Sentencia CIVIL Nº 294/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 580/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46235-41-1-2018-0002803
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 580/2019- S -
Dimana del Nº 000581/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA
Apelante: BANCO SANTANDER SA.
Procurador.- Dña. MARIA JESUS FERRUS ZARAGOZA.
Apelado: Leoncio Y Santiaga .
Procurador.- Dña. MONICA TORRO UBEDA.
SENTENCIA Nº 294/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
D MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a treinta de junio de dos mil veinte .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ORTIZ
ROMANI, los autos de Juicio ordinario nº 581/2018, promovidos por D. Leoncio y Dña Santiaga contra BANCO
SANTANDER SA sobre 'acción de nulidad de contrato de suscripción de valores ', pendientes ante la misma
en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador
Dña. MARIA JESUS FERRUS ZARAGOZA y asistido del Letrado D. FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO contra
el impugnante D. Leoncio y Dña Santiaga , representado por el Procurador Dña. MONICA TORRO UBEDA y
asistido del Letrado D. JAIME NAVARRO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA, en fecha 4.4.2019 en el que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada contra BANCO SANTANDER SA por responsabilidad por daños y en consecuencia: El Banco debe reembolsar a los clientes la suma invertida más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición del producto, mientras que los clientes deberán restituir: los rendimientos brutos percibidos de los valores más los intereses legales devengados desde su percepción los dividendos percibidos de las acciones suscritos hasta el momento de esta Sentencia , más los intereses legales devengados desde su percepción, el valor de mercado de las acciones adquiridas en el día en que se produjo la conversión (8 de junio de 2012). La diferencia que resulte de dichas operaciones deberá ser abonada por la entidad bancaria, aplicándose respecto de la misma el interés legal del 576 LEC desde la determinación de la cantidad y hasta su completo pago Notifíquese la presente resolución .'y auto de aclaración de fecha 25.4.2019 con el siguiente fallo: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por la actora de aclarar, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Incluir en el Fallo la condena en costas a la demandada. No ha lugar a la aclaración solicitada por la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición y de impugnación por la representación de Leoncio Y Santiaga . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 30.6.2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento Por la representación de la parte demandada, Banco Santander SA, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sueca, de fecha 04/04/2019 (aclarada por Auto de 25 del mismo mes), por la que se estima la demanda promovida por D. Leoncio y Dª. Santiaga contra la mercantil apelante en ejercicio de la acción subsidiaria de responsabilidad por daños y perjuicios por incumplimiento contractual de un contrato de compraventa del producto denominado 'Valores Santander', en el año 2007, por importe de 20.000 euros, pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, que se tiene por reproducido, discrepando de la cuantificación del perjuicio llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, y de la imposición de costas.

La representación de la parte demandante si bien se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, impugnó a su vez la indicada resolución, considerando que la acción de anulabilidad no se encontraba caducada y debería haber sido estimada.



SEGUNDO.- Datos fácticos Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC.

Como punto de partida, deben tenerse en cuenta, en cualquier caso, los siguientes hechos: 1) D. Leoncio y Dª. Santiaga suscribieron una orden de adquisición del producto denominado 'Valores Santander', a razón de 4 títulos, por importe de 20.000 euros, en el año 2007, careciendo las órdenes de compra de fecha, como la restante documentación relativa a la operación examinada, no constando que los demandantes firmaran el correspondiente tríptico (documentos 2 a 5 de la contestación).

2) Con fecha 4 de octubre de 2012, los 4 Valores Santander suscritos por los demandantes se convirtieron en acciones de Banco Santander (doc. 13 bis de la contestación).

3) Los demandantes interpusieron la demanda en fecha 22 de octubre de 2018

TERCERO.- Caducidad La primera cuestión suscitada por la parte demandante estaría relacionada con la caducidad de la acción de anulabilidad, al amparo del artículo 1301 del Código Civil, por transcurso del plazo de cuatro años desde la fecha del canje, es decir, octubre de 2012, que la sentencia de primera instancia acogió indebidamente en su opinión.

En este sentido, cabe señalar que la cuestión fue zanjada definitivamente por el Alto Tribunal en Sentencia de 13 de julio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2846 ), reiterada en Sentencia de 25 de octubre de 2017.

La citada resolución señala: i) 'El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento.

1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero , 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre , y 614/2016, de 7 de octubre . En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece elart. 1311 del Código Civil.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'.

ii) La transmisión de acciones procedentes del canje no priva de legitimación activa para instar acción de nulidad del negocio.

' Tampoco es admisible la objeción formulada por la parte recurrida, con invocación del art. 1307 CC, sobre la falta de legitimación de los recurrentes para instar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje, que -según la recurrida- impediría la anulación de la compraventa inicial de obligaciones subordinadas, puesto que la cosa objeto el contrato ya no se encuentra existe en el patrimonio de los demandantes por su decisión libre y voluntaria, e implicaría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria con efectos restitutorios.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' iii) Tampoco extingue la acción de nulidad.

'... no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' Del mismo modo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18, el FJ Tercero analiza el 'dies a quo' a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap, pero cuya doctrina es aplicable a otros supuestos: ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.' El Alto Tribunal, de manera más reciente, ha reiterado el criterio anteriormente expuesto, entre otras, en Sentencias del 22 de enero de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:105 ) y del 12 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:392 ).

A juicio de esta Sala, el dies a quo de dicho plazo de cuatro años debe situarse en el momento del canje de los valores suscritos por acciones de la entidad bancaria, circunstancia que se produjo el día 8 de julio de 2012, habiendo pues transcurrido el indicado plazo cuando se presentó la demanda el día 22 de octubre de 2018, encontrándose por ello caducada la acción de anulabilidad. Ello comporta la desestimación de la impugnación formulada por la parte demandante, sin que la tenencia actual de las acciones afecte a la conclusión alcanzada, pues lo relevante es que en aquel momento los actores pudieron ser conscientes del error sufrido al contratar el producto examinado.



CUARTO.-Indemnización de daños y perjuicios La parte demandada no discutió la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero sí las consecuencias de dicha estimación, entendiendo que se deberían haber incluido los rendimientos percibidos en forma de nuevas acciones con posterioridad al canje y hasta la actualidad.

En este punto, la sentencia recurrida fijó la indemnización en los siguientes términos: 'El Banco debe reembolsar a los clientes la suma invertida más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición del producto, mientras que los clientes deberán restituir: -los rendimientos brutos percibidos de los valores más los intereses legales devengados desde su percepción -los dividendos percibidos de las acciones suscritos hasta el momento de esta Sentencia, más los intereses legales devengados desde su percepción, -el valor de mercado de las acciones adquiridas en el día en que se produjo la conversión (8 de junio de 2012).

La diferencia que resulte de dichas operaciones deberá ser abonada por la entidad bancaria, aplicándose respecto de la misma el interés legal del 576 LEC desde la determinación de la cantidad y hasta su completo pago.' La sentencia del Tribunal Supremo 81/2018, de 14 de febrero, aborda justamente cómo se debe calcular la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo. A la hora de liquidar los daños hay que detraer las ventajas obtenidas. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados.

En efecto, si una relación contractual produce al mismo tiempo un daño y una ventaja deben compensarse entre sí. Por lógica jurídica, no es admisible que el contratante cumplidor quede patrimonialmente en mejor situación con el incumplimiento que con el cumplimiento. Ahora bien, se detraerán aquellas ventajas obtenidas por el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. El Tribunal Supremo, a tal fin, saca a colación el artículo 1106 del Código Civil, conforme al cual el daño resarcible se corresponde con el perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual debe tenerse en cuenta el lucro o provecho obtenido.

En este punto, la forma de liquidar el daño causado por la sentencia de primera instancia, a la que se aquietó la parte demandante, se estima acorde con lo resuelto por el Tribunal Supremo en la indicada sentencia, por lo que debe ser confirmada, en línea con lo resuelto, entre otras, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 07/05/2018 ( ECLI:ES:APM:2018:6985 ). Dicho criterio ha sido reiterado recientemente por el mismo Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de junio de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:1465 ). Ello no obstante, conviene puntualizar que a la hora de referirse a los dividendos percibidos por los demandantes, se está haciendo referencia tanto a los derivados de las acciones recibidas a raíz del canje como de los generados por las acciones que igualmente recibieron en concepto de dividendos (documento 14 de la contestación), extremos todos ellos que deberán determinarse en ejecución de sentencia.



QUINTO.- Costas En lo relativo a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes.

También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ. En cambio, se imponen a los demandantes las costas derivadas de la impugnación.

No procede, sin embargo, modificar el pronunciamiento de costas de la primera instancia, interesado por la parte apelante, al haberse estimado sustancialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por representación de Banco Santander SA., sin imposición de costas.



SEGUNDO: Se desestima la impugnación formulada por la representación de D. Leoncio y Dª. Santiaga , con imposición de costas a los impugnantes.



TERCERO.- Se revoca la Sentencia de fecha 4 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sueca, en los autos de Juicio ordinario nº 581/2018, a que este Rollo se refiere, en el sentido de puntualizar que a la hora de cuantificar la suma a restituir por los demandantes deberán incluirse tanto los dividendos derivados de las acciones recibidas a raíz del canje como de los generados por las acciones que igualmente recibieron los demandantes en concepto de dividendos, extremos todos ellos que deberán determinarse en ejecución de sentencia, confirmando los restantes pronunciamientos.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.