Sentencia CIVIL Nº 329/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 138/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000138/2020
SENTENCIA N.º 329
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ
En la ciudad de Valencia, a diez de julio de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de
Juicio Ordinario [ORD] - 001134/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA,
entre partes, de una, como DEMANDANTE-APELANTE, la Entidad AUGE, ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES
DE SERVICIOS GENERALES, representada por el Procurador D. FCO. JAVIER BLASCO MATEU y dirigida por
el Letrado D. JUAN JOSÉ ORTEGA GARCÍA, y, de otra, como DEMANDANTE-APELADA, LA ENTIDAD BANCO
SANTANDER, S.A. (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL SA), representada por la Procuradora Dª PAULA
CARMEN CALABUIG VILLALBA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE VALENCIA, con fecha veintinueve de octubre de dos mil diecinueve, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. BLASCO MATEU, en nombre y representación de ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES (AUGE), contra BANCO SANTANDER S.A., debo absolver y absuelvo a BANCO SANTANDER S.A. de todos los pedimentos deducidos de contrario. Todo ello sin expresa condena al pago de las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintisiete de mayo de dos mil veinte, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Valencia por la que se aprecia la falta de legitimación activa de la asociación Auge para ejercitar acción de anulabilidad o de indemnización de daños y perjuicios con relación a la compraventa de participaciones preferentes realizada por su socio D. Feliciano el día 15 de diciembre de 2009, se alza la parte demandante defendiendo su legitimación y la concurrencia de los presupuestos necesarios para el éxito de su pretensión.

La entidad bancaria demandada se opone, considerando correcta la estimación de la falta de legitimación activa ad causam de la asociación demandante. En caso contrario, reiteraba la caducidad de la acción de anulabilidad, y la falta de incumplimiento alguna achacable a la propia mercantil demandada.



SEGUNDO.- Legitimación activa de Auge La primera cuestión a abordar, lógicamente, es la legitimación activa de Auge para accionar en nombre de su asociado, que la sentencia de primera instancia no apreció, y que la asociación actuante defiende.

La resolución recurrida siguió en este punto la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de noviembre de 2018. Sin apartarnos lógicamente de dicha sentencia, consideramos que, en el caso de autos, no se dan las condiciones necesarias para negar legitimación activa a la entidad Auge, puesto que, a diferencia del supuesto que sirvió de base a la decisión del Alto Tribunal, en el de autos el producto contratado por el asociado puede considerarse de uso o consumo común, ordinario y generalizado.

En efecto, en el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo se trataba de la adquisición de diez productos financieros por un valor aproximado de 4 millones de euros, y más concretamente de tres paquetes de acciones de sociedades que cotizan en bolsas internacionales y siete bonos estructurados. En cambio, en el asunto sometido a nuestra consideración se trata de unas participaciones preferentes, producto, efectivamente complejo, pero que ha dado lugar a una notoria litigiosidad en los últimos tiempos, derivada lógicamente de una comercialización ciertamente elevada, y de un importe sustancialmente inferior, 29.000 euros.

Por esta razón, consideramos que esa doctrina del Tribunal Supremo, que compartimos, no es sin embargo aplicable al presente procedimiento, lo cual comporta la estimación del primer motivo del recurso entablado por Auge, a la que se le reconoce legitimación para actuar en nombre de su asociado.



TERCERO.- Compra de participaciones preferentes La apreciación de la legitimación activa de la asociación demandante, conlleva la necesidad de examinar la cuestión de fondo, que quedó necesariamente sin análisis en la instancia.

De la documentación presentada por las partes resulta que en fechas 15 de diciembre de 2009 y 10 de junio de 2010, D. Feliciano celebró sendos contratos de suscripción de participaciones preferentes POPULAR CAPITAL S-D, por importe nominal de 8.900 y 21.000 euros, respectivamente (documentos 5 y 6 de la demanda). En marzo de 2012, los títulos correspondientes se canjearon por bonos subordinados convertibles (documento 7 de la demanda), y en el mes de octubre de 2012 estos últimos se canjearon por acciones del Banco Popular (documento 8 de la demanda).

Consta igualmente en las actuaciones la realización en marzo del año 2012 del test de conveniencia (documento 9 de la demanda) y la entrega del resumen de la emisión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles ese mismo mes de marzo (documento 8 de la demanda).



CUARTO.- Caducidad La primera cuestión suscitada por la entidad bancaria estaría relacionada con la caducidad de la acción de anulabilidad, al amparo del artículo 1301 del Código Civil, por transcurso del plazo de cuatro años desde la fecha del canje, es decir, octubre de 2012.

En este sentido, cabe señalar que la cuestión fue zanjada definitivamente por el Alto Tribunal en Sentencia de 13 de julio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2846 ), reiterada en Sentencia de 25 de octubre de 2017.

La citada resolución señala: i) 'El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento.

1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero , 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre , y 614/2016, de 7 de octubre . En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311 del Código Civil .

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'.

ii) La transmisión de acciones procedentes del canje no priva de legitimación activa para instar acción de nulidad del negocio.

' Tampoco es admisible la objeción formulada por la parte recurrida, con invocación del art. 1307 CC, sobre la falta de legitimación de los recurrentes para instar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje, que -según la recurrida- impediría la anulación de la compraventa inicial de obligaciones subordinadas, puesto que la cosa objeto el contrato ya no se encuentra existe en el patrimonio de los demandantes por su decisión libre y voluntaria, e implicaría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria con efectos restitutorios.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' iii) Tampoco extingue la acción de nulidad.

'... no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' Del mismo modo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18, el FJ Tercero analiza el 'dies a quo' a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap, pero cuya doctrina es aplicable a otros supuestos: ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.' El Alto Tribunal, de manera más reciente, ha reiterado el criterio anteriormente expuesto, entre otras, en Sentencias del 22 de enero de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:105 ) y del 12 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:392 ).

A juicio de esta Sala, el dies a quo de dicho plazo de cuatro años, debe situarse en el momento del canje de los bonos subordinados por acciones de la entidad bancaria, circunstancia que se produjo el día 17 de octubre de 2014, habiendo, pues, transcurrido el indicado plazo cuando se presentó la demanda el día 29 de septiembre de 2017, encontrándose, por ello, caducada la acción de anulabilidad.



QUINTO.- Normativa de aplicación En relación con la normativa aplicable y el deber de información de la entidad bancaria, cuyo incumplimiento sustentaría la segunda de las pretensiones de la demanda, de carácter subsidiario, debemos analizar la posible prescripción de la acción alegada en la contestación por la entidad financiera, con fundamento en el artículo 945 del Código de Comercio, que contempla un plazo de tres años para exigir responsabilidad a los agentes de bolsa, supuesto que considera sería equiparable al de autos.

Esta cuestión ya fue resuelta por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el Recurso 853/2018, en la Sentencia 445/2019 de 4 de octubre, en los siguientes términos: ' Como segundo motivo se alega infracción de los artículos 218 LEC y 945 C de C y jurisprudencia que desarrolla la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones en relación con el artículo 7 CC , exponiendo estar prescrita la acción planteada para exigir responsabilidades a las empresas de servicios de inversión en su vertiente civil por el transcurso del plazo de tres años del artículo 945 en relación con el artículo 95 C de C, que habría expirado a más tardar en febrero de 2012, y lo que se habría alegado oportunamente al contestar la demanda y no resuelto en sentencia incurriendo en incongruencia omisiva, concurriendo igualmente retraso desleal por el ejercicio tardío de la acción, casi nueve años desde la suscripción y seis después desde el vencimiento del contrato, generando la confianza en la demandada de la aceptación por la actora de las consecuencias derivadas de los contratos suscritos.

Al respecto, sin perjuicio de poder interpretar la falta de argumentación específica en la sentencia de instancia sobre la excepción de prescripción de la acción, efectivamente articulada por la demandada en su contestación con base a lo dispuesto en el artículo 945 C de C, como rechazo tácito, no cabe su estimación, ya que, en la línea de lo señalado por esta Sección de la Audiencia Provincial en S. 30 junio 2017 y Sección 7ª, en S. 26 noviembre 2018 -y como no desconoce la propia demandada al mencionarlo en otros apartados de su contestación,- la acción que se plantea lo es conforme al artículo 1101 CC y al plazo de 15 años como el aplicable, y por tanto con el plazo general de interposición para las personales de quince años que contemplaba el artículo 1964 CC , en la actualidad de cinco, y no así la específica del artículo 945 C de C que se refiere a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, por cuanto no se dirige al Banco demandado con tal condición, ni se reclama en base a las obligaciones propias de un agente de bolsa, sino que la que se ejercita se sustenta en incumplimientos por el compromiso de asesoramiento en materia de inversión existente entre las partes.

Correspondiendo rechazar, igualmente, la doctrina del retraso desleal como causa para desestimar la demanda, ya que como señala la STS 17 octubre 2018 , al no justificar la demandada razones objetivas por las que, no habiendo transcurrido el plazo de ejercicio de la acción, pudo confiar con arreglo a la buena fe en que la acción no sería ejercitada. Y dado que no necesariamente el ejercicio menos temprano de la acción implica una voluntad de renuncia, que por lo demás precisa de manifestación expresa, al ser compatible con razones de propia conveniencia, en función, por ejemplo, de disponer en un determinado momento de mejores perspectivas de éxito.

Lógicamente, esos mismos argumentos son aplicables al presente asunto, y determinan necesariamente la desestimación de este primer motivo del recurso.

Centrándonos así en la normativa de aplicación, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de junio de 2016, señalaba que ' 1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa ' MiFID ' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.' A este respecto, la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 30 de mayo de 2018, Rollo 677/2017, Ponente D. José Alfonso Arolas Romero, señalaba que ' la jurisprudencia que el T.S.

ha sentado en sentencia de 30 de junio de 2015 , recogiendo doctrina de otras anteriores ( SS. T.S 12- 1-14 , 20-1-14 , 7-7-14 , 8-7-14 , 10-9-14 , 15-12-14 ...), y reiterada en otras posteriores (SS. 16-9-15 , 25-11-15 , 26-11-15 , 30-11-15 , 10-12-15 , 16-12-15 , 18-12-15 3-2- 16 , 4-2-16 , 12-2-16 , 23-9-16 , 3-10-16 , 4-5-17 ..) sobre el deber de información y las consecuencias de su incumplimiento por las entidades financieras.

Así se pueden sentar como principios fundamentales en la materia, cual si de un florilegio jurídico se tratara, las siguientes: 1/ que el deber de información responde al principio general de que todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección de cualquier operación financiera, de los riegos que pueda comportar la misma.

2/ que la intensidad del deber de información es tanto mayor cuanto menos es la capacidad del cliente para obtener la información por si mismo y comprenderla debido a su perfil inversor.

3/ que dada la complejidad del producto, la entidad financiera debe informar en términos claros y sin trivializar de los posibles desequilibrios que se pueden producir para las partes contratantes por las respectivas cargas que hayan de sufrir, según bajen o suban los tipos de interés o el valor de las acciones según cual sea el producto contratado.

4/ que este principio es una consecuencia del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe contractual, según se infiere de lo establecido en el art. 1258 del C.C . y en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

5/ que este deber de negociar con buena fe comprende, por parte de la entidad crediticia, valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trate, sobre todo sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

6/ que las menciones en el contrato sobre que los clientes declaran conocer y asumir los riesgos del producto y sobre que no ha habido asesoramiento por parte de la entidad financiera son ineficaces en cuanto menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacias de contenido real, si no resultan contradichas por prueba en contrario.

7/ que la normativa comunitaria Mifid no imponía la sanción de nulidad del contrato por el incumplimiento de los deberes de información.

8/ que, no obstante, ello no impide analizar si en nuestro Derecho interno se puede justificar la nulidad contractual de la adquisición de un producto financiero complejo, fundada en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79 bis L.MV, al amparo del Art. 6.3 del C.C .

9/ que el citado art. 79 bis LMV tampoco establece como consecuencia del incumplimiento del deber de información, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero.

10/ que si bien la infracción de los deberes de información puede tener efecto sobre la validez del contrato, no se considera que la mera infracción de esos deberes conlleve necesariamente la nulidad de pleno derecho del contrato.

11/ que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, por si mismo la apreciación de error vicio, lo cierto es que puede incidir en la apreciación del error.

12/ que la omisión de la información que la normativa general y sectorial impone a la entidad financiera permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, lo cual puede afectar al consentimiento (error vicio e incluso error obstativo).

13/ que no obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riegos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

14/ que ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las entidades de inversiones.

15/ que ello no significa que el cliente minorista sea necesariamente un 'ignorante financiero' pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos de la normativa Mifid para ser considerado profesional, tengan por su profesión o experiencia conocimientos sobre productos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos a él asociados.

16/ que si bien es cierto que, siendo excusable, vicio del consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto; también es cierto que lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato, y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas y no ganancias.

17/ que el hecho de que el cliente inversor sea una sociedad mercantil o el administrador de una sociedad no supone el carácter de experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado y experto.

18/ que si la entidad financiera no da la información que se tiene dicha y el cliente incurre en errores sobre los extremos de los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, ya que en esas circunstancias el error ha de considerarse esencial y excusable, y, por tanto, invalidante del consentimiento.

19/ que no puede admitirse que no existe error excusable que vicie el consentimiento, porque el cliente inversor hubiera podido evitarlo con una diligencia regular o media, asesorándose debidamente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que concertó; ya que el deber de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, dado que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación a facilitar la información que le impone dicha normativa, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero quienes deban averiguar por su cuenta todas las cuestiones relevantes del contrato que se les ofrece formalizar.

20/ y que tampoco puede aceptarse que la simple lectura de las cláusulas del contrato sea suficiente para que la demandante tuviera información adecuada del producto en cuestión si este es complejo, arriesgado y de difícil comprensión para los clientes minoristas que no tienen formación suficiente para conocer la verdadera naturaleza y gravedad de los riesgos asociados al contrato de que se trata.'

SEXTO.-Deber de información A este respecto, cabe hacer referencia a la STS de 17 de junio de 2016, Pte: Vela Torres, que en el FJ Séptimo alude a la información sobre los riesgos con relación a los bonos necesariamente convertibles en acciones, partiendo de la normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- y de la importancia que esta normativa concede al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión: '1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Es ya una doctrina plenamente consolidada, con independencia que rija la normativa pre MIFID o la MIFID, que afirma que es sabido que la empresa que presta servicios de inversión tiene la obligación de informar debidamente a sus clientes de los riesgos asociados a los productos que comercializa.

Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 677/2016, de 16 de noviembre, 'En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.' Igualmente lo recuerda la Sentencia del mismo Tribunal 149/2017 de 2 de marzo, con todas las que cita, o la Sentencia 302/2017, de 17 de mayo.

Precisamente, en orden a desarrollar los términos de dicho deber y previa idéntica consideración, expone la Sentencia 316/2017, de 18 de mayo, que 'Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del propio contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, siendo precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ).' Resulta así que no se cumple con el deber de información con la mera entrega del documento contractual y su lectura por el cliente o, como dice la Sentencia 283/2017, de 11 de mayo, con su mera firma o suscripción, siendo precisa una actividad adicional desde la empresa que presta el servicio de inversión en orden a la adecuada comprensión del producto, con sus riesgos y condiciones esenciales, lo que ha sido remarcado reiteradamente por nuestro Tribunal Supremo, al margen de la necesidad de que la información que se suministre incluya orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( Sentencias 550/2015, de 3 de octubre; 149/2017, de 2 de marzo y 201/2017, de 24 de marzo, en relación con el art. 79 bis 3 LMV), lo que propiamente nos ubica ya fuera del documento contractual en una exigencia que aparece conectada a la complejidad de aquellos en relación con el carácter no profesional del cliente y carencia de los conocimientos especializados para su comprensión, aunque cohonestando plenamente con el hecho reiteradamente afirmado que la obligación de información que nos ocupa es activa (entre otras, sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, 676/2015 de 30 de noviembre, 276/2017, de 9 de mayo y 292/2017 de 12 de mayo).

En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos ( sentencia 579/2016, de 8 de septiembre).

Precisamente, en una especie de compendio más que instructivo de los puntos anteriores, refleja la ya citada Sentencia 223/2017 de 5 de abril que 'la sentencia 595/2016, de 5 de octubre , ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'.

Por lo que hace la carga de la prueba, la STS núm. 7/2017 de 12 de enero (ROJ: STS 29/2017), habla de la carga de la prueba de la información suministrada al cliente y atribuye la carga de la prueba a la entidad financiera.

Además debe tenerse en cuenta que reiteradamente el TS ha indicado que las cláusulas predispuestas son intrascendentes ( STS 244/2013 de 18 de abril; STS 699/2016 de 24 de noviembre; STS 11/2017, de 13 de enero), y por lo tanto, lo son también aquellas que intentan dejar acreditado que el banco suministró la información requerida por la normativa sectorial.

SÉPTIMO.- Información recibida por la parte demandante Teniendo presente la doctrina que emana de la jurisprudencia citada, debemos destacar las siguientes circunstancias: En primer lugar, el asociado de la demandante, a los efectos de la LMV, tiene la cualidad de minorista, a tener del documento 2 de la contestación a la demanda, del que resulta que era titular de cuentas de ahorro e imposiciones a plazo (cfr. STS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014), con las consecuencias que esa calificación conlleva. La calificación en el año 2012, como clientes con experiencia en productos financieros no complejos desvirtúa la conclusión anterior, pues nada en las actuaciones evidencia que los demandantes llevaban una economía que no pudiera calificarse como sencilla, alejada en cualquier caso de riesgos bursátiles o similares.

Como dice la STS de 30 de junio de 2015, Pte: Sarazá Jimena, ' ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un 'ignorante financiero', pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas'.

La entidad bancaria demandada tampoco acreditó debidamente que el demandante tuviera experiencia previa en materia de productos de inversión. Y, en este sentido, quien debe probar que el demandante tenía el perfil de inversores expertos, es la entidad demandada, y esa prueba no se ha dado. Incluso, la STS de 30 de noviembre de 2016, Pte: Vela Torres, respecto a dos clientes que con anterioridad habían suscrito un contrato de depósito de valores, un plan de pensiones y un fondo de inversión en renta variable, dice también que ' el hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos'.

No obstante, como ya hemos puesto de manifiesto, la entidad bancaria demandada no acreditó dicha experiencia previa. En el caso de autos, no consta que se llevara a cabo en ningún momento la evaluación de la conveniencia.

En segundo lugar, a juicio de esta Sala, no se dio información suficiente con carácter previo a la contratación, pues nada consta con carácter previo a las órdenes de compra de 2009 y 2010.

Como dice la STS de 19 de mayo de 2016, Pte: Sarazá Jimena, con cita de la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre, ' (e)n este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato. La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente'.

En el caso de autos, la ausencia total de la más mínima información resulta, además de la no realización del test de conveniencia ni del test de idoneidad, además de la ausencia de la más mínima explicación acerca del producto adquirido y de los riesgos inherentes al mismo, en términos comprensibles para el demandante.

Es evidente que el documento firmado por el asociado en marzo de 2012 es insuficiente a estos efectos (documentos 8 y 9 de la contestación).

De este modo, las circunstancias expuestas conllevan que, si bien el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no experto, ni profesional, no impide que en algún caso conozca este la naturaleza y los riesgos del producto, en el caso de autos es patente el incumplimiento en la demandada de su deber de información.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20/07/2017, número 472/2017, en una pretensión fundamentada en el art 1.101 CC y en una relación de asesoramiento al cliente, declaró la obligación de resarcir los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad en el cumplimiento de los deberes de información. Y la relativamente reciente Sentencia del TS de 13-9-2017 n.º 491/2017, en un supuesto de vinculación de las partes por un contrato depósito y administración de valores, indicó, en su parte final, que el incumplimiento del deber de información al cliente puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento o a una acción de indemnización por infracción de ese deber de informar que conecta a la fase precontractual de formación de voluntad previa a la celebración de contrato, pero que no puede dar lugar a una acción de resolución del contrato por incumplimiento porque éste se refiere a la obligación contractual. Si bien esta Sentencia del TS de 13-9-2017 también recuerda las sentencias del TS de 30-12-2014, 13-7-2015 y 10-7-2015 en las que no se descartó que el incumplimiento del deber de información y obligaciones contractuales y de la diligencia y lealtad en el asesoramiento financiero, pueda constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por el daño causado al cliente, siempre que se justifique la relación causal.

Para el éxito de dicha pretensión, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera de Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 10 de julio de 2003-, la representación procesal de la parte actora venía obligada -en virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba se infieren de lo establecido por el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil- a justificar, cumplida y suficientemente, en el curso del proceso, los siguientes presupuestos fácticos, que ya se adelanta que concurren escrupulosamente en el caso ahora examinado: 1.º.- La conclusión entre las partes del contrato constitutivo de la relación jurídica que vinculaba a las mismas, y el contenido obligacional de dicho contrato. Ello no fue objeto de discusión en el presente procedimiento.

2.º.- El presupuesto fáctico de la responsabilidad contractual atribuida -dolo, negligencia, morosidad, incumplimiento o contravención del tenor de la obligación-. Nos remitimos en este punto a lo señalado anteriormente en esta misma resolución.

3.º.- La base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios sufridos, esto es, la real existencia de los mismos.

Este punto resulta de la más que notable diferencia entre la suma desembolsada por los clientes y el valor actual de las acciones, sumados los rendimientos y dividendos percibidos.

4.º.- El nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos. Dicho nexo es innegable a la vista de cuanto se ha expuesto a la largo de la presente resolución.

OCTAVO.- Determinación de la indemnización La sentencia del Tribunal Supremo 81/2018, de 14 de febrero, aborda justamente cómo se debe calcular la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo. A la hora de liquidar los daños hay que detraer las ventajas obtenidas. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados.

En efecto, si una relación contractual produce al mismo tiempo un daño y una ventaja, deben compensarse entre sí. Por lógica jurídica, no es admisible que el contratante cumplidor quede patrimonialmente en mejor situación con el incumplimiento que con el cumplimiento. Ahora bien, se detraerán aquellas ventajas obtenidas por el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. El Tribunal Supremo, a tal fin, saca a colación el artículo 1106 del Código Civil, conforme al cual el daño resarcible se corresponde con el perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual debe tenerse en cuenta el lucro o provecho obtenido.

Lo anterior conlleva que la entidad habrá de restituir al asociado de la actora el importe invertido en los títulos, con los intereses correspondientes desde la fecha de las órdenes de compra, menos los rendimientos brutos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de su percepción, restituyendo el asociado las acciones recibidas o, caso de haberlas vendido, el importe obtenido, más los intereses legales correspondientes, determinándose todo ello en ejecución de sentencia.

Esta forma de proceder se estima acorde con lo resuelto por el Tribunal Supremo en la indicada sentencia, y, entre otras, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 07/05/2018 ( ECLI:ES:APM:2018:6985 ). Dicho criterio ha sido reiterado recientemente por el mismo Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de junio de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:1465 ).

NOVENO.- Costas La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante, conforme al art. 398 LEC. Ello con devolución del depósito constituido al efecto por la recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la asociación Auge.

2) REVOCAMOS la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Valencia, en los autos de juicio ordinario 1134/2017, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por la asociación apelante contra la entidad Banco Santander SA, en cuanto a la pretensión subsidiaria, declarando el incumplimiento de la obligación de información en la comercialización de las participaciones preferentes con D. Feliciano en fechas 15/12/2009 y 10/06/2010, condenando a la demandada a abonar al demandante, en concepto de daños y perjuicios, el importe invertido en los títulos, más el interés legal desde la suscripción, debiendo la parte demandante restituir los rendimientos brutos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de su percepción, así como las acciones recibidas o, caso de haberlas vendido, el importe obtenido, más los intereses legales correspondientes. Tales cantidades serán determinadas en ejecución de sentencia, con condena en costas en primera instancia a la parte demandada.

3) No procede la imposición de las costas de la alzada.

4) Se acuerda la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.