Sentencia CIVIL Nº 759/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 274/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 274/2019 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 411/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ángel Daniel
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: BLANCA PUIG MARTÍNEZ
Parte recurrida: Belinda
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: Enrique Gabriel Paredes Cerezo
SENTENCIA Nº 759/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 14 de noviembre de 2019
Objeto del recurso: extinción de la pensión compensatoria o reducción a 100 euros al mes durante 6 meses
y subsidiaria no imposición de costas
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 13 de junio de 2107 el Sr. Ángel Daniel presentó demanda en la que solicita la extinción de pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Belinda o su subsidiaria reducción a 100 euros al mes durante 6 meses. Relata que, casados los litigantes en 1976, separados en 1998 y divorciados en 2000, se fijaron 80.000 pesetas al mes (662 euros actualizados) de pensión compensatoria a favor de la ex esposa, pero no puede pagarla desde 2016 y la ex esposa ha presentado demanda ejecutiva. Afirma que, de poseer el 75% de una empresa y ser su administrador, ha pasado a ser autónomo (en trance de jubilarse), estar enfermo y percibir tan solo una pensión de invalidez de 788,97 euros al mes, al tiempo que paga 679 euros de hipoteca con su actual esposa y dos créditos personales, mientras que la demandada, que con 44 años pudo incorporarse al mercado laboral y no lo hizo, lleva casi 20 años cobrando la pensión, ha rehecho su vida sentimental y cobra seguramente alguna pensión. Añade que pagó la vivienda familiar, aunque constase a nombre de ex esposa y su hermana, y le pagó participaciones sociales y que la demandada tiene nuevo patrimonio. Pide también la extinción de la pensión por convivencia marital con tercero, con cita de nuestra SAPB (18ª) de 2 de octubre de 2015 y de otras.

La demandada contesta y dice cobrar subsidio de 430 euros para mayores de 55 años. Vive sola, no goza de buena salud y solo ha reclamado 5 años de pensión compensatoria en ejecución, por haber prescrito los años anteriores. Defiende el valor del pacto y dice tener 47 años. Afirma que con lo que obtuvo por la venta de la vivienda familiar compró otra en Sant Joan d'Espí y por la venta de esta, la finca de Montilla en la que vive. No considera valorable la percepción del precio de venta de las participaciones (por no haber recibido dividendos, fundamentalmente). Niega la convivencia marital con tercero (predica una simple relación de amistad, sin comunidad de vida) denuncia infracción del art. 11.1 de la Ley de Protección de Datos e insiste en la persistencia del desequilibrio.

La Sentencia recurrida, de fecha 23 de abril de 2018, aplica la legislación catalana y considera que el pacto de pensión vitalicia no impide apreciar causa de extinción. Tiene en cuenta la interpretación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre convivencia marital y analiza las pruebas (en especial la de detectives y el acuse de recibo de citación del testigo) para concluir que no son suficientes para dar por acreditada la convivencia more uxorio. No entiende probado que los ingresos del esposo sean menores que en el momento del divorcio (ha traspasado la empresa a su nueva esposa, la demandada ya era propietaria de la mitad de la vivienda familiar antes, que lo percibido por venta de participaciones no es significativo). Tampoco considera probada causa para la reducción de la pensión y, en suma, desestima la demanda.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente considera infringido el art. 304 LEC, destaca que los detectives, la citación judicial firmada por el tercero y la identidad de escritos procesales, pone de manifiesto la convivencia marital e insiste en el empeoramiento de su situación económica y de salud, aporta como hecho nuevo el cese de su actual esposa como administradora, por sufrir un cáncer, y que él sigue de baja laboral. Afirma que la ex esposa tuvo ganancias en las sucesivas ventas de los inmuebles. Mantiene sus pretensiones y pide, en otro caso, que no se le impongan las costas.

La parte apelada se opone al recurso y dice que el art. 304 no obliga a tener a su cliente por confesa y que los hechos nuevos no se deben admitir conforme al principio de perpetuatio actionis.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de 29 de abril de 2019. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 12 de noviembre de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. LA SUPUESTA INFRACCION PROCESAL Las manifestaciones de la juez en el acto de la vista, sobre que se tendría a la confesante por contestada en sentido afirmativo a los hechos que constan en la demanda de los que hubiera podido tener conocimiento directo no pueden suponer ni un allanamiento a las pretensiones actoras, ni una quiebra del recto sentido del art. 304 LEC, conforme al cual el juez 'podrá' considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sean enteramente perjudiciales. Se trata de una posibilidad, no de una exigencia legal. Una errónea dicción de la juez no justifica una denuncia de la seguridad jurídica, respecto a un precepto que el letrado debe conocer, como profesional. Ciertamente, la ausencia del juicio no es cohoneste con una defensa intensa del derecho a seguir percibiendo la pensión compensatoria, pero es un mero indicio, no una prueba irrefutable, que se puede valorar junto con otros medios probatorios.

2. JURISPRUDENCIA SOBRE EL PACTO DE PENSIÓN VITALICIA El convenio fijaba la pensión compensatoria como una 'renta vitalicia'.

No es exactamente aplicable al caso nuestra SAP, Civil sección 18 del 02 de octubre de 2015 (ROJ: SAP B 10107/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10107), citada por el ex esposo, pues se trataba de la interpretación de un pacto de renuncia y no de la interpretación del carácter vitalicio de la pensión aunque es evidente que, pactada una pensión como vitalicia, no puede seguir el mismo régimen que la fijación de una pensión con carácter indefinido (de forma expresa o tácita) y que, sometidas las partes al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c.), siendo el contrato ley entre partes, si la pensión compensatoria se pacta como vitalicia, tal pacto es, en principio, vinculante SAP, Civil sección 18 del 14 de mayo de 2015 (ROJ: SAP B 4872/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4872 y SAP, Civil sección 18 del 16 de septiembre de 2014 ROJ: SAP B 9651/2014 - ECLI:ES:APB:2014:9651.

Sin embargo, el Tribunal Supremo admite que, establecida una pensión compensatoria como vitalicia, aun por pacto, se pueda convertir en temporal por cambio sustancial de circunstancias Principio del formularioFinal del formulario STS, Civil sección 1 del 18 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2132/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2132 y STS, Civil sección 1 del 03 de febrero de 2017 ROJ: STS 355/2017 - ECLI:ES:TS:2017:355 y también que se pueda acceder a su extinción por alguna de las causas legales. En concreto, en STS, Civil sección 1 del 24 de noviembre de 2011 ROJ: STS 8402/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8402 ha declarado que 'dentro de la expresión 'modificación por alteraciones sustanciales', debe incluirse la temporalización de una pensión acordada en principio como vitalicia'.

Nosotros mismos hemos dicho que, pactada por las partes de forma ' vitalicia', su modificación o extinción está necesariamente condicionada a la acreditación de una alteración de circunstancias que se concreta o en un empeoramiento de la situación económica del deudor o en una mejora de la situación económica de la acreedora. SAP, Civil sección 18 del 13 de abril de 2016 ROJ: SAP B 3453/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3453 y SAP, Civil sección 18 del 02 de octubre de 2015 (ROJ: SAP B 10107/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10107).

También hemos dicho en SAP, Civil sección 18 del 28 de abril de 2014 ROJ: SAP B 5241/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5241 y SAP, Civil sección 18 del 12 de marzo de 2014 ROJ: SAP B 3068/2014 - ECLI:ES:APB:2014:3068 que ' Desde la ya antigua STSJ, Civil sección 1 del 26 de Julio del 1999 (ROJ: STSJ CAT 7352/1999), el tema de la temporalidad de la prestación compensatoria y de su extinción por cambio sustancial de las circunstancias ha sido tratado en un sentido cada vez más abierto. Como dicen las STS, Civil sección 1 del 27 de octubre del 2011 (ROJ: STS 7174/2011 ) y STS, Civil sección 1 del 20 de diciembre del 2012 (ROJ: STS 8523/2012 ), las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo y constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC (alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores o la convivencia del perceptor con una nueva pareja) o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC)... [D]entro de la expresión ' modificación por alteraciones sustanciales', debe incluirse la temporalización de una pensión acordada en principio como vitalicia ( STS, Civil sección 1 del 24 de Noviembre del 2011 (ROJ: STS 8402/2011), es decir, cuando se acredite que se ha reequilibrado o que con la temporalidad se reequilibra la situación económica del cónyuge acreedor, de modo que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.

Añadíamos que '[e]l Tribunal Supremo ha declarado que ... lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, de forma que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa en orden a la obtención de un empleo permite apreciar la superación del desequilibrio ( STS, Civil sección 1 del 15 de junio del 2011 (ROJ: STS 4825/2011).

'La STSJ, Civil sección 1 del 19 de diciembre del 2011 (ROJ: STSJ CAT 11753/2011) recuerda, con cita de otras anteriores, que la pensión compensatoria tiene vocación inequívoca de caducidad y admite introducir una limitación temporal a una compensatoria concedida como indefinida. En el concreto caso, aunque no se había demostrado un cambio de circunstancias relevantes en orden a la capacidad económica de los litigantes, persistiendo la situación de desequilibrio, valoró que la ex- esposa realiza trabajos ocasionales de gemóloga y convirtió en temporal una pensión indefinida.

En suma, no se puede oponer a la pretensión actora un valor omnímodo de lo pactado, aunque tampoco dejarlo en papel mojado, lo que se traduce en averiguar las causas y sentido de la configuración vitalicia del reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria.

3. EL ALCANCE DE LO PACTADO No podemos dejar de considerar que, al firmarse el convenio y nacida la esposa en 1955, la Sra. Belinda tenía 43. Por tanto, la causa contractual no se corresponde claramente con la perduración de un desequilibrio que se debiera prolongar hasta la jubilación y muerte de la beneficiaria, pues con esa edad era previsible, en condiciones habituales, que pudiera buscar un trabajo y reequilibrar el desfase que la propia separación y el posterior divorcio podían causar en su nivel de vida y en su economía. El matrimonio había durado 22 y una pensión sin fin (de previsible duración de más de 40 años), no parece fundada causalmente en tal desequilibrio y acaso tenga otra causa, que no se ha hecho explícita. Ello permite no solo huir de una interpretación del valor de lo pactado que solo admitiera para denegar su eficacia la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, sino también una asimilación de las causas de extinción a las del artículo 775 LEC.

4. EL SUPUESTO EMPEORAMIENTO EN LA SITUACION ECONÓMICA DEL OLBIGADO O MEJORA DE LA BENEFICIARIA Las cifras que facilita el demandante sobre sus gastos no se corresponden con los exiguos ingresos que declara, no es posible que tan supuestos escasos ingresos alcancen a los gastos que se justifican como ciertos. No especifica tampoco cuáles son sus ingresos como autónomo. En el IRPF de 2011 el actor declara el equivalente a unos 3.000 euros netos al mes; 1.880 en 2012 (con pérdidas en la actividad profesional, pero con pago de su Seguridad Social como gasto); son 1.845 en 2013 (con pérdidas, pero con inicio de nueva actividad económica); 913 en 2014 (en condiciones similares); 2.399 en 2015; y en 2016, según el PNJ, unos 3.240 euros después de retenciones. El informe de riesgo que se acompaña refleja cifras de facturación importantes (432.000 euros en 2015; 558.000 en 2016), con unos activos de unos 180.000 euros y un patrimonio neto de en torno a los 92.000. El Sr. Ángel Daniel es propietario de la mitad de una vivienda en la Garriga y su mitad de hipoteca supone un pago de unos 340 euros al mes. La Sra. Luz , administradora de la empresa, presenta un informe escrito de valor escaso, sobre su supuesta mala situación, en tanto, más propia de testifical, no ha podido ser sometido a contradicción Hay que concluir que no queda claro el supuesto empeoramiento de su situación económica, con las consecuencias previstas en el art. 217.6 LEC.

La esposa en 1999, después del convenio regulador, vendió la mitad de finca de l'Ametlla por unos 81.000 euros, adquirida en 1992, y que no era la vivienda familiar que se hizo constar en el convenio. Dice que con el precio de la finca de l'Ametlla compró otra en Sant Joan d'Espí ( CALLE000 ), adquirida en 1999, pero solo empleó unos 66.000 euros en dicha compra, que fue a su vez vendida por la demandada en 2006, por 198.000 euros, obteniendo un beneficio. Acumulados en torno a 140.000 euros de ganancias, es propietaria de la finca en que habita, en Montilla, por la que pagó unos 130.000. Admite percibir un subsidio público de unos 430 euros al mes. Tiene cotizados 30 años a la Seguridad Social, según su historial de vida laboral, con expectativas, por tanto, de derechos pasivos que todavía no se han concretado. La demandada percibió, en 2015, 10.000 euros por la venta de participaciones sociales, realización de un derecho sobre las participaciones del que ya era titular en el momento del divorcio. El que haya dejado prescribir su derecho a reclamar pensiones compensatorias atrasadas (solo ha reclamado los últimos 5 años) no sugiere que ha mejorado su nivel de vida.

Ausencia en juicio, percepción de subsidio, expectativa de derechos pasivos y percepción de 10.000 euros permiten construir con suficiencia la convicción de que ha mejorado su situación económica de forma sustancial.

5. DOCTRINA SOBRE CONVIVENCIA MARITAL La reciente STSJ, Civil sección 1 del 29 de abril de 2019 ROJ: STSJ CAT 2932/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:2932 resume la doctrina de la Sala en el sentido de que 'es necesario que exista ' convivencia ' y que ésta debe reunir ciertas características que la hagan semejante a la 'matrimonial', aun sin el vínculo jurídico propio del matrimonio y, de otro lado, admitiendo que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un único y común domicilio, veníamos a exigir que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial.

'Es por ello que, en primer lugar, la pareja unida por una relación sentimental ha de convivir, lo que excluye que sea motivo de extinción de la pensión las meras relaciones amorosas, sentimentales o sexuales del beneficiario' y 'a diferencia del matrimonio del acreedor con otra persona que extingue en todo caso la obligación de prestación de la pensión con independencia de la convivencia real atendidos los deberes de soporte y ayuda mutua que se imponen legalmente y que sustituye la solidaridad matrimonial prorrogada del ex cónyuge en la que se basa la prestación compensatoria, en el caso de que no se contraiga matrimonio, el precepto exige 'convivencia marital'.

'Esta convivencia, ciertamente, no es indispensable sea permanentemente bajo un mismo techo pues caben alternancias en el domicilio de uno o de otro siempre que se constate que con la necesaria periodicidad o estabilidad la pareja convive en uno u otro lugar. La convivencia ha de ser marital, esto es more uxorio y ello implica que exista un proyecto estable de vida en común y compartida que incluya el soporte y ayuda mutuos sin exigirse plazos determinados de duración.

'En la sentencia 6/2017 de 9 de febrero, la pareja convivía indistintamente en ambos domicilios y no solo fines de semana. La allí demandada entraba con su propia llave en el domicilio de su pareja. Ambos actuaban cuando estaban en la vivienda del otro como si fuesen propias, corresponsabilizándose de las tareas del hogar o de la jardinería...En la STJCat 47/2009 de 26 de noviembre la pareja dispone también de llaves del domicilio del otro, vivían juntos con habitualidad (prácticamente todos los días de la semana), pasaban las vacaciones juntos y se declara acreditada la ayuda y atención mutuas...' De igual forma en la STSJ, Civil sección 1 del 18 de octubre de 2007 ROJ: STSJ CAT 15324/2007 - ECLI:ES:TSJCAT:2007:15324 se declaraba probado, para considerar que existía una convivencia more uxorio, que la señora disponía de llave del domicilio de su acompañante, en el que tenía sus pertenencias personales, vivía de forma habitual en ese domicilio, y pasaba con él los fines de semana, iban juntos a gestiones y visitas, muestran públicamente su afecto y pasean cogidos de la mano o abrazados. La propia demandada admitía recibir soporte y afecto de su compañero.

6. EL RESULTADO DE LA PRUEBA Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a una valoración diferente del material probatoria a la recogida en la sentencia apelada.

El informe de detectives de febrero de 2017 pone de manifiesto que el compañero de la investigada pernocta algunas noches con ella y tiene acceso a la finca mediante el uso de una llave. No es solo en días festivos, sino también en días laborables. No puede afectar al valor probatorio de la prueba de detectives la invocación de la Ley de Protección de Datos, pues amén de referirse a la denuncia a un tercero ajeno al proceso, es válida la prueba que, respetando la intimidad ( art. 18 CE), refleje actos públicos y notorios, en la vía pública, e identifique a sus autores, cuando ello guarda relación directa con el derecho a reclamar la extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital con tercero.

El 25 de noviembre, el interesado come en casa de la demandada; de forma permanente tiene su vehículo estacionado ante la puerta; el 19 de noviembre pernoctan juntos; el 20 domingo entra en la casa sin llamar, a la hora de comer, sale y regresa y pernocta en la casa; el 21, lunes, sale y entra con llave, permanece solo en la casa, marcha y regresa y pernocta; en fecha no concretada, acuden ambos al supermercado. Hay que tener en cuenta que todo ello se desarrolla en un pueblo pequeño y no en una localidad de vacaciones.

A ellos se añade que, citado el testigo Sr. Leonardo en el domicilio de la demandada ( CALLE001 , n. NUM000 de Montilla), recibió la citación sin queja, ni protesta alguna (f.379 v.), prueba evidente de que consideraba ese su domicilio y a él mismo como destinatario.

No se trata de una relación simple de amistad, como predica la demandada en su contestación, sino de una convivencia estable.

Por todo ello, estimaremos la demanda también por esta razón.

7. LAS COSTAS Las costas de instancia no se imponen, dadas las dudas de Derecho derivadas de la diferente interpretación que de la causa de extinción se realiza en territorio común (Tribunal Supremo) y en Cataluña (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña) y las del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos la demanda y declaramos extinguida la pensión compensatoria, con efecto desde la fecha de esta resolución y sin pronunciamiento sobre las costas de instancia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado el recurso devuélvase el depósito constituido, en su caso, (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :