Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
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NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/000681
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0000681
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 133/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMA. SRA. MAGISTRADA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO: D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veintiuno de febrero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 133/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 23/2022
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Marta Martínez Pérez, en nombre y representación de Desiderio, bajo la dirección letrada de D.ª Giovanna Miren Peirano Azpiolea, contra sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera en el Rollo penal ordinario 54/2019, por el delito de Abuso sexual.
Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Camino Fernández Arias y D.ª Eider Redondo Martínez, representada por la procuradora D.ª Zuriñe Galarza López bajo la dirección letrada de D. Iñigo Urien Azpitarte.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera dictó con fecha 13.09.2021 sentencia 51/2021 cuyo fallo dice textualmente:
'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Desiderio, del delito de agresión sexual, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el mismo periodo, Así como la pena de PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con Estefanía, por cualquier medio y de acercarse a ella, a su domicilio, lugar de trabajo y centro formativo o asistencial, a distancia inferior a 200 m. y comunicarse con ella, por un periodo de 3 años.
Abonará las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Indemnizará a Estefanía en la cantidad de 3.000 euros más intereses del art. 576LEC '.
y en la que constan como hechos probados:
'Sobre las 03:00 horas del día 22 de septiembre de 2017, el acusado Desiderio, nacido en Basauri el NUM000 de 1999, hijo de Guillermo y Inocencia y con DNI NUM001, sin antecedentes penales , se encontraba en la discoteca BackStage, sita en el número 8 de la calle Uribitarte de Bilbao. Se encontraba, igualmente en el interior de dicho local, Estefanía, a quien el acusado conocía desde hacía años y con quien mantenía una relación de amistad. En un momento determinado, el acusado propuso a Estefanía salir a tomar el aire al exterior, lo que ella aceptó, dirigiéndose ambos al parking de Pío Baroja y, a continuación, a la calle Travesía de Uribitarte, donde al llegar a la altura de su número 3, el acusado y Estefanía se pararon en la entrada de unos garajes particulares.
Una vez allí, de manera sorpresiva y guiado por el propósito de obtener satisfacción sexual, el acusado se abalanzó sobre Estefanía y comenzó a abrazarla y a besarla en la boca, pidiéndole Estefanía que parase, que no deseaba que siguiera; siendo así que pese a ello, el acusado haciendo caso omiso de la solicitud de Estefanía, continuó besándola hasta que Estefanía se logró separar de él.
Seguidamente, hallándose Estefanía con la espalda apoyada en una pared, y tras haberse zafado de Desiderio, éste, de manera inapropiada y guiado por idéntico ánimo libidinoso, se desabrochó el pantalón, para ,a continuación, coger la mano derecha de Estefanía e introducirla en su bragueta con el fin de que le tocase su pene. Sin embargo, Estefanía no se avino a sus deseos, sino que se opuso firmemente retirando su mano de la mano del acusado que la tenía agarrada, siendo así que en esta maniobra y de manera totalmente involuntaria, Estefanía llegó a tocar el pene del acusado, momento en que este sacó su miembro fuera del pantalón y, agarrando a Estefanía por la parte trasera de su cabeza, se la bajó tratando de poner su cara a la altura de su pene, lo que no llegó a conseguir al resistirse Estefanía, quien lo apartó con las dos manos, se incorporó, y se marchó del lugar en dirección a la discoteca BackStage.
El acusado siguió a Estefanía hasta la discoteca, diciéndole que si le preguntaban dijera que habían salido para que le diera el aire y se pusiera mejor.
Una vez entraron en la discoteca, mientras Estefanía trataba de localizar a sus amigas, el acusado tocó sorpresivamente sus nalgas en varias ocasiones.'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Desiderio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Los de la sentencia apelada, que se confirman.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Desiderio
II.1En la citada representación se interpuso recurso por los siguientes motivos:
(i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse realizado una valoración de la prueba irracional y ajena a las reglas de la lógica.
(ii) Vulneración del principio in dubio pro reo.
(iii) Infracción de ley, al no apreciarse la atenuante de reparación del daño.
I.2Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de la acusación particular impugnaron el recurso en su totalidad.
SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia
II.1Es doctrina de esta Sala entre otras, sentencias de 26 de junio de 2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 , 12 de abril - ECLI:ES:TSJPV:2019:390 o 19 de septiembre de 2019 - ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita ' su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de suvalidez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI: ES:TS:2002:3990).
II.2Por tanto, no cabe concluir que la sentencia impugnada incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia: ésta recoge la prueba de cargo existente, cuya licitud desde una perspectiva constitucional no ha sido puesta en tela de juicio por el recurrente y de la misma se ha hecho una valoración dotada de razón para confirmarla, al menos en el control que en este momento procede.
TERCERO.- Irracionalidad en la valoración de la prueba. Vulneración del principio in dubio pro reo
III.1La representación procesal de Desiderio impugna el proceso de valoración probatoria efectuado por la Audiencia Provincial con un escrito extenso, completo y complejo, de una gran calidad técnica, en el que va desarrollando las razones por las que no cree acertada la inferencia alcanzada por la Audiencia Provincial.
En primer lugar, trata la declaración de la denunciante, manifestando que sus respuestas en el juicio fueron contradictorias y dubitativas, especialmente en lo ocurrido tras los hechos, entre estos y su vuelta a casa, siendo necesario en algunos casos que las acusaciones dirijan sus respuestas; en este sentido recuerda que la pericial forense manifestó que no existían problemas de memoria, por lo que la defensa plantea que los hechos no ocurrieron como se relatan. También pone de manifiesto que no es razonable la inexistencia de lesiones si el recurrente le bajó la cabeza, y que los mensajes de WhatsApp enviados a su amiga -corroboración periférica de los hechos para la Audiencia Provincial- lo fueron a la tarde y no tras regresar a casa, después de haber hablado por teléfono con ella, tal y como reconoció en el juicio; considera, por tanto, que nos encontramos ante una prueba 'prefabricada', que fue aportada por la amiga después de una entrevista con el abogado de la acusación particular. Para la defensa no está claro que ocurrió entre los hechos enjuiciados y el primer mensaje, un lapso de casi tres horas, lo que quita coherencia interna al relato; también destaca que volviendo a su lugar de trabajo una vez ocurridos los hechos no dijese nada y que la denuncia se presentase dos días después de los hechos.
A continuación trata las testificales de las amigas, dos de las cuales fueron calificadas como de 'no creíbles' en fase de instrucción y que reconocieron -después de haberlo negado- haber mantenido una reunión con el abogado de la acusación antes de declarar en aquélla fase. Una de ellas incluso realizó un relato más completo que el de la víctima, especialmente en lo referente a los sentimientos de aquélla, propias de un 'protocolo' de víctimas del delito. La tercera manifestó haber recibido unos mensajes de amigos del recurrente en los que implícitamente reconocían los hechos, pero que no se pudieron cotejar porque los había borrado del móvil, negándose a entregar éste para una pericial cuando así lo pidió la defensa; alegó, en concreto, que afectaba a su intimidad.
Recuerda a continuación que fue la defensa -y no la acusación- quien pidió las grabaciones que pudiesen existir en la zona, así como que no ha testificado ningún conviviente de la denunciante para acreditar tanto su estado anímico como la hora a la que llegó a casa.
Por último, recuerda que no se ha probado de manera alguna la existencia de afectación posterior a los hechos, no habiéndose aportado certificados de la entidad a la que eventualmente acudió, ni del médico de cabecera.
Por todo ello considera que procede la absolución en base al principio in dubio pro reo.
III.2Impugna el Ministerio Fiscal el antedicho motivo de recurso por estar suficientemente probada la inferencia fáctica. La testifical de la denunciante es objeto de variada corroboración periférica: testigos, documental, pericial médica... y cumple con los requisitos jurisprudenciales de coherencia, verosimilitud y consistencia en el tiempo.
III.3Igualmente lo impugna la representación procesal de la acusación particular. Tras un repaso doctrinal destaca igualmente que se cumplen los requisitos de valoración de la prueba en supuestos como el presente. El relato de la denunciante es coherente y mantenido en el tiempo, existiendo corroboración periférica.
III.4Como paso previo a concluir sobre lo alegado, procede acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que ' ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmenteprudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras)'.
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que ' Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que ' ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un 'juicio del juicio' en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) ' ...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', deforma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
III.5En el presente caso la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial no puede ser tachada de irracional o ajena a las reglas de la lógica, teniendo en cuenta la prueba practicada, de acuerdo con los siguientes argumentos:
Superada la máxima unius testimonio non esse credendum(Digesto48,18,20) la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sustentar una condena, sin perjuicio de que sea una cuestión compleja, encontrándonos habitualmente ante supuestos ocurridos en la en la intimidad en los que el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria; nos movemos entre, por un extremo, el riesgo de impunidad y por el otro el de condenar a un inocente sentencias de esta Sala de 16 de julio - ECLI:ES:TSJPV:2020:359 y 15 de octubre de 2020 -ECLI:ES:TSJPV:2020:384, lo que hace exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:3312.
Esta última sentencia del Alto Tribunal, siguiendo otras anteriores, y la doctrina del Tribunal Constitucional, manifiesta que 'la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular' siempre que cumpla con tres parámetros, a saber:
(i) La ausencia de incredibilidad subjetiva, que, en lo que aquí nos interesa, puede derivar de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); de igual manera entrarían en este parámetro de valoración ciertas características del testigo, como su edad infantil o su eventual capacidad limitada o necesitada de apoyo.
(ii) Existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que ' según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa)'.
(iii) Persistencia en la incriminación, que supone: ' a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata deuna persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.
Conclusión de los citados parámetros es que, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, ' la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva', pero teniendo en cuenta que '[C]uando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica'; no debemos olvidad que, como ya sentó a finales del siglo XIX la Corte Suprema de los Estados Unidos (Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895)), citando la obra de Amiano (Rerum Gestarum, L. XVIII, c. 1) ' si basta con afirmar, qué será del inocente', por lo que si damos carácter probatorio a la afirmación debemos revestirla de elementos, al menos indiciarios o periféricos, que la refuercen, partiendo de que el principio de presunción de inocencia es la 'indudable, evidente y elemental' base del sistema penal de un Estado de Derecho. En palabras de nuestro Alto Tribunal 6 de abril de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:1190 la posibilidad de sustentar la condena únicamente en la palabra del actor 'no supone ni relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica'.
Nos encontramos ante la compleja valoración de la prueba en los supuestos habitualmente llamados 'palabra contra palabra', especialmente comunes en los delitos contra la libertad sexual, en los que como ha dicho el Tribunal Supremo sentencia de 30 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3980, ' no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria', de forma que 'no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos'.
Además, nos recuerda la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril de 2017, ' ...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez su?ciente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad', de forma que '[P]udiendo ser veraces y ajustarse a la realidad las declaraciones de las víctimas, a?oran sin embargo datos que les privan del carácter absolutamente concluyente que reclama una condena'.
Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plusde prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.
III.6A la luz de lo anterior, debemos determinar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para confirmar la racionalidad del proceso que determina los hechos declarados probados:
III.6.aEn primer lugar, cabe considerar que la declaración de la víctima está dotada de credibilidad subjetiva: por un lado, el informe forense de 16 de octubre de 2018, obrante en el folio 154 de los autos de Instrucción, -y que fue ratificado en el plenario- concluye en lo que aquí interesa que ' La explorada realiza un relato que en sí mismo es creíble. Se trata de un diagnóstico probabilístico, que no excluye la distorsión de la información'; es decir, que no existen motivos psicológicos que excluyan o pongan en duda que dice la verdad.
Por el otro, no cabe concluir la concurrencia de motivos espurios en su declaración: si bien la defensa alega que la denuncia deriva de la existencia de celos, no aporta pruebas de ello más allá de las manifestaciones del acusado. Como esta Sala ha tenido oportunidad de decir en varias ocasiones -por todas, sentencia de 10 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TSJPV:2021:2248)- si bien la presunción de inocencia requiere la aportación de pruebas de cargo por parte de las acusaciones, la defensa debe igualmente probar la concurrencia de los hechos que las desvirtúan, porque, en caso contrario, impondría a la otra parte la carga de probar un hecho negativo, de una probatio diabolica.
El relato es consistente a lo largo del tiempo, al menos en los aspectos esenciales de lo ocurrido, por lo que puede considerarse cumplido el presente requisito.
Finalmente nos encontramos con el último de los requisitos, el más complejo, la determinación de si el relato goza de credibilidad objetiva, tanto interna como externa. Goza el relato de coherencia interna tanto en lo expresado y la forma de expresarlo como en determinados aspectos que la defensa plantea, como el que no intentase marcharse antes, que volviese a la discoteca con el hoy recurrente, que haya unas horas en las que no sabemos dónde estuvo, o que no dijese nada hasta la tarde del día en cuya madrugada ocurrieron los hechos; se trata de aspectos que si hubiesen ocurrido de otra manera servirían para apuntalar la acusación, pero su no concurrencia no significa por sí misma que los hechos enjuiciados no ocurriesen. A ello debemos unir la complejidad de las reacciones humanas a las situaciones de estrés.
Algo parecido debemos decir de la no concurrencia de lesiones físicas: que no concurriesen no significa más que la carencia de un nuevo elemento de corroboración, pero no niega la existencia de los hechos, en tanto no es notorio que siempre se produzcan lesiones en las acciones descritas y ninguna prueba se ha practicado sobre este extremo.
Siendo clara su coherencia interna, su verosimilitud, debemos centrarnos en los elementos de corroboración periférica que existen:
1. En primer lugar, disponemos de los mensajes de WhatsApp mandados en la madrugada a su amiga D.ª Lorena, en los que relata los hechos y que obran en el folio 65 de la instrucción del siguiente tenor literal:
* Estefanía (5:51) 'Estoy en casa. Que me he sentido Mal y he venido'
* Lorena (6:31) 'tranquila. estás bien? Me he vuelto loca buscándote en stage y en back mil veces'
* Estefanía (10:43) 'si lo siento estoy bien es que me agobié. Luego quedamos. ?'
* Lorena (15:46) 'si. luego quedamos si quieres. mándame la foto del body po[cortado]
* A partir de las 16:01 comienza el relato de los hechos: 'Bueno, ayer me piré porque me dijo Desiderio que me llevaba fuera porque iba muy pedo'; '(Que tampoco iba mal la vdd)'; 'Y me llevo a un callejón a un garaje'; 'Y se me lanzó y le dije que parara'; 'Y se sacó la polla y le dije que parara'; 'Y me bajaba la cabeza'; 'Y me fui le dejé ahí'; 'Y me dijo'; 'Si preguntan vamos a decir que ibas muy pedo'; 'Y luego fui dentro a buscaros con el y no os veis'; 'Veía*'; [contestaciones de Lorena, irrelevantes] 'Y Desiderio me estaba tocando el culo todo el rato y me salí fuera y me fui a casa en taxi'.
* Estos mensajes -aportados por una de las testigos tras la declaración en fase de Instrucción- fueron impugnados por la defensa, no en cuanto a su realidad, sino porque los considera 'prefabricados' para probar el hecho; impugnación que, debemos recordar, es perfectamente legítima una vez se determina la pertinencia de la prueba, pero que debemos descartar, en tanto el tiempo transcurrido entre los hechos y los mensajes no es excesivo y no se nos da ningún indicio de 'prefabricación' relevante.
2. Las declaraciones de las testigos de la acusación - D.ª Lorena y D. Ángela- plantean el problema de que reconocieron haberse reunido con el abogado de la acusación particular antes de las declaraciones en fase de instrucción, tal y como se dijo en el auto de dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia con fecha 18 de febrero de 2020 (folio 446 del Tomo II de la Instrucción) que, entre otras cosas, dice que 'no resultan creíbles', razones suficientes para no ser tenidas en cuenta como prueba de cargo; por otro lado, lo único relevante que aportarían es lo referente al estado de ánimo de la denunciante y que relató los hechos con posterioridad.
3. Frente a ellas, las declaraciones de los testigos de la defensa, que también incurren en alguna contradicción; en el caso de D.ª Carolina es sorprendente que fuese a declarar en Instrucción sin conocer nada del asunto, ni siquiera el eventual delito sobre el que versaba la acusación. Parece de lógica que ella preguntase por qué tenía que declarar y no sería descabellado que, aún sin aleccionar a la testigo ni proponérsele las respuestas, se le diese una información mínima que ahora niega.
En cuanto a los otros dos testigos, nada de relevancia aportan más allá de negar la existencia de unos mensajes de WhatsApp que trataremos a continuación.
4. La testigo D.ª Debora -propuesta por la acusación- confirmó las declaraciones de las anteriores y añadió un nuevo punto, pues dijo que uno de los amigos del recurrente se había dirigido a ella por WhatsApp diciendo 'que no estaban a favor ni en contra de lo que hizo Desiderio, pero que no estaban de acuerdo'; mensajes que fueron negados en el acto del juicio por su eventual autor.
En un primer momento dijo que no había aportado los mensajes a la causa por haber borrado el teléfono, y cuando la acusación propuso una pericial para ver si se podían recuperar se negó a 'dejar su móvil a la policía científica por preservar su intimidad'.
5. El informe médico-forense de 16 de octubre de 2018 en el que consta que la denunciante manifestó que, como consecuencia de los hechos, 'presentó un malestar reactivo con sentimientos de decepción, de sorpresa, de no poder confiar en sus amigos...', no habiéndose practicado reconocimiento ni acudido al MAP y que '[m]anifiesta apoyo por (letrado y psicólogo) por parte de una Asociación que conoce la madre'.
En el acto del juicio reiteró que había recibido apoyo o ayuda psicológica de una asociación llamada por la testigo Gabriela, a la que debía ser asidua su madre, pero en ningún momento se aportó prueba documental o testifical que lo confirmase.
En resumen, nos encontramos con un relato de los hechos consistente y una corroboración periférica que se centra en los mensajes de WhatsApp enviados a D.ª Lorena la tarde del día que ocurrieron los hechos. Las declaraciones de las testigos de cargo presentan problemas que las convierten al menos en dudosas, tal y como dijo en fase de Instrucción la Audiencia Provincial de Bizkaia, por lo que no cabe considerarlas prueba de cargo hábil.
Debemos considerar que no se ha probado (a) la existencia de unos mensajes de disculpa por parte de uno de los amigos del recurrente ni (b) un tratamiento médico derivado de los hechos denunciados. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:39 ) manifiesta que ' Las corroboraciones objetivas de la declaración de la víctima en supuestos en los que estas son posible deben exigirse como pruebas de cargo, por lo que su no aportación irá a favor de la presunción de inocencia por falta de la 'suficiente prueba' para condenar, y su ausencia debería llevar a la absolución', lo que llevado a nuestro caso supone no la absolución -al existir otra corroboración periférica- sino la consideración de como no probados de los hechos alegados.
III.6.bLlegados a este punto debemos decidir si el proceso de inferencia probatoria que ha llevado a la Audiencia Provincial a declarar como probados los hechos que así constan en la sentencia es irracional o, si, por el contrario, existe una duda razonable sobre lo ocurrido que nos llevaría a absolver al hoy recurrente conforme al principio in dubio pro reo. Éste exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A; duda que debe ser objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena.
Aquí tenemos, como hemos visto, la declaración de la víctima y los mensajes de WhatsApp que intercambió con una de sus amigas el día de autos, y de los que no se ha impugnado la realidad de su envío, sino su preordenación a sostener una acusación. Siendo verdad que en el procedimiento se han producido conductas irregulares -que nos han llevado a no apoyarnos en la declaración de las amigas para sostener nuestra decisión- éstas se produjeron mucho después de enviarse los mensajes, en un momento en el que no parece razonable pensar que se trató el tema con el abogado, a pesar de que los mensajes se aportaron después de una declaración que se reconoce había sido objeto de una reunión previa.
Por todo ello, debemos confirmar la sentencia de instancia, desestimando el presente motivo de recurso; es verdad que la corroboración periférica es escasa, pero no debemos olvidar que la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 se enfrentó a supuestos aún más extremos que el presente, en los que incluso no existía corroboración periférica alguna y en los que ' no por ello debe decaer la credibilidad si hay ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia y firmeza en lo que ha declarado. Y además, en este caso existe un modus operandi similar en la acción llevada a cabo sobre diversas víctimas que han narrado hechos similares en la mecánica comisiva, y en la misma ocasión y zona.
Es preciso, por ello, valorar cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Así lo señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 725/2007 de 13 Sep. 2007, Rec. 11338/2006 , para apuntar que: 'En cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima en torno al maltrato y a las agresiones sexuales de las que fue objeto'
Las corroboraciones objetivas de la declaración de la víctima en supuestos en los que estas son posible deben exigirse como pruebas de cargo, por lo que su no aportación irá a favor de la presunción de inocencia por falta de la 'suficiente prueba' para condenar, y su ausencia debería llevar a la absolución. Pero debe entenderse que esto lo es analizando cada supuesto concreto, ya que, como mantenemos, habrá casos en los que esta prueba no pueda exigirse porque no exista al tratarse de casos ocurridos en donde no hay testigos ni lesiones objetivables'.
CUARTO.- Infracción de ley, al no apreciarse la atenuante de reparación del daño
IV.1Manifiesta la representación procesal de Desiderio que concurren los elementos fácticos necesarios para estimar la concurrencia de la atenuante por haber abonado éste 5.000 € en concepto de fianza con motivo del auto de procesamiento, cuando la responsabilidad civil finalmente acordada fue de 3.000 € frente a los 36.000 € que solicitaba la acusación particular.
IV.2Impugna el presente motivo de recurso el Ministerio Fiscal, alegando que la finalidad de la fianza no es la reparación o satisfacción del ofendido, sino el pago de las eventuales futuras responsabilidades.
IV.3Igualmente lo impugna la representación procesal de la acusación particular-
IV.4Dos son las cuestiones técnicas que deben tenerse en cuenta para la resolución del presente motivo del recurso.
IV.4.aEn primer lugar, que, tal y como hemos venido diciendo desde nuestra sentencia de 30 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2428 ), es necesario partir de que los Hechos Probados sobre los que se realiza el proceso de subsunción son los contenidos en el apartado de esa denominación de la sentencia de la Audiencia Provincial, sin que quepa su integración con otros hechos introducidos en los Fundamentos de Derecho u otros apartados de la sentencia impugnada.
Como ha dicho el Tribunal Supremo, sentencias de 4 de julio de 2019, ( ECLI:ES:TS:2019:2228 o 18 de octubre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:4170 'no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados' de forma que 'la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23 , 7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales' para concluir que 'no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes'.
Por tanto, el proceso de encaje normativo debe realizarse única y exclusivamente sobre los hechos que aparecen en el apartado 'Hechos probados' de la sentencia, sin que quepa completarlos o integrarlos con otros hechos contenidos en los restantes apartados.
IV.4.bEn segundo lugar, debe determinarse la eventual extemporaneidad de la petición. Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2261 ) ha sentado, que si bien está vedado el planteamiento de cuestiones nuevas en fase de recurso, ' La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero )' para decir más adelante que '[n]o se puede anular una sentencia de laAudiencia que ha resuelto de forma impecable todo lo que le presentó para resolver; y que, también haciendo lo que debía hacer, no se ha pronunciado sobre otras cuestiones). Las pretensiones impugnatorias no admiten el efecto Guadiana: desaparecen en la apelación y reaparecen sorpresivamente en una ulterior impugnación. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuum guardando congruencia unas con otras'.
IV.5Procede, por tanto, desestimar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño.
IV.5.aSiendo cuestión dudosa la extemporaneidad de la alegación de la concurrencia de miedo a la luz de la jurisprudencia citada -que no olvidemos, está referida a la alegación de cuestiones nuevas en sede casacional-, vamos a proceder a su estudio. No debemos olvidar que nos encontramos ante una segunda instancia dotada de un régimen revisor más amplio que el casacional y que está en juego el derecho fundamental a la tutela de los Tribunales del recurrente.
IV.5.bSuperado lo anterior, el problema de partida que presenta la estimación de la presente atenuante es que no consta en el apartado 'Hechos Probados' de la sentencia impugnada el pago de la fianza, por lo que, solo por ello, procedería desestimar el motivo de recurso. Pero es que, además, en ningçun caso procedería estimar la concurrencia de la atenuante cuando el pago ha sido realizado en concepto de fianza, por lo que no cabe reputarlo un intento voluntario de reconstituir la vigencia de la norma que había sido infringida, sino el cumplimiento de una obligación impuesta por un Tribunal de Justicia.
Esta es, por otro lado, la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la presente cuestión. Como dice la sentencia de 12 de marzo de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:756 ), ' ...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado'.
QUINTO.- Costas de la presente alzada
V.1Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer al recurrente las costas del recurso.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,
Fallo
DESESTIMAMOSel Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Desiderio, contra sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera en el Rollo penal ordinario 54/2019, por el delito de Abuso sexual, que se confirma. Con imposición de costas a la parte recurrente.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de
los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Presidente, y la Ilma. Sra. Magistrada y el Ilmo. Sr. Magistrado que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
