Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/002420
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0002420
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1195/2020 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zenbakiko Errefortzuko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000672/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea: Dª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: D. Carmelo y Dª Fermina
Procurador/a / Prokuradorea: D. ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Abogado/a/ Abokatua: D. HUGO SANCHEZ ECHEBARRIA
S E N T E N C I A N.º 44/2021
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA: Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA: Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR: Bilbao (Bizkaia)
FECHA: Veintiuno de enero de dos mil veintiuno
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 1195/2020 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 5000672/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A.apelante-demandada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA, asistida del letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 14 de julio de 2020. Es parte apelada D. Carmelo y Dª Fermina, representados por el Procurador de los Tribunales D. ÁLVARO GONZÁLEZ CARRANCEJA, con asistencia letrada de D. HUGO SÁNCHEZ ECHEBARRÍA.
Antecedentes
1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5000672/2018 sentencia de 14 de julio de 2020, cuyo fallo establece:
'Que debo estimar y ESTIMO en lo sustancial la demanda presentada por el Procurador Sr. González y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula quinta (gastos) incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito los aquí actores con Kutxabank S.A. en fecha 18/11/2015.
2.- Condeno a Kutxabank S.A a pasar por esta declaración y eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 953, 51 € pagados indebidamente por éstos, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo'.
2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba:
2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.
2.2.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.
2.3.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.
2.4.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.
2.5.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.
2.6.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.
3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 7 de septiembre, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Carmelo Y Dª Fermina, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 6 de octubre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1195/2020 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui.
5.- En providencia de 14 de octubre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes
6.-En resolución de 17 de noviembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 12 de enero de 2021.
7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Fundamentos
PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso
8.-Los Srs. Carmelo y Fermina, ahora parte apelada, presenta demanda instando la nulidad de la cláusula quinta, de atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con KUTXABANK S.A., el 18 de noviembre de 2015, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar. Como consecuencia de tal nulidad reclamaba el importe satisfechos por gastos notariales, gestoría, fiscales, tasación y de registro, intereses legales desde su abono y costas.
9.-KUTXABANK S.A. se opuso alegando la validez de la cláusula, impugnó la cuantía del procedimiento, mantuvo que era improcedente devolver cantidades nunca percibidas, y se opuso a la reclamación del abono de interés desde cada pago, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la pretensión de cantidad.
10.-Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estima la demanda, declara la nulidad de la cláusula, y condena al pago de la mitad de lo abonado por notario, gestoría y tasación, descarta el gasto fiscal, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad, así como interés legal desde la fecha de cada pago y las costas del procedimiento.
11.-KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestataria, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Sobre los hechos probados
12.-Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes:
12.1.- D. Carmelo Y Dª Fermina suscriben el 18 de noviembre de 2015 con KUTXABANK S.A., un préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 1 de la demanda, folios 11 y ss de los autos) para la adquisición de un inmueble que iban a dedicar a vivienda familiar en Basauri (Bizkaia), como se deriva de la aplicación de la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre de 2011, a la que alude la escritura (folio 39 de los autos).
12.2.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (reverso folio 22 de los autos), bajo la rúbrica, 'Gastos a cargo de la parte prestataria', se dispone:
'Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos presentes o futuros, que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes, y cuyo abono se estimará como 'obligación esencial' a efectos de lo previsto en la cláusula sexta bis RESOLUCIÓN ANTICIPADA apartado a):
a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.
b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el crédito como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituída, así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posición de condiciones o cualesquiera derechos).
c) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y oficina liquidadora de impuestas.
d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que las graven dicho inmueble.
e) Gastos de la/s comunidad/es de propietarios a la/s que pertenezca el inmueble, incluyendo tanto ordinarios como extraordinarios y posibles derramas.
f) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.
g) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago, incluyendo entre otros, los de intervención notarial de la certificación de la deuda, así como los del coste por envío de burofaxes o notificaciones fehacientes'.
12.3.- En aplicación de la cláusula quinta el prestatario abonó al notario 982,23 euros (doc. nº 2 de la demanda, folio 54 de los autos), 271,40 euros de gastos de gestoría (doc. nº 3 de la demanda, folio 55 los autos), 309,76 euros (doc. nº 6 de la demanda, folio 63 de los autos), y 271,40 euros al Registrador de la Propiedad (doc. nº 3 de la demanda, folio 55 de los autos).
12.4.- No se ha acreditado que hubiera negociación de la cláusula señalada en §12.2.
TERCERO.-Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria
13.-En el primer motivo del recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv).
14.-Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.
15.-No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , y la jurisprudencia posterior que la ratifica, que contienen las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017, ECLI:ES:TS:2018:848 , 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, ECLI:ES:TS:2018:849 , 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236 , 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, ECLI:ES:TS:2019:102 , 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, ECLI:ES:TS:2019:101 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, ECLI:ES:TS:2019:103 , 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, ECLI:ES:TS:2019:104 , 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, ECLI:ES:TS:2019:105 , 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, ECLI:ES:TS:2019:2761 , 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, ECLI:ES:TS:2019:3221 , 603/2019, de 12 noviembre, rec. 1111/2015, ECLI:ES:TS:2019:3658 , 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015, ECLI:ES:TS:2019:3922 , 457/2020, de 24 julio, rec. 1053/2018, ECLI:ES:TS:2020:2495 , 465/202, de 14 septiembre, rec. 714/2018, ECLI:ES:TS:2020:2804 , 475/2020, de 21 septiembre, rec. 716/2018, ECLI:ES:TS:2020:2935 , 535/2020, de 15 octubre, rec. 1906/2018, ECLI:ES:TS:2020:3327 , 555/2020, de 26 octubre, rec. 474/2018, ECLI:ES:TS:2020:3453 , 556/2020, de 26 octubre, rec. 1735/2018, ECLI:ES:TS:2020:3456 , 619/2020, de 17 noviembre, rec. 1340/2018, ECLI:ES:TS:2020:3793 , y 626/2020, de 23 noviembre, rec. 1656/2018, ECLI:ES:TS:2020:3896 . El motivo por ello será desestimado.
CUARTO.- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario
16.-En segundo lugar, mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos de la formalización e inscripción del préstamo como garantía hipotecaria, porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria. Sin embargo lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez.
17.-La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv. Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.
18.-Dice la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , y mantienen todas las que le siguen, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Explica tal resolución que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.
19.-Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.
20.-Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, ECLI:ES:TS:2019:102 , 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, ECLI:ES:TS:2019:101 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, ECLI:ES:TS:2019:103 , 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, ECLI:ES:TS:2019:104 , 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, ECLI:ES:TS:2019:105 , y sucesivas, que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista. En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, como se sostiene acertadamente en primera instancia, al atribuir todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. La sentencia recurrida, atendida tal distribución equitativa, dispone que será por mitad el gasto notarial, y que el registral corresponde al banco. El gasto de gestoría, tras la STS 555/2020, de 26 octubre, rec. 474/2018, ECLI:ES:TS:2020:3453 , 556/2020, y 619/2020, de 17 noviembre, rec. 1340/2018, ECLI:ES:TS:2020:3793 , debiera alcanzar la totalidad de lo satisfecho, pero como no hay impugnación de la sentencia se mantendrá el pronunciamiento de abono de la mitad. En cuanto a la tasación, en el suplico del recurso no se menciona, a diferencia de los demás casos. Por ello tales pronunciamientos serán mantenidos, aunque de oficio, en aplicación del art. 214 LEC, se suprimirá el último párrafo del fundamento jurídico segundo que dice: ' La actora deberá acudir previamente al incidente previsto en los artículos 712 y ss LEC a fin de determinar la cantidad exigible en el concepto indicado'.
QUINTO.- Sobre el interés en suscribir el préstamo
21.-En el tercer motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, puesto que así obtiene un coste en la financiación inferior al que tendría que atender si utilizara otros mecanismos de obtención del crédito en que existen menos garantías que en la modalidad suscrita, préstamo con garantía hipotecaria.
22.-Lo que la sentencia apelada quiere decir, siguiendo argumentativamente a la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , es que el interés en que el préstamo se formalice en escritura pública es del banco, porque sólo así contará con el título preciso para poder acceder al Registro de la Propiedad y facultar, por el carácter constitutivo que tiene la inscripción, el nacimiento de la hipoteca que lo garantiza.
23.-Es indudable que el préstamo suscrito convenía al prestatario, pero también lo es que el banco recurrente estaba dispuesto a concederlo por el negocio que supone, la vinculación durante un prolongado tiempo del cliente, la percepción regular de sus ingresos, y las posibilidades de ampliar a otros productos la relación comercial por la bonificación que puede suponer al tipo de interés.
24.-El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario como recoge la mención al proyecto de escritura que obra en página 39 de los autos. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'.
31.-Finalmente a cuanto se ha expresado cabe añadir, a modo de conclusión, que dijo la STS 705/2015, en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. En consecuencia, el motivo se desestimará.
SEXTO.- Sobre los intereses
32.-En el motivo quinto del recurso se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.
33.-La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.
34.-A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con 'similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.
35.-Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236 , a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.
SÉPTIMO.- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea
36.-En el quinto motivo del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.
37.-Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista'. Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito'. Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad'.
38.-Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión'. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notariales, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.
39.-Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017, ECLI:ES:APBI:2018:1630 , por lo que el motivo será desestimado.
OCTAVO.- Sobre las costas en la primera instancia
40.-Finalmente mantiene la recurrente que no es procedente la condena en costas en tanto que considera que la estimación ha sido parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC. Argumenta que las decisiones de los distintos tribunales han sido diferentes según las circunstancias y que, por tanto, era improcedente la condena al pago de las costas.
41.-Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC. Las dos cláusulas controvertidas, gastos e interés de demora, eran nulas por abusiva, al ser similar a la que como tales fue motejada por la jurisprudencia. Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial. Ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.
42.-En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de la cláusula quinta, y se ha declarado. Se reclamaba por conceptos como notaría, gestoría, tasación y registro, y se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015 y las que le siguen. Por tanto, hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 967/2007, de 14 septiembre, rec. 4306/2000, ECLI:ES:TS:2007:5992 , 279/2008, de 7 mayo, rec. 213/2001, ECLI:ES:TS:2008:3116, 606/2008, de 18 junio, rec. 339/2001, ECLI:ES:TS:2008:3272, y 511/2013, de 18 julio, rec. 1791/2010, ECLI:ES:TS:2013:4245 , y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total'. Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995, ECLI:ES:TS:2000:6314, y STS 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999, ECLI:ES:TS:2006:4287, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijeron las STS 689/1977, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993, ECLI:ES:TS:1997:5281, y 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994, ECLI:ES:TS:1998:1436, o para la nulidad de actuaciones la STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997, ECLI:ES:TS:2003:1140.
43.-Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015, ECLI:ES:TS:2017:2501 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017, 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015, STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015, 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado.
NOVENO.- Depósito para recurrir
44.-Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.
DÉCIMO.- Costas de apelación
45.-Conforme al art. 398.1 LEC, que se remite al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación. Además ha de hacerse expresa declaración de haber litigado temerariamente al recurrir. Tal consideración merece la actitud de quien obvia la reclamación extrajudicial, por lo que obliga al cliente a acudir, innecesariamente, a solicitar tutela judicial efectiva a los tribunales, para luego allanarse a la nulidad de la cláusula y discutir sólo la cantidad. A ello se une que no siendo el allanamiento total, en la audiencia previa sí se admite en parte de los conceptos, lo que dilata de forma superflua un procedimiento en el que pese a allanarse en la instancia a la nulidad, discute en apelación la validez de la cláusula a cuya nulidad se allanó, lo que a todas luces podría haberse evitado en ambas instancias con un simple reconocimiento de la nulidad de la cláusula y el inmediato y correspondiente ingreso de la indemnización que es procedente conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues al interponerse el recurso, el 1 de septiembre de 2020, eran perfectamente conocidas las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , y la jurisprudencia posterior que la ratifica, que contienen las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017, ECLI:ES:TS:2018:848 , 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, ECLI:ES:TS:2018:849 , 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236 , 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, ECLI:ES:TS:2019:102 , 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, ECLI:ES:TS:2019:101 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, ECLI:ES:TS:2019:103 , 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, ECLI:ES:TS:2019:104 , 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, ECLI:ES:TS:2019:105 , 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, ECLI:ES:TS:2019:2761 , 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, ECLI:ES:TS:2019:3221 , 603/2019, de 12 noviembre, rec. 1111/2015, ECLI:ES:TS:2019:3658 , y 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015, ECLI:ES:TS:2019:3922 .
46.-Cuanto se ha expuesto conduce a declarar expresamente la temeridad de Kutxabank al recurrir en apelación. Esa conducta merece el reproche que dispone la norma en tales casos, con las consecuencias que acarrea el párrafo tercero del art. 243.2 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey
Fallo
I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 14 de julio de 2020, dictadas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5000672/2020, aclarando de oficio que ha de suprimirse el último párrafo del fundamento jurídico segundo que dice: 'La actora deberá acudir previamente al incidente previsto en los artículos 712 y ss LEC a fin de determinar la cantidad exigible en el concepto indicado'.
II.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.
III.- CONDENARa la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación, declarando la temeridad de KUTXABANK, S.A. al recurrir.
MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1195 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 28 de enero de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
