Sentencia CIVIL Nº 539/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 852/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000852/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 539/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 23-10-2017.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000852/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000500/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como apelante a
Remedios y Florian , representados por el Procurador de los Tribunales ESTRELLA REQUENA FARINOS
y asistido del Letrado LORENA SANZ ALEIXANDRE, y de otra, como apelante a UNION DE CREDITOS
INMOBILIARIOS, SA, representado por el Procurador de los Tribunales ISABEL ORTS TALLADA, y asistido
del Letrado ELENA VALERO GALAZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Remedios , Florian
y UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SAGUNTO en fecha 28-03-2017 , contiene el siguiente FALLO: '
PRIMERO.- Estimar parcialmente la demanda formulada por Remedios y Florian frente a Unión de Créditos Inmobiliarios, SA.



SEGUNDO.- Declarar la nulidad por abusividad de las siguientes cláusulas contenidas en la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes el 30 de mayo de 2007 ante el notario de Valencia D.

Francisco Bañón Sabater: cláusula financiera cuarta A.d), 'comisión por reclamación de posiciones deudoras'; cláusula financiera cuarta A.a), 'comisión de apertura'; cláusula financiera sexta A, 'intereses de demora'; cláusula no financiera décima, 'ejecución judicial', en su cuarto inciso, por el que se designa al acreedor como mandato del deudor en caso de venta de la finca hipotecada; y cláusula no financiera decimotercera, 'cesión del crédito', en el particular relativo a la renuncia del prestatario a la notificación de la cesión del crédito por la acreedora.



TERCERO.- Condenar a Unión de Créditos Inmobiliarios, SA a abonar a Remedios y Florian la suma de 3.840 euros, más intereses legales desde su cobro, percibida en virtud de la cláusula financiera cuarta A.a), 'comisión de apertura', declarada nula por abusiva.



CUARTO.- Desestimar las restantes pretensiones ejerecitadas en la demanda.



QUINTO.- No efectuar expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Remedios , Florian y UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Sagunto de 28 de marzo de 2017 estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Doña Remedios y Don Florian contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A, en los términos que se han transcrito en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos ahora por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

Contra la expresada resolución recurren ambas partes litigantes.

1. El recurso de Unión de Créditos Inmobiliarios SA (folio 482 y sucesivos) tiene por objeto los siguientes motivos: 1.1. Validez de las comisiones por apertura y posiciones deudoras de la cláusula CUARTA A del préstamo suscrito entre las parte, que la sentencia declara abusivas por imposición a los prestatarios y por desequilibrio o falta de reciprocidad. La recurrente razona sobre la ausencia de abusividad, la claridad y transparencia de las comisiones pactadas y el cumplimiento de los requisitos de contenido exigidos por la normativa sectorial. Y tras exponer los argumentos que estima de su interés, concluye que las mismas respetan plenamente la normativa aplicable (general y sectorial) y han sido validadas por el Banco de España y por los Tribunales, por lo que procede la revocación de la resolución apelada en los que a este extremo se refiere.

1.2. La sentencia establece erróneamente la consecuencia de la declaración de nulidad de los intereses de demora - cláusula sexta a - puesto que no aplica ningún tipo de interés sustitutivo. E invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 para razonar, a continuación, sobre la necesidad de aplicar, como tipo de interés de demora sustitutivo el interés remuneratorio.

1.3. El tercer motivo de apelación tiene por objeto la defensa de la validez de la cláusula relativa a la cesión de crédito con sustento en el tenor del artículo 1198 del C. Civil y 242 del Reglamento Hipotecario , con fundamento en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2016 , por cuanto se materializa la previsión legal que hace posible la renuncia del deudor hipotecario a ser notificado de la cesión de su crédito a un tercero.

Y en atención a lo expuesto - que desarrolla ampliamente en su escrito de apelación - termina por suplicar la revocación de los pronunciamientos señalados de la Sentencia recurrida, con imposición a la parte actora de las costas devengadas en primera instancia.

2. También recurre en apelación la representación de Doña Remedios y de Don Florian (folio 501 y siguientes) con fundamento en los siguientes motivos (que desarrolla): 2.1. Nulidad de la cláusula 3 bis Índice de referencia IRPH ubicada en las clausulas financieras por falta de transparencia, y con los efectos que describe en la página 6 del recurso, en concreto, la sustitución del referido índice por el Euribor.

2.2. Nulidad de la cláusula 3 bis y cuarta B) coste efectivo remanente CER, por tratarse de un dato meramente informativo que no debe repercutirse en la cuota, de manera que su repercusión supone un enriquecimiento injusto.

Suplica la revocación de los pronunciamientos señalados de la Sentencia recurrida con imposición a la parte contraria de las costas devengadas en la primera instancia.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la alzada, este Tribunal ha examinado - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - las alegaciones respectivamente expuestas por los litigantes y revisado los elementos de prueba incorporados al proceso, así como los fundamentos que se contienen en la resolución apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos en relación a cada una de las cláusulas sometidas a nuestra consideración, que trataremos en los siguientes fundamentos.



TERCERO.- IRPH Comenzamos nuestro análisis examinando el tipo de interés de referencia pactado por las partes en el apartado 2 de la estipulación financiera TERCERA BIS inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de mayo de 2007, que se intitula 'Identificación del tipo de interés de referencia'. Dice en su apartado a) que ' el tipo de interés de referencia será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficial '.

Sobre el expresado índice (conocido como IRPH) y su inclusión en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria este Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones, y entre ellas, en la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 (Rollo de Apelación 1979/2016, Roj: SAP V 3568/2016, Pte. Sra. Ballesteros Palazón), y en la Sentencia de 18 de enero de 2017 (Rollo de Apelación 2154/16 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora). En la misma línea y sobre la transparencia de este tipo retributivo de interés variable converge la posición mayoritaria de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, como resulta, entre otras de las Sentencias de la Audiencia de Guadalajara de 16 de julio de 2015 , Pontevedra de 22 de enero de 2016 , de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 16 de noviembre de 2016 , de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona de 28 de abril , 4 de octubre y 1 de diciembre de 2016 ; y de la Sección 5ª de la Audiencia de Palma de Mallorca de 20 de septiembre y 1 de diciembre de 2016 .

En nuestra resolución de 18 de enero pasado, revocatoria de la estimatoria dictada en la instancia - la Sala precisaba, en primer término que: '... la cláusula ahora enjuiciada no tiene ni reporta la misma entidad ni naturaleza que el pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés en préstamos hipotecarios (denominada cláusula suelo, enjuiciada por el Tribunal Supremo desde la relevante sentencia de 9/5/2013 nº 241/13 ) y por ello vemos que no puede trasladarse sin más o de forma automática, las exigencias o niveles de transparencia que en la sentencia del alto tribunal se establecieron sobre tal pacto al ahora enjuiciado. La estipulación del índice de referencia en este contrato oneroso, afecta directa y de lleno a un elemento esencial del mismo, porque reglamenta de forma directa el precio (interés retributivo) que debe abonar el consumidor por la obtención del préstamo dinerario y no muda -como si, en cambio, acaece con la cláusula suelo- la naturaleza y régimen del préstamo que sigue siendo a interés variable. Es decir, estamos ante una cláusula contractual esencial, determinante de un requisito consustancial a la naturaleza del préstamo oneroso, razón por la que solo resulta viable el control de transparencia con apoyo en el artículo 4-2 de la Directiva 93/13 , pero no el control de contenido fijado en el artículo 82 del TR-LGDCU '.

Y añadía más adelante: 'Entendemos, no puede calificarse dicho pacto de falta de transparencia dado ser un tipo de índice referencial para préstamos que es licito, oficial y reglado en la Orden de 5 mayo 1994 y en la Circulares del Banco de España, expresamente indicadas y referenciadas en la estipulación contractual y, por tanto, con fácil acceso al suscriptor de la escritura. (Ello con independencia de los efectos dispuestos por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/20213 de 27 de septiembre). Es un tipo de referencia que ha estado bajo control y supervisión del Banco de España.

La Sala no acepta que el control de transparencia no se haya superado por no hacer la entidad prestamista una simulación comparativa con otros índices de referencia, en concreto, con el Euribor, (que al final y a la postre es el que fija 'motu propio' la Juzgadora, entendiendo que este si supera el control de transparencia) pues el mecanismo de elaboración y configuración de tal índice resulta muy similar al ahora enjuiciado y las mismas razones que la Juzgadora otorga para concluir que el pacto del IRPH no pasa tal control, son igualmente trasladables al Euribor, establecido por la Juez a las partes contratantes, cuando tal imposición no tiene amparo alguno, porque la entidad Bancaria no tiene obligación de comercializar sus préstamos solo y exclusivamente referenciados al índice del Euribor.

[...] Que durante el devenir del tiempo en el mercado financiero se haya dado una evolución comparativa dispar entre el euribor y el IRPH, es ajeno por completo al control de transparencia que al afectar a la claridad de las cláusulas ha de efectuarse al momento de la contratación; pero el mismo no puede hacerse modular por las evoluciones del mercado. Como bien expuso el testigo (sr. Miguel ), siendo un dato relevante y no discutido, a fecha de contrato el euribor estaba en un tipo inferior al IRPH, pero, en cambio, los diferenciales aplicados eran superiores para cuando se seguía el índice del Euribor que el del IRPH.' La Sentencia de primera instancia (fundamento jurídico segundo) se sustenta entre otras resoluciones, en el contenido de nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2016, transcribiendo seguidamente abundantes pronunciamientos de otras Audiencias Provinciales en la misma línea apuntada, por lo que este Tribunal no puede acoger el motivo de apelación que se articula por la representación de Don Florian y Doña Remedios en la medida en que el juzgador de instancia comparte nuestro criterio. Damos por reproducidas las citas que se contienen en la resolución apelada, que se confirma en este extremo por sus propios fundamentos.



CUARTO. - Coste efectivo de la operación (C.E.R) .

Dice el contrato de préstamo litigioso (folio 46) en la cláusula CUARTA B intitulada 'COSTE EFECTIVO DE LA OPERACIÓN': 'A efectos informativos, se hace constar que el Tipo Anual Equivalente (TAE) de esta operación, incluidas comisiones es del 6,13 por ciento , calculado de conformidad con las Circulares 8/90, de 7 de septiembre (BOE de 20 de septiembre de 1990) y 13/93 de 21 de diciembre (BOE de 31 de diciembre de 1993), ambas del Banco de España, sobre transparencia de lasoperaciones y protección de la clientela. No se incluyen en el TAE los gastos suplidos ni los gastos por seguros.' Conviene distinguir al efecto dos cuestiones diversas: una es la relativa a la nulidad de la cláusula y otra distinta la relativa a la correcta repercusión en la cuota del indicador de referencia.

La T.A.E. es un indicador que, en forma de tanto por ciento anual, tiene por objeto revelar el coste o rendimiento efectivo de un producto financiero e incluye, en los préstamos los intereses, las comisiones bancarias y determinados gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad de crédito. En los préstamos a interés variable - como en el caso que nos ocupa - la TAE es una estimación dado que se desconoce la evolución en el futuro del tipo de interés de referencia, y se calcula suponiendo que el tipo inicial pactado se mantendrá constante en el nivel en que esté a la firma del contrato.

Una vez firmado el préstamo, en los documentos de liquidación no aparece la T.A.E. (y así se constata en las liquidaciones aportadas por los demandantes a los folios 65 y siguientes de las actuaciones), sino el 'coste efectivo remanente' que tiene en cuenta los desembolsos pendientes de la operación y sirve al cliente para comparar con la T.A.E. de cualquier préstamo que se le pudiera ofrecer en sustitución al préstamo suscrito.

En la documentación que se aporta con la contestación de la demanda y en particular en la oferta previa vinculante (folio 221 y siguientes) que siguió a la solicitud de estudio préstamo (al folio 201 y sucesivos) se hace constar expresamente el COSTE EFECTIVO DE LA OPERACIÓN con referencia a la TAE, y se indica expresamente que el indicador del 6,13% variará con las revisiones del tipo de interés precisando que no se incluyen en ella ni los gastos suplidos ni los gastos por seguros (folio 227). Dicho documento aparece firmado en todas sus páginas por los demandantes.

Dicho cuanto antecede, no podemos acoger el recurso de apelación pues el hecho de que conste la repercusión de la TAE /CER en las liquidaciones practicadas a los demandados no significa que se les esté aplicando un interés superior al pactado.

La consecuencia es la confirmación de la resolución apelada, también en lo que a este extremo se refiere y ello implica la íntegra desestimación del recurso de apelación articulado por los demandantes, con la consecuencia - inicial - en materia de costas que deriva del artículo 398 de la LEC (imposición a la parte recurrente) y la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ . No obstante, existiendo posiciones diversas en torno al índice IRPH, consideramos más ajustado a derecho que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.



QUINTO.- Comisión de apertura.

Resulta de lo actuado en la presente litis que con ocasión de la solicitud de préstamo hipotecario efectuada por los demandante a la demandada (folio 205 y sucesivos) se formalizó por esta última una oferta vinculante en la que se fijaba como importe del préstamo la cantidad de 192.000 euros, y en el importe destinado a las comisiones que habrían de soportar los prestatarias como consecuencia del contrato, una ' Comisión de apertura: Comisión inicial y única por importe de 3.840,00 euros, deduciéndose su importe, en el momento de la firma de la escritura, del total del importe entregado'. Y así consta después en la escritura de constitución del préstamo (folio 44) en la estipulación CUARTA, en el apartado A) COMISIONES, subapartado a) Comisión de apertura, en los siguientes términos: ' El presente préstamo devengará a favor de UCI y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura, un importe de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS (3.840,00 €)' En Sentencia de SAP, Civil sección 9 del 15 de febrero de 2017 (ROJ: SAP V 1155/2017 - ECLI:ES:APV:2017:1155 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora) tenemos declarado que: 'La Circular 8/1990 del Banco de España en su Norma Tercera, artículo 1 bis, dice: 'b) En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en lo sucesivo Orden sobre préstamos hipotecarios), la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.' Por tanto, dado que la conducta de la entidad bancaria se mide por el cumplimiento de la reglamentación sectorial, la misma dispone que no puede en los supuestos como el ahora enjuiciado a devengar la comisión de apertura y aparte comisión de estudio, pues la primera engloba a la segunda que refiere ' cualquiera gastos de estudio ' y al caso se cobró por el estudio del capital objeto de crédito tras la de apertura, luego esa comisión repercute por dos veces el mismo gasto y servicio, resultando nula frente al consumidor, al vulnerar la normativa sectorial y conforme disponen los apartados 22 y 24 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , de protección y defensa de consumidores (introducida por la Ley 7/1998) aplicable, al caso, por razones temporales dada la fecha del préstamo hipotecario.' Y en Sentencia de 11 de abril de 2017 (ROJ: SAP V 1841/2017 - ECLI:ES:APV:2017:1841 ; Pte. Sra.

Andrés Cuenca) decíamos, tras declarar la nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por posiciones deudoras que: ' Cuestión distinta es la relativa a la comisión de apertura, que, además de aceptada, viene vinculada a una actuación distinta y devengada una sola vez, de modo que ni se aprecia oscuridad o falta de transparencia, ni le es aplicable el argumento que precede por lo que el motivo de recurso en tal aspecto debe decaer.' En el caso que nos ocupa el préstamo no estaba destinado a la adquisición de la vivienda objeto de la garantía, pues según reza en la escritura de 30 de mayo de 2007 pertenecía a Don Florian desde el 10 de marzo de 2004 y estaba gravada con un préstamo anterior que fue cancelado. No obstante, era su domicilio habitual y el préstamo se solicitó para refinanciar el inmueble (rehipoteca+ ampliación, según consta en la solicitud de estudio de préstamo al folio 201).

Consta - a través de la documental aportada - la actividad desplegada por la entidad demandada para la concesión del préstamo hipotecario, mediante la correspondiente apertura del expediente de estudio desde que se suscribiera la solicitud el 26 de abril de 2007, que culmina en la oferta vinculante aportada al folio 221 y siguientes, aceptada por los demandados y plasmada en la escritura otorgada finalmente el día 30 de mayo del mismo año. Consta la entrega de folleto de tarifas a la fecha de la firma de la escritura (folio 230) y simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario (folio 233) en el que se indica la fecha prevista para la firma del préstamo.

No consta, a diferencia del supuesto enjuiciado en la resolución transcrita, una duplicidad de cargos en contra de los prestatarios.

En atención a lo expuesto, la Sala considera que procede acoger en este punto el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento de nulidad relativo a la comisión de apertura (en la medida en que responde a un servicio efectivamente prestado) y el consecuente pronunciamiento de condena a la restitución del importe de la misma.



SEXTO. Comisión por posiciones deudores.

Peor suerte ha de correr el recurso de apelación de la entidad demandada en lo que a este extremo se refiere.

La cláusula afectada por la declaración de nulidad en la sentencia recurrida dice literalmente: 'd) Comisión por reclamación de posiciones deudoras: La parte prestaría vendrá obligada a satisfacer a U.C.I, en concepto de reclamación de posiciones deudoras, una comisión devengada en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación, cuyo importe será el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente en el momento de devengarse'. La indicada estipulación mantiene la redacción de la equivalente inserta en la oferta previa vinculante (folio 226).

En el momento del otorgamiento del préstamo se entregó a los demandantes un folleto de tarifas de comisiones (documento 5 de la contestación a la demanda) en la que se fijaba, a la expresada fecha (30 de mayo de 2007) el importe de la comisión por reclamación de posiciones deudoras en la cuantía de 25 euros (folio 230).

En relación a este tipo de comisiones, tenemos declarado en Sentencia de 6 de abril de 2016 (ROJ: SAP V 2007/2016 - ECLI:ES:APV:2016:2007 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora) que: '... el dato de que la cláusula sea clara en su dicción no resta para enjuiciar su carácter abusivo con los elementos que fija el artículo 10 y 10 bis de la Ley 19/1984 y el artículo 4 de la Directiva 93/12 en cuanto que genere un desequilibrio en perjuicio del consumidor atendida la regla de la buena fe.

Por un lado, para el caso de demora por retraso en cualquiera amortizaciones del capital ya se imponen respecto a las cantidades impagadas, un tipo de interés de demora significativo de incrementar en seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario y se duplica tal pena con la comisión aplicable por concurrir en mora, lo que implica sancionar dos veces por incurrir en mora, lo que resulta en claro desequilibrio y en perjuicio del consumidor. Por otro, implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse en mora, cuando la comisión solo es devengable conforme a la normativa sectorial por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro (que no se explicita en contra de al exigencia de concreción del artículo 10 1 apartado a de la mentada Ley ), pero no su aplicación automática. En tercer lugar se fija un importe, prescindiendo del coste particular del servicio (no explicitado) que se presta. Razones por las que dicho pacto resulta nulo por abusivo.' Y posteriormente, en Sentencia de 11 de abril de 2017 (ROJ: SAP V 1841/2017 - ECLI:ES:APV:2017:1841 ; Pte. Sra. Andrés Cuenca): 'Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 18 de julio de 2016 ROJ: SAP V 2812/2016 - ECLI:ES:APV:2016:2812 , que cita, a su vez, la Sentencia de esta sala del 28 de octubre de 2014 ROJ: SAP V 5100/2014 - ECLI:ES:APV:2014:5100 en que señalábamos en un asunto similar al presente: '.... La primera cláusula atacada es siguiendo el orden impositivo contractual, la enumerada con el ordinal 4ª capitulada ' Comisiones ' (página 22 del contrato) en el sub-apartado 2 de 'Otras comisiones y gastos' por la que son a cargo del prestatario: 'Cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de 25 euros por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte, que se liquidará al cobro de las mismas'.

La parte demandada justifica su imposición acudiendo a la Orden Ministerial de 12/12/1989 (sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito) y Circulares del Banco de España (8/90) referentes a la aplicación de comisiones.

Pues bien, de entrada llama la atención que toda esa explicación no tiene su reflejo en la condición examinada y no es sencilla ni transparente de acuerdo con los parámetros fijados en esa normativa indicada por la entidad demandada, toda vez que, por un lado, para el caso de demora por retraso en cualquiera amortizaciones del capital, se imponen respecto a las cantidades impagadas, un tipo de interés de demora significativo de incrementar en seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario. Por otro, si precisamente el cuerpo normativo invocado por la demandada (desarrollo del artículo 48-2 de la Ley 26/1988 ) tiende a conseguir la transparencia de los servicios bancarios y por ende la protección de la clientela, es en esos términos, dada tal especialidad, a la que debe exigirse la nota fijada en el artículo 5-5 descrito supra y a la que precisamente se tiene que ajustar y al caso no se cumple. Además de no existir una aceptación expresa de tal condición (aparte de la general a toda la operación), implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse en mora, cuando la comisión solo es devengable conforme a la normativa invocada por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Razón por la que tanto por no contravenir los requisitos fijados en el artículo 5, como por no ajustarse a tal normativa debe ser anulada tal condición (artículo 8-1 LCGC).'.

Sólo este párrafo segundo (referido a comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas y para certificados de saldo por importe de 28 euros) ha de declararse nulo, encontrándose el resto justificadas (comisiones devengadas y satisfechas como es la de apertura, y comisiones por modificaciones en el estipulado a iniciativa y en interés del deudor) y no pudiendo entenderse abusivas'.

El supuesto aquí analizado es sustancialmente idéntico, procediendo en consecuencia, a declarar la nulidad de las comisiones por posiciones deudoras, y no por la de apertura, toda vez que no se trata de la razonabilidad o no de las mismas, que es la valoración que efectúa el juzgador de instancia, sino que se trataría de duplicar un cargo para el que, en principio, ya los intereses moratorios obedecerían a idéntica finalidad, sin que exista motivo alguno para imponer este doble gravamen.' La sala considera que se ha de aplicar al caso el mismo criterio que resulta de las resoluciones precedentemente transcritas y confirmar la resolución apelada en lo que a este particular se refiere, máxime cuando el juzgador 'a quo' ha sustentado su decisión en pronunciamientos dictados por este mismo Tribunal, de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia y de otras Audiencias Provinciales en la misma línea (Fundamento Jurídico Cuarto, folio 476 del proceso). No acogemos, por tanto, los argumentos explicitados por la entidad demandada en su recurso de apelación (folios 486 y siguientes) pues aún siendo clara la redacción, aún constando la misma en la oferta previa vinculante, aún habiéndose entregado a los demandantes el folleto de comisiones vigente a la celebración del contrato y aún siendo posible el devengo de comisiones por tal concepto conforme a la normativa sectorial, lo cierto es que la cláusula cuestionada debe examinarse en el contexto de la normativa protectora de los consumidores y usuarios y desde la misma no cabe más que apreciar su carácter abusivo por las siguientes razones: a) Porque obliga a los prestatarios a examinar en cada momento las tarifas comunicadas por la entidad al Banco de España, sin que puedan conocer el efectivo coste de un eventual servicio para toda la vida del préstamo.

b) Porque como resulta de las resoluciones citadas precedentemente la comisión solo es devengable conforme a la normativa invocada por la demandada por la prestación de un servicio, que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática.

Rechazamos, en consecuencia, el motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

También hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre las cláusulas de cesión de crédito en ocasiones anteriores.

La que ahora se examina es del siguiente tenor literal: 'DÉCIMOTERCERA.- CESIÓN DEL CRÉDITO.

U.C.I. podrá ceder el crédito que se deriva de este Contrato a un tercero, o emitir una participación hipotecaria que lo represente, sin necesidad de notificación de la cesión a la Parte Prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho' La sentencia apelada - y así conviene precisarlo - únicamente la declara nula respecto al particular relativo a la renuncia a la notificación (Fundamento Séptimo al folio 478 y parte dispositiva al folio 479).

En la sentencia de 6 de abril de 2016 ROJ: SAP V 2007/2016 - ECLI:ES:APV:2016:2007 , relativa a una cláusula similar a la presente, decíamos: Por último el recurso de apelación refiere al pacto no financiero de ' Cesión de Crédito ' por el que 'La Caja acreedora podrá ceder este crédito, en todo o en parte, a cualquier persona o entidad, sin que tenga que notificarlo a la parte deudora, quien renuncia el derecho que al efecto le concede el art 149 de la Ley Hipotecaria '.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil razona que tal pacto es abusivo incluso con remisión a la posición del Tribunal Supremo; pero no refleja tal decisión en el fallo por la razón de que en el proceso de ejecución ha sido entablado por la entidad prestamista y no por otra entidad a quien haya cedido el crédito.

La nulidad de esta clase de pacto por razón de su carácter abusivo está ya fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 16/12/2009 , al decir; '....que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'.

La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contra tos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso). ' La razón por la que el Juez enerva finalmente la declaración de abusividad, no puede ser compartida por la Sala. El carácter abusivo de la cláusula conforme alartículo 4 de la Directiva 93/13 debe ser examinado y decidido conforme a las circunstancias del contrato a la hora de su celebración y no en la fase de ejecución del contrato. Por ende si el Juzgador ha apreciado que tal renuncia contractual del consumidor a un derecho que tiene expresamente reconocido legalmente es abusivo, debió reflejarlo y declararlo en el fallo de la sentencia.

Amén de ello, el argumento de que Bankia sea la entidad ejecutante en proceso de ejecución hipotecaria no resta la eficacia de tal pacto pues nada impide que un crédito sometido a un proceso judicial sea objeto de cesión, por lo que la nulidad por abusiva de tal pacto adquiere verdadera virtualidad.' Procede, en consecuencia, mantener la decisión adoptada en la Sentencia recurrida.

OCTAVO.- Consecuencias de la declaración de la nulidad del pacto relativo a los intereses de demora.

La Sentencia apelada, en el fundamento jurídico

SEXTO (folio 477) se ocupa de la cláusula por la que se fijan los intereses de demora al 18% anual y declara su nulidad con sustento en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 que considera abusivo el interés de demora superior en dos puntos al interés remuneratorio pactado. Y argumenta que la consecuencia de la declaración de nulidad no es la moderación judicial de la cláusula conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita en su razonamiento.

Frente a tal pronunciamiento la demandada - que no combate la declaración de nulidad del interés al 18% - postula, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 y 3 de junio de 2016 la aplicación supletoria del interés remuneratorio pactado en las cláusulas Tercera y tercera Bis del contrato de préstamo.

Y la Sala considera, conforme a las resoluciones invocadas por la parte recurrente, que en este extremo procede acoger el recurso de apelación.

NOVENO.- Costas derivadas del recurso de apelación articulado por U.C.I.

Por razón de la estimación parcial de este recurso y conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC , cada una de las partes soportará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, debiendo restituirse a la recurrente el importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A, contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Sagunto de 28 de marzo de 2017 que revocamos parcialmente y en su consecuencia: 1.- Dejamos sin efecto el pronunciamiento declarativo de nulidad relativo a la cláusula de comisión de apertura, y consecuentemente el pronunciamiento

TERCERO de la parte dispositiva de la resolución apelada por el que se condenaba a la demandada al abono de la cantidad de tres mil ochocientos cuarenta euros, al haberse absuelto a la misma del pedimento deducido contra ella.

2.- Mantenemos el pronunciamiento declarativo de nulidad del interés de demora pactado al 18% sin perjuicio de declarar la procedencia de la aplicación del interés remuneratorio pactado.

3.- Mantenemos el resto de los pronunciamientos dictados en la instancia.

4.- Respecto de las costas de la apelación, cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

5.- Restitúyase a la recurrente el importe del depósito constituido para apelar.

DESESTIMAMOS el recurso formulado por la representación de DOÑA Remedios Y DON Florian contra la sentencia citada, que se confirma, sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas y con declaración de la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.