin verificar condena a ninguna de las partes de las demás costas causadas en la alzada.

5º) Reintégrese a la parte recurrente los depósitos constituidos para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).