Sentencia CIVIL Nº 559/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1425/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1425/2019 -E

Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 53/2019

Parte recurrente/Solicitante: Dionisio

Procurador/a: ANGEL JOANIQUET TAMBURINI

Abogado/a: Albert Fontanet Calopa

Parte recurrida: Mariana

Procurador/a: ANGEL QUEMADA CUATRECASAS

Abogado/a: PEDRO GUERRERO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 559/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 9 de septiembre de 2020

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 6 de agosto de 2018 el Sr. Dionisio presentó demanda en la que solicita reducir la pensión de alimentos debida al hijo de 300 a 165 euros al mes (solo por un año y hasta posterior actualización). Pide también un cambio en el sistema de gestión de la cuenta conjunta (con gestión exclusiva de la madre, pero derecho de información a su favor y de pedir explicaciones), una actualización anual de gastos y aportaciones y reparto de sobrantes o reserva para gastos extraordinarios. Relata que, regida inicialmente la separación de los litigantes por sentencia de 2011, que acordó guarda compartida y pago por mitad de gastos del hijo Herminio, mediante ingreso en cuenta conjunta de 300 euros al mes cada progenitor, se partía entonces de unos gastos anuales de 7.330,05 euros (sin incluir alimentación y vestido, sí comedor escolar). Pero por Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2014 se fijó un nuevo sistema de gestión (entrega directa de los 300 euros a la madre, alimentación y vestido atendido por cada uno durante su guarda). Funda el cambio sustancial de circunstancias en una reducción de gastos del niño a 4.783,59 euros (aunque excluye matrícula, plaza escolar, fotos, agenda, otros, revisión médica, e incluye partidas nuevas: horas complementarias, 'serveis escolars', 'infermeria', 'sortides', futbol y mutua).

La demandada contesta y sostiene que no tiene sentido volver al sistema de cuenta conjunta y que los gastos del menor son mucho más elevados (desarrolla este argumento en detalle). Afirma que la sentencia de la Sala dejó sin efecto el sistema de repartir los gastos del menor por mitad y no establece obligación de rendición de cuentas. Añade que el padre no paga la pensión y que no hay comunicación entre ellos.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 12 de julio de 2019, parte de los datos facilitados por el colegio (salvo los de comedor, que cada padre abona cuando lo usa), excluye los gastos de las actividades deportivas (que cada progenitor abona por su lado) y fija en 800 euros los gastos de ropa y en 696,79 los de mutua. Suma las partidas y concluye que la cantidad en que se cifra el total de los gastos del hijo (descontado el gasto de comedor) no dista mucho de las cantidades consignada en la demanda para el curso 2010/2011. Rechaza, dada la conflictiva entre partes y por ser perjudicial para la seguridad económica del menor, que deban consensuarse anualmente los gastos, y también volver al sistema de cuenta conjunta. En definitiva, desestima la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

El recurrente sostiene que paga 300 euros, más escolaridad, mutua, comedor escolar cuando el menor está en su compañía, extraescolar de tenis y coste dela vivienda e insiste en que se debe dejar sin efecto la prestación monetaria. Dice que se ha actualizado el gasto escolar, no se debe computar comedor escolar, judo y futbol lo paga la madre sin su consentimiento, no se debe pagar por libros escolares (el hijo usa Ipad, reconocido por valor de 200 euros al mes). Cifra los gastos anuales en 3.990,79 euros y su cuota en 164,09 euros al mes (237 si se suman fútbol, libros y ropa en las cifras de la sentencia) y no 300. Admite 300 euros por libros, pero no las cifras por futbol y ropa que recoge la sentencia, de ropa gastos que la madre no habría probado. En suma, cuantifica su pretensión en pagar187 eurosal mes cada progenitor (en lugar de los 165 inicialmente solicitados). Insiste en que el pago se haga en cuenta conjunta (que pide por consultar, administrada por la madre, y poder pedir aclaraciones), cargando en ella los gastos de comedor escolar (y cita la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2014) o que en otro caso se descuenten 85,25 euros de esa partida (la mitad de la partida mensual de comedor) de los 300 euros que debe pagar. Entiende que su pretensión se basa en un cambio sustancial de circunstancias. También pide actualización de gastos y definición de aportaciones anual y reparto por mitad de sobrantes.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia (rechaza que concurra un cambio sustancial).

La parte apelada se opone al recurso y dice que no existe ningún cambio sustancial. Reitera la cuenta detallada de los gastos (colegio, con exclusión de comedor, que paga cada progenitor que lo usa, fundación, Mutua, futbol-que el padre aceptó tácitamente-, ropa y material escolar, ropa deportiva, libros, y otros gastos) y concluye que los problemas que motivaron el cambio de gestión de la cuenta establecido por sentencia de esta Sala de 2014 por otro de pago en metálico de pensión de alimentos, subsisten.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de 4 de febrero de 2020. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 8 de septiembre de 2020. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. LOS REQUISITOS DEL CAMBIO SUSTANCIAL

Como hemos dicho en SAP, Civil sección 18 del 04 de febrero de 2019 ROJ: SAP B 775/2019 - ECLI:ES:APB:2019:775, '[l]a acción basada en los arts. 233-7 CCCat y 775 LEC exige en todo caso, una variación sustancial de circunstancias. No nos consta jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos del art. 775 LEC, pero atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales existentes sobre el art. 233-7 CCCat podemos recordar que para la 'viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recuerda el Tribunal Superior, -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 julio- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo' STSJ, Civil sección 1 del 27 de junio de 2016 (ROJ: STSJ CAT 4537/2016 -ECLI:ES:TSJCAT:2016:4537, STSJ, Civil sección 1 del 09 de abril de 2015 ROJ: STSJ CAT 3492/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:3492, STSJ, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2014 ROJ: STSJ CAT 5532/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5532 y STSJ, Civil sección 1 del 09 de enero de 2014 ROJ: STSJ CAT 5/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5.

'Sustancialidad, entidad o trascendencia que hemos concretado SAP, Civil sección 18 del 27 de octubre de 2016 (ROJ: SAP B 12330/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12330; SAP, Civil sección 18 del 28 de abril de 2016 ROJ: SAP B 4846/2016 - ECLI:ES:APB:2016:4846; también SAP, Civil sección 12 del 10 de enero de 2019 ROJ: SAP B 33/2019 - ECLI:ES:APB:2019:33 y SAP, Civil sección 22 del 30 de noviembre de 2018 ROJ: SAP M 16055/2018 - ECLI:ES:APM:2018:16055 en el sentido de:

a) Concurrir circunstancias de relevancia legal (vgr. cambio legislativo) o fácticas de entidad suficiente, que afecten al núcleo de la medida, no accidentales o accesorias (han de suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas, lo que en lo económico comporta un juicio de valor de que de haber existido en el pleito previo hubieran supuesto una cuantía diferente);

'En este sentido, no la hemos apreciado cuando se da una normal subrogación de unos conceptos por otros (actividades de ocio por actividades extraescolares, incluso universidad pública por colegio, SAP, Civil sección 18 del 05 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP B 12689/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12689).

b) Constituir un cambio respecto a una situación existente, que se refiera a hechos posterioresa los ya enjuiciados (la modificación no puede suponer una revisión de conductas y hechos ya valorados y, dudoso si éstos tienen valor de cosa juzgada, en todo caso rige el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior);

'Entendemos que puede tratarse de una sola circunstancia modificativa de entidad suficiente o de varias concurrentes y, en este segundo supuesto, la suma de varias circunstancias menores puede constituir también una modificación sustancial en su conjunto, pero en ningún caso cabe plantear por vía de modificación la revisión de todos los parámetros de cuantificación económica (ingresos y gastos), con un nuevo cálculo global, aunque concurran determinados cambios.

c) Ser circunstancias imprevistas o imprevisibles(que se basen en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas); Ha de ser una alteración no voluntaria o provocada, buscada de propósito, ni preconstituida para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas o con finalidad de fraude, sino ajena a la voluntad de la parte;

d) Acreditar su durabilidad o permanencia(no cabe considerar un cambio meramente coyuntural, esporádico o transitorio sino sólo el permanente o duradero en el tiempo);

'En este sentido, situaciones temporales de desocupación o desempleo, aumento o reducción de ingresos o aumento o reducción de alguna necesidad no justifican, en un horizonte de permanencia, un cambio de circunstancias, especialmente si ya no concurren en el momento en que se presenta la demanda modificativa.

e) Pedir en forma y probar, comparativamente con la situación anterior; no solo el cambio, sino entidad, imprevisibilidad y durabilidad.

El planteamiento de la demanda que analizamos se basa tan solo en el supuesto descenso sustancial en el nivel de gastos del hijo común y ya hemos de avanzar que no queda probado.

2. EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS

No alega el padre en la demanda un cambio en el nivel de ingresos de ambos, ni un cambio de colegio, de actividades u ocupaciones del menor, sino solo una reducción (de unos 7.300 a unos 4.300 euros) de los gastos del hijo.

El convenio regulador homologado por sentencia de 14 de febrero de 2012, había establecido un pago por mitad de gastos escolares, actividades extraescolares y extras relativos al menor, que los progenitores cifraron en 300 euros al mes, a ingresar cada uno en cuenta corriente, con domiciliación de gastos de colegio, transporte, Ampa, extraescolares, mutua médica (la madre ingresaría su parte de gasto), etc. Calificaban de gastos extraordinarios de carácter urgente, a pagar por mitad, sin necesidad de consenso, el gasto inicial de libros y material escolar (no el material escolar y libros que se pueda necesitar a lo largo del curso), chándal, actividades extraescolares de futuro (deportivas, idiomas, música) y los materiales necesarios para llevarlas a cabo, equipamiento, matriculas escolares o de estudios superiores y clases de refuerzo cuando fueran necesarias, por recomendación escolar, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por mutuas, excursiones y colonias 'imprescindibles'.

Pero dejamos sin efecto este sistema por Sentencia de 7 de noviembre de 2014, apreciando una alta conflictividad entre progenitores que alcanzaba a la gestión de la cuenta común (sobre la procedencia o no de cargar en ella determinados gastos). optó por eliminarla y sustituir la contribución paterna a pensión de alimentos de 300 euros al mes, a administrar por la madre (con pago de los gastos ya domiciliados, como uniformes escolares, Ampa, mutua, libros y material escolar y otros, directamente por la madre). Acordamos también que la actividad extraescolar que pretendía el padre fuera posible, a su cargo (y lo mismo si se añadían otras actividades de uno u otro). La pensión de alimentos sustituyó el sistema de cuenta conjunta y se constituyó como una obligaciónin solutione.

Pese a ello, persiste en la demanda una concepción de la contribución a los gastos del hijo por mitad que ya no está vigente.

Por otra parte, era necesario que en la demanda se describiera el cambio de circunstancias producido y se acreditase en el procedimiento que por su entidad y trascendencia eran susceptibles de modificar la sentencia anterior y este objetivo no se alcanza. No es objeto del pleito de modificación de medidas llevar a cabo un nuevo re-cálculo de los gastos atender, sino estudiar comparativamente si concurre un cambio sustancial y no es tarea de la Sala desmenuzar las partidas, sino estudiar comparativamente las situaciones, a cuyo efecto es cargo del actor ( art. 217 LEC) aportar todos los datos y no se ha hecho así.

En primer lugar, la forma de presentar la evolución de los gastos de Herminio en la demanda dificulta toda comparativa en tanto para justificar una rebaja de en torno a un 65% se desarrollan dos cuadrantes cuya comparativa es difícil pues se obvian partidas que sin duda persisten (matrícula, plaza escolar) y no se parte de la definición de partidas vigente conforme al convenio regulador (que ya no rige), ni de las partidas tal como las recogió la Sala.

En segundo lugar, no consta que el hijo haya cambiado de colegio, y no se acompaña por el actor recibos escolares de la época anterior y la actual que puedan permitir una comparativa. Las fuentes del gasto no han variado y las oscilaciones que puedan presentar los importes no parecen como significativas.

En tercer lugar, las máximas de experiencia aportan que a medidas que los hijos crecen sus necesidades aumentan.

En cuarto lugar, según los recibos que aporta la madre (no el padre), el colegio cuesta unos 320 euros al mes (incluye 85 de comedor; y hay otros recibos de 85- 89; el colegio informa que se devengan mensualidades de 162 euros al mes, sin comedor ni transporte, ni guardería ni extraescolares, son 78 de fundación, más 27 de Ipad y otros gastos anuales que suponen otros 30 al mes aproximadamente), el material anual, prorrateado, unos 40 euros al mes, fundación unos 70, la mutua de Herminio, unos 60, el futbol otros 60, uniformes y otros gatos iniciales de curso, prorrateados, unos 70, libros unos 30. El padre ha admitido que Ipad y libros son unos 200 euros al mes. Los gastos generales de ropa deben ser atendidos por cada progenitor durante su periodo de guarda. Los escolares ya están contemplados en nuestra sentencia de 2014 como parte de la pensión de alimentos ('uniformes') y los deportivos son de cargo de cada progenitor que atiende la actividad extraescolar.

Si atendemos a estas, cifras, se confirma la apreciación de la sentencia recurrida de que no queda acreditado una reducción sustancial del nivel de gastos del menor.

1. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O. 1/2009). Estimado, total o parcialmente, devuélvase.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Los Magistrados :

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