Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
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NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.37.2-2019/0003715
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 7/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES : D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZD. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 7/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 23/2021
En el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras de los Tribunales D.ª Belén María Campano Muro, Dª Patricia Sánchez Sobrino y Dª Azucena Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación respectivamente de Ambrosio, Anselmo y Apolonio, bajo la dirección letrada de D. José Joaquín Guelbenzu Lanau, D. José Aguilar García y D. Roberto Enrique Gutiérrez Balmaceda, contra sentencia de fecha 18 de noviembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo penal abreviado 35/2020, por los delitos de robo con intimidación, tenencia ilícita de armas y detención ilegal.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por la Illma. Sra. Dª Aída Lozano Pascual.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD, dictó con fecha 18 de noviembre de 2020 sentencia 165/20, cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:
'PRIMERO.-Los acusados Anselmo, Ambrosio y Apolonio, actuando de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, planearon durante días los hechos que se relatan a continuación, en los que actuaban todos ellos siguiendo un plan preconcebido con distribución previa de funciones.
Los acusados, sobre las 14:25 horas del día 8 de mayo de 2019, acudieron a la Plaza San Juan nº 2 de la localidad de Salvatierra/Agurain, donde radica una sucursal de la entidad bancaria Caja Laboral, que en aquel momento se encontraba en horario de apertura al público y los empleados preparando el cierre de la jornada laboral.
Los tres acusados accedieron al interior de la sucursal sita en el inmueble antes mencionado con unos segundos de diferencia. Anselmo y Apolonio ocultaban sus rostros con una prenda tipo buff o braga oscura que les tapaba hasta la nariz y Ambrosio ocultaba sus facciones con una capucha, a fin los tres de evitar ser identificados por las personas que pudieran allí encontrarse, como habían convenido. El acusado Anselmo se ocultaba también tras unas gafas de espejo.
Una vez en el interior, el acusado Anselmo se dirigió a la cajera de la sucursal, Dña. Daniela y, con el ánimo de coartar su libertad y doblegar su voluntad, le exhibió un revolver de fogueo que portaba escondido en el interior de su chaqueta, mientras la agarraba del brazo y la trasladaba a la parte trasera de la oficina, donde se encontraba el gestor D. Gervasio y la gestora Dña. Elsa.
El acusado, exhibiendo en todo momento el arma que portaba en la mano derecha, les advirtió de que se encontraban ante un atraco y exigió a Dña. Elsa la apertura de la caja fuerte de seguridad del establecimiento, mientras los otros dos acusados se mantenían en estado vigilante y Apolonio rociaba de pintura las cámaras de seguridad con un spray. Ambrosio empuñaba lo que parecía una pistola simulada cuyas características físicas no se han podido determinar.
En ese momento, a las 14:26 horas, accedió a la zona de cajero para operar en él la cliente Dña. Tatiana. Ante este hecho, el acusado Apolonio, con el rostro cubierto, la abordó desde atrás, la agarró del brazo izquierdo y, en contra de su voluntad, la llevó al fondo de la sucursal donde se hallaban los empleados.
A continuación, procedieron al cierre de la persiana para aislar la oficina de la zona de cajeros y Anselmo sustituyó a Apolonio en la labor de pintar con pintura en spray las cámaras de seguridad, pues éste tenía dificultades para respirar.
Los tres acusados trasladaron a la fuerza a las cuatro personas mencionadas a una sala de reuniones situada en la zona trasera de la sucursal, donde el acusado Ambrosio les advirtió que 'si hacían tonterías o activaban la alarma, volarían cabezas' y alguna otra amenaza verbal, mientras exhibía la pistola que portaba en todo momento.
Los acusados exigieron a estas cuatro personas que se mantuvieran mirando al suelo y a la pared y, a continuación, les exigieron la entrega de sus terminales telefónicos. Dña. Tatiana procedió a entregar el terminal Xiaomi Mi A1 de su propiedad, Dña. Daniela entregó su terminal telefónico, un Alcatel Onetoouch 5054X, y Dña. Elsa entregó su terminal telefónico Samsumg J6 plus. El móvil de D. Gervasio se quedó en su mesa de trabajo.
Ante el requerimiento de los acusados, a las 14:27 Dña. Elsa procedió a activar la apertura de la caja de seguridad, que contaba con un retardo de varios minutos. En este periodo de tiempo, las personas que se encontraban en la sucursal estaban vigiladas en todo momento por los acusados, que les conminaban a no moverse ni comunicarse entre ellos.
Anselmo accedió al habitáculo donde se hallaba la caja fuerte, haciéndose acompañar de Dña. Elsa para esperar su apertura, lo que sucedió a las 14:33. El acusado se apoderó de un total de 50.795 euros en billetes de distintos valores que se encontraban en ese momento depositados en la citada caja y los guardó en una bolsa de papel marrón que portaba.
A fin de proteger la huida y evitar un pronto auxilio, a las 14:35 los acusados entregaron unas bridas a D. Gervasio exigiéndole que le colocase las mismas a Dña. Tatiana en las manos a fin de inmovilizarla. Posteriormente, los acusados han inmovilizado con bridas a D. Gervasio, atándole las manos por debajo de una pierna, a Dña. Daniela le inmovilizaron con bridas con las que ataron sus muñecas, y a Dña. Elsa le inmovilizaron atándole las muñecas con bridas al reposabrazos de una silla.
A las 14:36 se marchó Ambrosio, seguido segundos después por Apolonio, que llevaba la bolsa con el dinero, y lo hicieron con los terminales telefónicos entregados por empleadas y cliente. Anselmo permaneció unos minutos más, advirtiendo a las víctimas, que continuaban inmovilizadas, que debían dejar pasar diez minutos antes de intentar liberarse o dar alguna voz de alarma si querían que todo saliese bien. Abandonó la sucursal a las 14:42.
A los pocos minutos de abandonar el local el último de los acusados, Dña. Elsa y Dª. Daniela lograron soltarse de sus ataduras y, tras cortar las bridas de lasdemás personas retenidas con unas tijeras, dieron la voz de alarma.
SEGUNDO.-El día 17 de julio de 2019 se procedió a la detención de los tres acusados, tras un operativo de entradas y registros domiciliarios acordado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz.
En el registro realizado en el domicilio de Anselmo, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Pasaia, se ocuparon tres paquetes de bridas de plástico, una bolsa de plástico que contenía 1.600 euros en billetes, así como un total de 525 euros en billetes de distintos valores que portaba el acusado en el momento de su detención. Este dinero tenía su origen en la sustracción anteriormente relatada.
Asimismo, se procedió a la ocupación de una pistola semiautomática Zoraki modelo M906-TD calibre 9 mm con nº de serie NUM001, preparada para percutir cartuchos tipo salvas, detonador o fogueo, que había sido manipulada para eliminar la pieza que impide realizar disparos con munición real. Este arma se encontraba en condiciones idóneas para disparar los cartuchos de fogueo ocupados, que habían sido manipulados a fin de introducirles una pieza de plomo macizo a modo de proyectil. Asimismo, se ocupó una pistola semiautomática tipo detonadora de fabricante desconocido, sin troqueles de fabricante, preparada para percutir cartuchos de tipo salvas, detonador o fogueo de calibre 8 mm. Este arma había sido manipulada para reducir el tamaño del calibre y permitir disparar munición metálica de fuego real de 6,5 mm. Este arma se encontraba en condiciones de disparar cartuchos de fuego real de este calibre. Se ocuparon también tres cajas con un total de 150 cartuchos de munición de 9 mm.
No ha quedado acreditado que ambas armas fueran utilizadas por los acusados para la perpetración de los hechos descritos en el apartado anterior.
En el registro del domicilio del acusado Ambrosio, sito en la CALLE001 nº NUM002 de la localidad de Andoain, se ocupó una bolsa de plástico con guantes de plástico empleados para la comisión del hecho, una caja de metal que contenía 615 euros en billetes de 5 euros y otra caja de metal que contenía8.290 euros, dinero éste procedente de la sustracción relatada.
En el registro del domicilio del acusado Apolonio, sito en la CALLE002 nº NUM003 de la localidad de Donostia, se ocuparon 6.200 euros en billetes de distinto nominal procedentes de la sustracción relatada.
TERCERO.-El acusado Anselmo ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 3 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado 6/2005 , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 del Código Penal , a la pena de seis años y cuatro meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 del Código
Penal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, a la pena de dieciocho meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El acusado Apolonio ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 15 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en el procedimiento abreviado 200/2004 , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que extinguió el 31 de octubre de 2018.
CUARTO.-Los tres acusados son adictos a la heroína y a otros estupefacientes desde hace lustros, lo que ha afectado a sus capacidades intelectivo-volitivas, y el 8 de mayo de 2019 cometieron los hechos antes descritos para sufragar sus consumos y hábitos tóxicos.
QUINTO.-El teléfono móvil de Dña. Daniela fue recuperado días más tarde en la vía pública y restituido a su propietaria.
Dña. Tatiana y Dña. Elsa reclaman la indemnización que pudiera corresponderles por los terminales sustraídos y no recuperados, cuyo valor asciende a 166, 86 euros el de aquélla y 211, 98 euros el de ésta.
El importe sustraído en la oficina bancaria asciende a 50.795 euros, que la entidad Laboral Kutxa reclama. '
Y que contiene el siguiente fallo:
'Condenar a Anselmo, Ambrosio y Apolonio, como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código, en concurso medial con un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso, a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
Condenamos a Anselmo, Ambrosio y Apolonio, como autores criminalmente responsables de tres delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del Código, a las penas, por cada delito, de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
Concurren en los tres acusados y en los delitos de detención ilegal la circunstancia agravante de disfraz y la circunstancia atenuante de toxicomanía.
Concurren en los tres acusados y en el delito de robo con intimidación la circunstancia agravante de disfraz y la circunstancia atenuante de toxicomanía, y, además, en Anselmo y Apolonio la circunstancia agravante de reincidencia.
Condenamos a Anselmo, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
Establecemos un máximo de cumplimiento efectivo de condena de quince años de prisión para los tres acusados.
Acordamos el comiso de los efectos e instrumentos incautados en las diligencias de entrada y registro, a los que se dará el destino legal, así como al dinero aprehendido para el resarcimiento de las perjudicadas.
Acordamos la devolución a Dª. Clara de la caja de caudales y los 2.200 euros que contenía, ocupados en la diligencia de registro del domicilio de Apolonio.
Condenamos a los acusados, como responsables civiles, a que por iguales terceras partes indemnicen a Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito/Laboral Kutxa en la cantidad de 50.795 euros, a Dña. Tatiana en la cantidad de 166, 86 euros y Dña. Elsa en la cantidad de 211, 98 euros, respondiendo de manera solidaria entre sí ante las acreedoras. Estas cantidades devengaran los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Condenamos a Anselmo al pago de seis dieciochoavas partes de las costas del proceso, y a Ambrosio y Apolonio al pago de cinco dieciochoavas partes cada uno, declarándose de oficio las dos dieciochoavas partes restantes.'
La sentencia cuenta con un voto particular en relación con los delitos de detención ilegal, que considera la existencia de un concurso de normas, quedando aquéllos absorbidos por el de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso.
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ambrosio, Anselmo y Apolonio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Los de la sentencia apelada, que se confirman.
Fundamentos
PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia
I.1Por la representación procesal de Ambrosio se interpuso recurso de apelación por los siguientes motivos:
(i) Error e indebida aplicación del artículo 242 del Código Penal (en adelante, CP).
(ii) Error en valoración de la prueba sobre la concurrencia de la agravante de disfraz.
(iii) Error en la aplicación del artículo 77 CP: existencia de concurso de normas.
(iv) Error en el establecimiento de las costas procesales.
I.2Por la representación procesal de Apolonio se interpuso recurso de apelación por los siguientes motivos:
(i) Incorrecta aplicación de la presunción de inocencia y del principio in dubiopro reo.
(ii) Infracción del artículo 242 CP.
(iii) Existencia de concurso de normas.
I.3Finalmente, por la representación procesal de Anselmo se interpuso recurso de apelación por los siguientes motivos:
(i) Infracción del artículo 242 CP.
(ii) Infracción del artículo 163.2 CP.
(iii) Infracción del artículo 22.2 CP.
(iv) Indebida aplicación del artículo 563 CP.
(v) Indebida aplicación de la agravante de reincidencia.
(vi) Vulneración del principio de proporcionalidad de las penas impuestas.
I.4El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de recurso.
I.5Debido a la coincidencia de determinados motivos de recurso no se resolverá cada uno de los recursos por separado, sino que se agruparán cuando proceda, empezando por las cuestiones fácticas para concluir con las relativas a la aplicación de la norma, siguiendo el orden en el que los mismos son tratados por la sentencia.
SEGUNDO.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo
II.1La representación procesal de Apolonio considera vulnerado el citado derecho por considerar que no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente, dividiendo las alegaciones en dos aspectos:
II.1.aEn primer lugar, considera conculcado el derecho constitucional a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo que lo enerve.
II.1.bA continuación realiza una valoración de la prueba practicada, que considera insuficiente para sustentar la condena, máxime a la luz del principio in dubio pro reo.
Comienza la parte apelante recordando que en ningún momento ha reconocido su participación en los hechos, a diferencia de los copartícipes que reconociendo su participación negaron la de Apolonio; negativa que reputa desfavorable para éstos, lo que la dota de mayor credibilidad. Se le vincula al delito por aparecer en una foto supuestamente vigilando el local y coincidir con las poco claras imágenes del vídeo y descripciones de los testigos, pero que su vehículo hubiese ido a la localidad en que ocurrieron los hechos no prueba nada, especialmente si es, como se ha dicho, un lugar al que acudían habitualmente a adquirir sustancias ilegales; también recuerda que en el registro de su domicilio no se encontró la ropa que aparece en las grabaciones. Es decir, se le condena por pruebas indiciarias subjetivas e interpretables.
A continuación, niega que la mención hecha por uno de los copartícipes tanto en el atraco como en el juicio a Bienvenido lo sea al recurrente, en tanto no se llama Bienvenido, sino que se apellida Apolonio; esto demostraría que no se conocían.
También incide en la incorrecta identificación no haber tenido en cuenta que, conforme a informes médicos que obran en autos, Apolonio necesita oxigenoterapia con gafas nasales 16 horas al día; aunque el forense dijese que tenía cierta autonomía eso no concuerda con la actividad que supuestamente desarrolló en el atraco. Por otro lado, del hecho de que en un momento se apoyase no puede concluirse que fuese para descansar, no coincidiendo la descripción del testigo respecto a la persona que se apoya con la del recurrente.
Adicionalmente, nada puede concluirse de que se encontrase efectivo por importe significativo en su domicilio en el momento del registro, en tanto se encontraba trabajando y llevaba a casa el dinero de las pagas extras para la adquisición de las drogas que consumía y por su desconfianza de los bancos.
Finalmente, impugna la eficacia del informe pericial fisionómico obrante en autos al desconocerse el origen de las imágenes indubitadas utilizadas, que podrían haber sido tratadas, apareciendo con pelo en la mayoría cuando quien aparece en la grabación del atraco es calvo -a diferencia del recurrente-; finalmente recuerda que no declaró el agente que hizo las fotos y que existen diferencias entre las fotos y la grabación, como ya se puso de manifiesto en el juicio.
De todo lo anterior se derivan muchas dudas en la labor probatoria efectuada, procediendo la absolución.
II.2Impugna el presente motivo el Ministerio Fiscal, recordando, en primer lugar, que los copartícipes disfrutan del derecho a no decir la verdad, lo que debe poner en tela de juicio su declaración y que nada apoya sus contradictorias manifestaciones.
A partir de ahí recuerda las pruebas existentes, el apagado de los teléfonos a la vez durante el atraco, los viajes en los coches de diferentes copartícipes a Salvatierra, su presencia en esa localidad simultáneamente -confirmada por los teléfonos- en los días previos al atraco, la coincidencia del uso del nombre Bienvenido en el juicio y en los hechos o el informe fisonómico, en el que no aparece un varón calvo sino con el pelo corto durante el atraco; junto al pelo, variable por su propia naturaleza, se identifican otros rasgos más estables, como la complexión o la forma de la oreja. En cuanto a su enfermedad, los peritos corroboraron que en el momento de los hechos podía desarrollar una actividad de vigilancia como la que desarrolló.
II.3A la luz de lo anterior, procede desestimar el presente motivo de recurso.
II.3.aPresunción de inocencia.
A)Como ya ha venido diciendo esta Sala desde, entre muchas otras, las sentencias de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 ), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI: ES:TS:2002:3990).
A)Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274, para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
B)Por tanto, no cabe concluir que la sentencia impugnada incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia: ésta recoge la prueba de cargo existente, cuya licitud desde una perspectiva constitucional no ha sido puesta en tela de juicio por la parte recurrente y de la misma se ha hecho una valoración razonada para superar el juicio de suficiencia requerido.
III.3.bTambién debe desestimarse lo manifestado en relación con la valoración de la prueba.
A)La primea cuestión que debemos abordar en este motivo de recurso es el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
B)A la luz de los parámetros anteriores, procede, como decíamos, desestimar el presente submotivo de recurso. La Audiencia Provincial realiza un pormenorizado y detallado análisis de la prueba practicada para determinar los hechos declarados probados; como bien dice el Ministerio Fiscal la identificación de Apolonio está sustentada en múltiples pruebas que, valoradas completa y conjuntamente suponen el sustento necesario de la convicción de la Sala de instancia: informes identificativos, seguimiento de vehículos y teléfonos... e incluso que un coacusado llamara ' Bienvenido' al recurrente tanto en el atraco como en el acto del juicio oral o que los testigos manifestasen que uno de los atracadores tenía problemas para respirar -condición que la propia parte impugnante reconoce-.
Para que proceda la absolución en virtud del principio in dubio pro reoes necesario que se plantee al juzgador una duda objetiva, una duda que asaltaría a la mayoría de los observadores imparciales que se acerquen al asunto, lo que no ocurre en el presente asunto; la Audiencia nos ofrece una valoración racional de la prueba, de la que extrae sus conclusiones que lleva a los Hechos Probados, no habiéndosenos ofrecido de contrario una alternativa más allá de negar las afirmaciones.
Es decir, que el proceso valoratorio de la prueba en la sentencia impugnada es acorde a los parámetros legales y debe, por tanto, ser confirmado.
TERCERO.- Error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia de la agravante de disfraz.
III.1La representación de Ambrosio partiendo de que la propia sentencia en cierto modo se contradice al expresar que ocultaba sus facciones con una capucha cuando ésta lo que oculta es el pelo, considera indebidamente probada la existencia de un disfraz en el sentido legal; además, a pesar de lo manifestado por los testigos, en todas las fotos aparece sin la capucha, lo que facilita su identificación.
Es decir, que, si bien pretendió ocultar su identidad, no lo consiguió al elegir un disfraz que no conseguía su propósito; a partir de ahí considera incorrecta la extensión de la agravante de disfraz a todos los concurrentes.
III.2En su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal alegando que del visionado de las grabaciones se desprende que el recurrente escondió su rostro y que la identificación se produjo por las grabaciones de las cámaras exteriores antes de ponerse la capucha. Esto supone que concurren los elementos jurisprudencialmente exigidos para la apreciación de la agravante.
III.3Descrito en el apartado II.3.banterior el alcance de la revisión que en materia probatoria compete a esta Tribunal Superior de Justicia, procede desestimar el presente motivo de recurso.
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:753 ) '...son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:
1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;
2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;
y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento...'
En la sentencia impugnada queda acreditado de manera suficiente que el hoy recurrente se cubría la cabeza con una capucha con el objetivo de dificultar su identificación, siendo así que ésta se produjo por una grabación previa al atraco y no por las producidas durante el mismo.
Además, porque se trata de una agravante comunicable entre los coacusados y la concurrencia de éste se determina de los otros dos; en el presente caso se produjo un concierto criminal en el que la ocultación de identidad era conocida por todos y tenía por objeto facilitar la impunidad de los actores, cumpliéndose, por tanto los requisitos recogidos en la antes citada sentencia del Tribunal Supremo:
'A).- Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:
1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.
2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:
a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues él no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.
b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzarla agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.
3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.
B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, ha de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera'.
Llevada esta jurisprudencia a nuestro caso, procede confirmar la agravante de disfraz, tanto por haber incurrido en ella el presente recurrente como por habérsela comunicado los otros dos coacusados. El proceso valoratorio realizado por la Sala a quo es el más razonable a la luz de la prueba practicada, en la que queda clara el intento de ocultamiento de la personalidad de los actuantes, así como el concierto entre ellos para ejecutar el delito.
CUARTO.- Indebida aplicación del artículo 242 CP
IV.1El presente motivo es común a los tres recurrentes:
IV.1.aLa representación de Ambrosio manifiesta procedente la aplicación del tipo atenuado del 242.4 CP en tanto la intimidación ejercida sobre las víctimas fue mínimaal limitarse a la exhibición de las armas de fuego de manera que define como indirecta, para lo que se ampara en las declaraciones de los testigos; para el recurrente es irrelevante que fuesen tres los autores. Analizando la jurisprudencia en la materia, y partiendo de que en todos los robos se produce una intimidación, si en el presente no se aplicase el tipo atenuado sería imposible que algún supuesto de hecho fuese subsumible en el mismo.
IV.1.bDe igual manera la representación procesal de Apolonio pide la aplicación del tipo atenuado, en el caso en que se desestimase su solicitud de libre absolución -fundamento SEGUNDO anterior-: la intimidación ha sido rápida y de escasa entidad comparado con los parámetros jurisprudenciales citados por la Audiencia Provincial.
IV.1.cPor último, impugna Anselmo la sentencia de la Audiencia por este motivo de manera conjunta al que se tratará en el Fundamento NOVENO de ésta.
IV.2Se opone a los motivos de recurso el Ministerio Fiscal.
En primer lugar, considera que no nos encontramos ante una cuestión revisable en apelación salvo que la decisión fuese injustificada o arbitraria. Adicionalmente tiene en cuenta que la jurisprudencia no ha admitido el tipo atenuado en los supuestos de concurso con detención ilegal, que los autores fueron tres o que exhibieron armas de fuego, por lo que objetivamente, no cabe subsumir los hechos en el tipo atenuado.
IV.3Como punto de partida es necesario recordar que el presente motivo de recurso debe estudiarse partiendo de los Hechos Probados contenidos en el apartado de esa denominación de la sentencia de la Audiencia Provincial, sin que quepa su integración con otros hechos introducidos en los Fundamentos de Derecho u otros apartados de la sentencia impugnada.
Tal y como dijimos, entre otras, en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2428 ), recogiendo lo expresado por el Tribunal Supremo en las de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228 ) o 18 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:4170 ) una actuación en otro sentido vulnera las garantías de defensa, especialmente si agravan las consecuencias jurídicas para el acusado; en palabras del Alto Tribunal 'no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados' de forma que 'la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23, 7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales' para concluir que 'no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes'. Elementos fácticos entre los que debe constar elanimusdel acusado para la correcta subsunción de los hechos sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2020 - ECLI:ES:TS:2020:873.
Por tanto, el proceso de encaje normativo debe realizarse única y exclusivamente sobre los hechos que aparecen en el apartado 'Hechos probados' de la sentencia, sin que quepa completarlos o integrarlos con otros hechos contenidos en los restantes apartados.
IV.4A continuación debemos tener en cuenta que nos encontramos ante una cuestión nueva, ya que las defensas en sus conclusiones se limitaron a pedir la libre absolución de los encausados, sin realizar peticiones subsidiarias.
Esta novedad nos llevaría a la su desestimación a limine, habida cuenta que la función de esta Sala es la revisión de la sentencia emitida por la Audiencia Provincial desde la perspectiva de los hechos y fundamentos jurídicos debatidos ante la misma y no de otros de nueva alegación; como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de octubre de 2007 ( ECLI:ES:TS:2007:6953 ) con argumentos que, si bien se refieren a sus competencias casacionales, son directamente extrapolables a nuestra función revisora 'el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que,
pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción'.
Sin embargo, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:1586 ), dos excepciones operan a esa premisa general:
'a) La invocación de derechos fundamentales...
b) La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es tradicionalmente otro camino que se ha mantenido expedito para que temas inéditos en la instancia accedan al debate casacional.
El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Ese es nuestro caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos que conforman la aplicación de la atenuante ( SSTS 707/2012, de 26 de abril, y 157/2012 de 7 de marzo, entre muchas otras)'.
Por tanto, aún habida cuenta de su novedad procederemos al estudio de la cuestión.
IV.5La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:4283 ), citada por la Audiencia Provincial, nos recuerda en relación con la aplicación del tipo atenuado que '...el precepto que el recurrente considera infringido otorga una facultad de punición atenuada al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. Por ello, el ejercicio de esa facultad discrecional, con carácter general, no es revisable en casación, fuera de aquellos supuestos en los que, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada ( SSTS 231/2009, 5 de marzo; 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo)'; es decir, que procede la desestimación, en primer lugar, porque se trata de una cuestión reservada al Tribunal de enjuiciamiento y porque ni siquiera fue solicitada en su momento por las representaciones procesales de los hoy recurrentes, que se limitaron a solicitar su libre absolución.
Pero incluso si obviásemos lo anterior debemos recordar, como dice la Sentencia impugnada recogiendo la jurisprudencia del Alto Tribunal, que el objeto de la atenuación es '... evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física' de manera que '...la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -' entidad de la violencia o intimidación' y a las ' circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva'.
Por tanto, a la luz de los hechos declarados probados no procede en ningún caso la aplicación del tipo atenuado: fueron pluralidad los sujetos activos, iban cubiertos y provistos de armas de apariencia real, reteniendo a las personas que se encontraban dentro de la sucursal -e incluso a una mujer que se acercó al cajero una vez iniciado el atraco-, retiraron los teléfonos móviles e inmovilizaron con bridas a los retenidos para su huida...; es decir, que objetivamente la entidad de la intimidación no era de escasa entidad, por lo que procede confirmar la sentencia en estos extremos.
QUINTO.- Infracción del artículo 163.2 CP
V.1Subsidiariamente a la alegación anterior, la representación procesal de Anselmo manifiesta que concurre el subtipo atenuado del artículo 163.2 CP en tanto la privación de libertad fue inferior a tres días y se liberó voluntariamente a los detenidos.
V.2Frente a ello se alza el Ministerio Fiscal alegando que la jurisprudencia exige una especie de arrepentimiento del actor, que en este caso se dejó a los rehenes atados y, finalmente, que los actores habían conseguido su objetivo.
V.3No cabe sino acoger lo manifestado por el Ministerio Público y desestimar el presente motivo de recurso, que estudiaremos a pesar de ser igualmente nuevo -IV.4anterior-: por un lado, porque la facultad de aplicar el tipo atenuado es del Tribunal enjuiciador -IV.5anterior- y por el otro, de la propia redacción del precepto invocado:
'2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado'.
Es decir, que, además de cumplirse el elemento puramente temporal debe haberse producido la liberación por parte del sujeto activo 'sin haber logrado el objeto que se había propuesto', lo que no ocurre en el caso aquí analizado: si acudimos a los hechos probados de la sentencia impugnada vemos que los autores liberan a las víctimas después de haber conseguido lo que pretendía al retenerlas ilícitamente, esto es, después de haber obtenido el dinero existente en la sucursal bancaria en que se produjo el robo. Por tanto, no concurren los requisitos para la aplicación del tipo atenuado, debiendo confirmarse la calificación jurídica de los hechos realizada por la Audiencia Provincial.
SEXTO.- Infracción del artículo 22.2 CP
VI.1La representación procesal de Anselmo impugna la sentencia en relación con la agravante de disfraz partiendo de que los hechos probados establecen que su representado llevaba gafas de sol y una braga o bluff, no 'siendo un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona' ni buscado por el recurrente con el objeto de ocultarse y, por tanto, incumpliendo los requerimientos jurisprudenciales.
VI.2Para el Ministerio Fiscal sí procede la agravante, en tanto el disfraz cumple con su función, de forma que se llegó al recurrente no porque se le identificase en las grabaciones sino por un error de otro de los implicados que fue visto por las cámaras fuera de la sucursal bancaria; es decir, que se cumplen los requisitos jurisprudenciales para apreciar la agravante.
VI.3Tratados los requisitos de la agravante de disfraz en el apartado III.3anterior, procede, con respeto a los hechos declarados probados en la sentencia, desestimar el presente motivo de recurso: la sentencia declara expresamente probado que el hoy recurrente y otro de los coacusados 'ocultaban sus rostros con una prenda tipo bluff o braga oscura que les tapaba hasta la nariz (...) a fin los tres de evitar ser encapuchados por las personas que pudieran allí encontrarse, como habían convenido. El acusado Anselmo se ocultaba también tras unas gafas de espejo', de forma que se cumplen los requisitos objetivo, subjetivo y cronológico requeridos por la jurisprudencia.
SÉPTIMO.- Indebida aplicación del artículo 563 CP
VII.1De igual manera por la representación procesal de Anselmo se impugna la sentencia en lo relativo al delito de tenencia ilícita de armas. Parte de que si bien consta en los hechos probados que se le incautaron dos armas detonadoras en el registro de su casa igualmente consta que no ha quedado acreditado que se usasen en el día de autos y de que en el visionado de las grabaciones aparece un revolver, como se dijo en el juicio oral, y no pistolas semiautomáticas como las aprehendidas.
Por otro lado, si bien la tenencia de armas prohibidas se integra en el referido tipo penal, también es susceptible de encuadrarse en una infracción administrativa, procediendo su reconducción a ésta al no existir el plus de antijuridicidad que daría lugar al tipo penal.
Finalmente, no consta acreditado el elemento subjetivo del tipo al no estar probado que el recurrente conociese que las armas estaban modificadas. Subsidiariamente considera aplicable el tipo atenuado del 565 CP.
VII.2No procede lo argumentado en opinión del Ministerio Fiscal, partiendo de que el Tribunal no ha considerado probado que las armas intervenidas fuesen utilizadas en el atraco, sino que la condena deriva de la tenencia en su domicilio de armas modificadas y munición para las mismas, habiendo reconocido el recurrente que era consciente de su modificación.
VII.3Al igual que en el motivo anterior, debemos, en primer lugar, acudir a los hechos declarados probados en relación con la tenencia ilícita de armas, en los que consta:
'Asimismo, se procedió a la ocupación de una pistola semiautomática Zoraki
modelo M906-TD calibre 9 mm con nº de serie NUM001, preparada para percutir cartuchos tipo salvas, detonador o fogueo, que había sido manipulada para eliminar la pieza que impide realizar disparos con munición real. Este arma se encontraba en condiciones idóneas para disparar los cartuchos de fogueo ocupados, que habían sido manipulados a fin de introducirles una pieza de plomo macizo a modo de proyectil. Asimismo, se ocupó una pistola semiautomática tipo detonadora de fabricante desconocido, sin troqueles de fabricante, preparada para percutir cartuchos de tipo salvas, detonador o fogueo de calibre 8 mm. Este arma había sido manipulada para reducir el tamaño del calibre y permitir disparar munición metálica de fuego real de 6,5 mm. Este arma se encontraba en condiciones de disparar cartuchos de fuego real de este calibre. Se ocuparon también tres cajas con un total de 150 cartuchos de munición de 9 mm.
No ha quedado acreditado que ambas armas fueran utilizadas por los acusados para la perpetración de los hechos descritos en el apartado anterior'.
Empezando por éste último inciso, la Sala expresamente declara que no se ha probado que las armas fuesen las utilizadas en el atraco. Entrando a la calificación jurídica de los hechos, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:415 ) nos dice que 'el ámbito de lo punible respecto a la tenencia de armas prohibidos y los criterios que permiten la diferenciación entre el ilícito administrativo y el penal, en función no sólo de la tenencia sino también, y sobre todo, de la potencialidad lesiva y la caución de una situación objetiva de peligro para bienes jurídicos, que se manifiesta no sólo con la tenencia del arma reglamentariamente prohibida, sino como por las condiciones de su concreta utilización, como su llevanza a determinados espacios de los que resulta la situación de peligro que comportar su porte'.
Sigue en esto la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004, de 24 de febrero (ECLI:ES:TC:2004:24) conforme a la que: 'a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3)'.
En el presente caso nos encontramos ante armas modificadas que quedan dentro del ámbito expreso del artículo 4 del Reglamento de Armas, junto con munición - en una cantidad significativa- apta para su uso en una de ellas, de forma que no cabe sino ratificar la calificación jurídica de los hechos realizada por la Audiencia Provincial.
Debemos descartar igualmente que nos encontremos ante un supuesto atenuado del artículo 565 CP:
'Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos'.
Sin perjuicio de lo manifestado en los apartados IV.4y IV.5anteriores, nada en los hechos probados nos permite estimar la tipología atenuada: se ha aplicado la pena mínima del 563 CP -un año- y, como dice el Tribunal Supremo 'las propias características del arma no lo aconsejan; ni tampoco que medien otras actividades delictivas, pues siempre podría acudir al arma para ampararlas o reforzarlas' (sentencia de 27 de mayo de 2020, ECLI:ES:TS:2020:1395 , en un supuesto muy parecido al presente).
OCTAVO.- Indebida aplicación de la agravante de reincidencia
VIII.1La representación procesal de Anselmo impugna el pronunciamiento de la sentencia en relación con la presente agravante, porque, acudiendo a la información obrante en autos los antecedentes derivados de las sentencias mencionadas en los hechos probados debieron ser cancelados.
VIII.2Se opone el Ministerio Fiscal, alegando en primer lugar que nos encontramos ante una cuestión no planteada anteriormente y en segundo, que conforme al artículo 136 CP los plazos de cancelación de antecedentes se cuentan desde la extinción de la pena, siendo así que, en este momento, siguen penas sin extinguir.
VIII.3Aún tratándose de cuestión nueva, procede su estudio por ser eventualmente favorable al reo -apartado V.4anterior-, para lo que, nuevamente acudiremos a los hechos probados, en los que constan, sintetizadamente:
(i) Condena por sentencia firme de 3 de octubre de 2005 por un delito del artículo 242 CP a la pena de seis años y cuatro meses de prisión.
(ii) Condena por sentencia firme de 10 de mayo de 2011 por un delito consulado del mismo precepto a la pena de cuatro años y tres meses de prisión y por un delito análogo intentado a la pena de dieciocho meses de prisión.
En cuanto a la normativa, el artículo 22.8 CP regula como circunstancia agravante la reincidencia, que concurrirá '...cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza' no computándose a estos efectos 'los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves'.
Finalmente, el artículo 136 CP establece:
'1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:
(...)
d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.
e) Diez años para las penas graves.
2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena...'
En conclusión, de los datos obrantes en autos se desprende que existen antecedentes no cancelados ni cancelables, siendo procedente, por tanto, la estimación de la agravante de reincidencia.
NOVENO.- Existencia de concurso de normas
IX.1Al igual que en el CUARTO, el presente motivo es interpuesto por los tres recurrentes:
IX.1.aEn primer lugar, la representación procesal de Ambrosio con expresa remisión al voto particular obrante en la sentencia y con apoyo en la jurisprudencia sostiene que el delito de detención ilegal queda absorbido por el robo habida cuenta de su corta duración, la mínima intimidación existente y la transmisión de serenidad a las víctimas. En concreto, la duración máxima fue ligeramente superior a los 30 minutos y la inmovilización con las bridas para proteger la huida fue rudimentaria, de forma que en unos cinco minutos la primera retenida estaba suelta.
IX.1.bIgualmente la representación de Apolonio con remisión a la jurisprudencia manifiesta que la intensidad y la entidad de la retención fueron limitadas, para lo que recoge la prueba testifical practicada.
IX.1.cFinalmente, la representación de Anselmo impugna la sentencia con similares alegaciones.
IX.2Frente a ello el Ministerio Fiscal insta la confirmación de la sentencia en este extremo.
IX.3Las diferentes opciones concursales que se producen en un robo con intimidación en el que se produce la retención de las víctimas son tratadas por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 28 de enero de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:178 ):
'i) absorción (concurso aparente) cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación;
ii) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y
iii) concurso real en casos en que a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo 'necesario' (en el sentido del art. 77 CP) para el robo'.
En el presente caso la cuestión a dilucidar es si nos encontramos ante un concurso aparente -con la consiguiente absorción del delito de detención ilegal por el de robo- o no, ya que la pluralidad de retenidos nos lleva, si descartamos la absorción a la existencia de un concurso medial y varios concursos reales, como hizo la Audiencia Provincial. Y para ello, como dice la misma sentencia del Tribunal Supremo, hay que determinar si 'la privación de libertad excedió en mucho de la que es connatural o inherente a un delito de robo. Cuando se habla de 'exceso' hay que pensar no en el supuesto concreto sino en los robos 'prototípicos', por así decir. La planificación o ejecución de un delito de robo en el que la privación de libertad de la víctima va a ser nimia, merece una respuesta penal distinta que su diseño pensando en una prolongada inmovilización. En este segundo caso el mayor desvalor de la acción reclama la doble calificación'.
En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:1873 ), 'La situación de absorción o concurso de delitos -real o medial- en relación a aquellos delitos cuya dinámica comisiva exige la inmovilización de la víctima y por tanto su privación de la libertad deambulatoria, se ha presentado con frecuencia en esta Sala, y al respecto pueden establecerse tres supuestos:
1.- Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos...
2.- Una detención ilegal, arbitraria es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo, pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutarlo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio, entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo, está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.
Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción solo por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.
3.- Como tercer supuesto, se estaría en el supuesto en el que la privación de libertad coincide temporal y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención se corresponde con el acto depredatorio patrimonial. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, y dentro de él ya quedaría incluida la detención. Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito '... el término 'bastante tiempo' es indeterminado ....', y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizada y no seriada'.
Llevado a nuestro caso, en los Hechos Probados -ver IV.3anterior- constan suficientes datos para confirmar que no nos encontramos ante un concurso aparente, sino medial o, en su caso, real; especialmente relevantes en opinión de esta Sala de apelaciones son tres:
(i) Que se esperó a la apertura de la caja de seguridad, dotada de un mecanismo de retardo, que supuso la espera de varios minutos, pero en todo caso de un tiempo indeterminado cuando se planeó el atraco y que, en ningún caso dio lugar a una acción instantánea; no fue entrar, coger el dinero y salir.
Una interpretación razonable de la idea de que se produce la absorción 'en el supuesto en el que la privación de libertad coincide temporal y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal' debe conciliarse con una breve duración del delito; lo contrario podría llevar a absurdos como que la necesidad de estar horas esperando la apertura de la caja absorbiese una detención ilegal muy prolongada en el tiempo.
(ii) Que no sólo se retuvo a los empleados que se encontraban dentro de la sucursal bancaria, sino que incluso se retuvo a una cliente de la entidad que pretendía usar el cajero automático, a la que se introdujo por la fuerza en el local.
(iii) Que se inmovilizó con bridas a los rehenes, de forma que, concluido el atraco siguieron inmovilizados unos minutos.
Por todo ello, confirmamos el proceso de subsunción realizado por la Sala de instancia: el desvalor de la acción de retener a los empleados de la entidad y a la usuaria del cajero no puede quedar absorbido por el del robo.
DÉCIMO.- Vulneración del principio de proporcionalidad de las penas impuestas
X.1La representación procesal de Anselmo alega la indebida determinación de la pena habida cuenta la escasa duración de la detención y la ausencia de violencia.
X.2Motivo que es impugnado por el Ministerio Fiscal, manifestando la cercanía de las penas impuestas a las posibles penas mínimas, con independencia de su rigor legal.
X.3Como ya dijimos en nuestra sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393) 'la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias'; hacíamos referencia a la de 16 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), que citando otras anteriores, manifestaba que 'la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...'.
Procede, por tanto, desestimar el presente motivo de recurso, confirmando las penas impuestas por estar debidamente justificadas y no ser arbitrarias: en el caso del robo en concurso con la detención ilegal se impone una pena de cinco años, ligeramente superior a la mínima para el delito de robo y en el resto de los delitos se impone la pena mínima. Como la propia sentencia impugnada dice 'la gravedad de la respuesta punitiva excede, a juicio del Tribunal, de la gravedad de los hechos cometidos' pero esto es consecuencia de la estructura normativa, no de la determinación concreta efectuada.
UNDÉCIMO.- Error en el establecimiento de las costas procesales
XI.1Finalmente, la representación procesal de Ambrosio impugna la imposición de costas establecida por el Tribunal a quo, frente a la que se alza el Ministerio Fiscal.
XI.2Confirmados en su integridad los pronunciamientos de la sentencia de instancia, no cabe sino confirmar el relativo a las costas, por ser proporcionado a la condena efectivamente impuesta en relación con los delitos por los que se formulaba acusación.
DUODÉCIMO.- Costas
XII.1Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a los recurrentes.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,
Fallo
DESESTIMAMOSlos Recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Ambrosio, Anselmo y Apolonio contra sentencia de fecha 18.11.20, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo penal abreviado 35/2020, por los delitos de robo con intimidación, tenencia ilícita de armas y detención ilegal, que se confirma. Con imposición de costas a los recurrentes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por la Illma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Illma. Sra. Presidenta en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
