Sentencia Penal Nº 56/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 69/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/004937
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0004937
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 69/2020
EXCMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES:D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a quince de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 69/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 56/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Itziar Barandiarán Santamaría, en nombre y
representación de Luis Alberto , bajo la dirección letrada de D. José Félix Fernández López, contra sentencia
de fecha 30 de junio de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta en el Rollo penal
ordinario 85/2018, por los delitos de abuso sexual a menor de 16 años, maltrato habitual y maltrato.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta dictó con fecha 30 de junio de 2020 sentencia 36/2020 en la que se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que hacia la primavera-verano del año 2016, D. Luis Alberto y Dª Trinidad contactaron a través de una red social y quedaron para conocerse. En aquellas fechas Trinidad tenía trece años de edad (había nacido el NUM000 de 2002) y D. Luis Alberto 21 años de edad. Ambos supieron de inmediato la edad de una y otro.

Resulta probado que pocas semanas después (entre un mes y dos meses) de conocerse comenzaron a tener relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, anal y bucal. Durante las relaciones sexuales D. Luis Alberto mordía a Trinidad , produciéndole lesiones cuya entidad no ha podido precisarse, al no haber acudido la joven a ningún centro médico, ni haberlas denunciado en su día.



SEGUNDO.- Resulta probado y así se declara que en verano de 2017 dejaron la relación a requerimiento de la madre de ella, y de común acuerdo entre Trinidad y Luis Alberto , retomándola a principios del año 2018.

Resulta probado y así se declara que la relación entre Trinidad y Luis Alberto se reanudó cuando la madre de Trinidad se dirigió a Luis Alberto . Dª Bibiana veía muy triste y afectada a su hija por la ruptura de su relación con Luis Alberto , y consideró la mujer que lo adecuado era que volvieran a estar juntos. Ante esa petición, Luis Alberto y Trinidad reanudaron su relación sentimental en enero de 2018.

Resulta probado y así se declara que desde esa fecha (enero de 2018) y hasta el 25 de marzo de 2018, D.

Luis Alberto y Dª Trinidad mantuvieron relaciones sexuales frecuentes y completas, con penetración vaginal, bucal y anal, y en el curso de esas relaciones sexuales siguieron dándose mordiscos y tirones de pelo por parte del acusado a la joven Trinidad .



TERCERO.- Resulta probado y así se declara que en la madrugada del 25 de marzo de 2018, llegaron ambos al domicilio en que residía Luis Alberto , y mantuvieron relaciones sexuales completas, produciéndose un episodio de tal violencia que alertó a la familia de D. Luis Alberto , que se encontraba en la casa. Por razones ajenas a estos hechos, se presentó en el domicilio una patrulla de la policía autonómica con el fin de localizar e identificar a D. Luis Alberto (denunciado por robo de un teléfono móvil) y en ese momento constataron la presencia de la joven Trinidad junto a Luis Alberto . Solicitada su identificación, constatan que es menor de edad y que presenta lesiones, por lo que llaman a la madre de Trinidad para que se haga cargo de su hija.

Resulta probado y así se declara que, como consecuencia de esa intervención, Trinidad y su madre interponen denuncia contra Luis Alberto , imputándole agresiones de todo tipo (sexual y física) siendo examinada por el médico forense al día siguiente (inmediatamente después de interponer la denuncia) que objetiva las siguientes lesiones en el cuerpo de la joven Trinidad : .- tumefacción de la parte izquierda del labio superior, asociado, a una solución de continuidad de la mucosa labial.

.- solución de continuidad de unos 2 cm de la parte medial del labio inferior (estas lesiones provocadas por mordedura) .- en zona suparamamaria derecha, una erosión reciente lineal de 7 cm, desconociendo el mecanismo exacto de producción.

.- en zona superior de la mama izquierda, una lesión figurada compuesta por dos erosiones de 2 cm. de forma arqueada (en 'espejo') de unos 2 cm, que están englobadas en una equimosis ovalada de color tenue de unos 4 cm (refiere producida por mordedura) .- en zona superior de cara interna de brazo izquierdo, una equimosis rojiza de unos 2 cm.

.- en cara anterior, borde cubital de muñeca derecha, una excoriación de 2 cm de tamaño.

.- en 3º dedo de la mano derecha, articulación interfalángica distal, una erosión de 1 cm., asociado a edema local; en mano izda, en 2º dedo, articulación interfalangica distal; y en 3 dedo, articulación intefalángica proximal, otras lesiones de similares características. Estas lesiones, de morfología no figurada, refiere que son secundarias a mordedura.

.- en cara dorsal, 1/3 inferior de antebrazo izquierdo, una lesión figura ovalada de contorno de color rojizo de unos 3x5 cm, compatible con el mecanismo de mordedura por ella alegado.

.- en rodilla derecha, tres erosiones de 3 cm.

Estas lesiones se las produjo D. Luis Alberto en el curso del encuentro sexual que ambos mantuvieron en la habitación del domicilio del acusado, el día 25 de marzo de 2018.



CUARTO.- Luis Alberto nació el NUM001 de 1995 en Colombia, y su número de identificación personal es el NUM002 . Le consta condena anterior a dos años de prisión por delito de robo con violencia, que fue suspendida por resolución de 6 de julio de 2017, emitida por el Juzgado de lo Penal de Bilbao'.

y cuyo fallo dice textualmente: 'debemos condenar y condenamos a D. Luis Alberto , como autor responsable del delito de abuso sexual cometido a mujer menor de edad, a la pena de diez años y un día de prisión, y las penas accesorias siguientes: accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; prohibición de aproximarse a Dª Trinidad a menos de quinientos metros del lugar en que resida, estudie, trabaje o frecuente; prohibición de comunicarse con Dª Trinidad por cualquier medio. Estas prohibiciones se imponen por ocho años, e igualmente se le prohíbe por tres años la tenencia y porte de armas.

Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Alberto , como autor responsable del delito de maltrato habitual, a la pena de un año de prisión, y las penas accesorias siguientes: accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; prohibición de aproximarse a Dª Trinidad a menos de quinientos metros del lugar en que resida, estudie, trabaje o frecuente; prohibición de comunicarse con Dª Trinidad por cualquier medio. Estas prohibiciones se imponen por dos años, e igualmente se le prohíbe por dos años la tenencia y porte de armas.

Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Alberto , como autor responsable del delito de maltrato, a la pena de seis meses y quince días de prisión, y las penas accesorias siguientes: accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; prohibición de aproximarse a Dª Trinidad a menos de quinientos metros del lugar en que resida, estudie, trabaje o frecuente; prohibición de comunicarse con Dª Trinidad por cualquier medio. Estas prohibiciones se imponen por un año y seis meses , e igualmente se le prohíbe un año y seis meses, la tenencia y porte de armas.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Luis Alberto de dos delitos de maltrato, así como el de injurias leves y absolvemos de otro delito de abuso sexual del que también ha sido acusado.

Por la vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Dª Trinidad (en la persona de su representante legal) en la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000€).

Le imponemos el pago de las costas causadas en este juicio, incluyendo las devengadas por el ejercicio de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Luis Alberto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por doña Vanesa y doña Trinidad , ejercitando la acusación particular, representada por la Procuradora Dª Verónica Blanco Cuende bajo la dirección letrada de D. José Luis Moreno de la Fuente.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia recurrida, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de Luis Alberto I.1 En la citada representación se impugnó la sentencia por seis motivos: (i) Error en la apreciación de la prueba y valoración de la pruebas, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo respecto del delito de abuso sexual.

(ii) Error en la apreciación de la prueba y valoración de la pruebas, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo respecto del delito de maltrato de obra y del delito de maltrato habitual.

(iii) Infracción de ley: inaplicación del artículo 14.3 del Código penal (en adelante, CP).

(iv) Infracción de ley: inaplicación del artículo 183.quater CP.

(v) Infracción de ley: inaplicación del artículo 20.2 CP o, subsidiariamente, inaplicación del artículo 21.2 CP en relación con el 20.1 CP.

(vi) Infracción de ley: aplicación indebida de la responsabilidad civil.

I.2 El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

I.3 De igual manera fue impugnado el recurso por la representación procesal de la acusación particular, ejercida por doña Adolfina y bajo la dirección letrada de don José Luis Moreno de la Fuente.



SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba II.1 Procede tratar conjuntamente los dos primeros motivos de recurso por ser idéntica la ratio decidendi. En ambos casos invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, desarrollando las razones por las que considera equivocadamente valorada la prueba practicada.

II.1.a Impugna en primer lugar la parte apelante la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia Provincial en relación con el hecho de que, en el momento de acaecer los hechos por los que ha sido condenado, conociese la edad real de la menor, cuestión que no considera probada a la luz de las pruebas practicadas, especialmente a la luz de lo declarado por ambos implicados y la información disponible en redes sociales; en este sentido considera relevante el aspecto físico de la menor que se correspondía con el de una 'adolescente desarrollada'.

Une a lo anterior la falta de credibilidad de la menor en opinión de la UVFI, por ser poco consistentes y contradictorias sus declaraciones, especialmente en relación con el momento en que dijo su edad al acusado.

II.1.b También considera vulnerados los principios citados respecto a los delitos de maltrato de obra y maltrato de obra continuado; sustenta el recurso en la falta de credibilidad de la menor y la declaración de determinados testigos que dejarían sin fundamento la valoración realizada por la Sala a quo.

II.2 Se alza frente al presente motivo el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación por pretenderse únicamente una nueva valoración de la prueba practicada. En apoyo de su pretensión se remite a lo expresado en la propia sentencia apelada.

II.3 Igualmente se alza frente a los presentes motivos de recurso la representación procesal de la acusación particular: II.3.a Respecto al delito de abuso sexual trayendo pruebas que considera omitidas por parte del recurrente, como que el condenado reconoció en fase de instrucción que conocía la edad de la menor, y que aunque lo negó ante el plenario, la declaración inicial espontánea parece más creíble. También dijeron habérselo oído agentes de la Ertzaintza así como que la madre del recurrente declaró que le llamó la atención lo joven que era. Destaca que la pericial de la UVFI la describe como más inmadura que los jóvenes de su edad y que en la relación existía una dinámica de poder de él sobre ella.

II.3b En cuanto a los delitos de maltrato, porque la valoración de la credibilidad de la menor depende del juzgador y no de los peritos de la UFVI, sin perjuicio de que del informe de estos no se desprende la falta de credibilidad. Junto a ello destaca que en fase de instrucción el recurrente reconoció haber causado lesiones a la menor, así como las corroboraciones periféricas existentes: lesiones objetivadas, declaraciones de los agentes de la Ertzaintza, declaraciones de las madres de ambos...

II.4 En primer lugar, procede traer aquí los parámetros legales y jurisprudenciales que delimitan el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, que si bien se encuentran relacionados requieren una aproximación separada.

II.4.a Esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos -entre muchas otras, sentencias de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 ), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ), o la más reciente de 16 de julio de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:359 ) que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274 , para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

II.4.b En cuanto al principio in dubio pro reo, también dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 que 'exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A; además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena'. Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, 'implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos'.

II.5 A continuación, y con carácter previo al estudio de los concretos motivos de recurso debe acotarse el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:862) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

II.6 De acuerdo con todo lo anterior, procede desestimar los dos primeros motivos de recurso.

II.6.a En primer lugar, y en relación con la presunción de inocencia, no cabe acoger lo pretendido en el recurso en tanto existe prueba de cargo cuya licitud en ningún momento ha sido puesta en entredicho por la parte recurrente; además la prueba ha sido valorada de manera racional.

II.6.b Tampoco cabe acoger lo pretendido en relación con el principio in dubio pro reo: no se ha propuesto a esta Sala -ni, mucho menos, probado- una hipótesis alternativa a la que sostiene la sentencia que nos permita dudar objetivamente si lo ocurrido es lo declarado probado por la Audiencia Provincial o la hipótesis ofrecida de contrario. No cabe invocar el principio in dubio pro reo para simplemente dar una posibilidad alternativa, sino que la misma debe estar fundada y probada.

II.6.c En cuanto al control global de la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, y con remisión a lo descrito en el apartado II.5 anterior, no cabe acoger que la sentencia apelada haya realizado una valoración de la prueba rechazable.

En relación con el conocimiento o no de la edad real de la menor, la parte recurrente realiza manifestaciones recusando la credibilidad de ésta, cuestión que la Sala analiza detenidamente y de manera satisfactoria en el Fundamento de Derecho Tercero, tomando como pruebas de la conclusión alcanzada, tanto lo declarado por la menor como por el hoy recurrente o por sus familiares en fase de instrucción respecto a su aspecto -por contraposición a lo acaecido en el plenario-, teniendo en cuenta los problemas de conformación y conservación de la memoria que prolijamente se desarrollan; por similares motivos la sentencia impugnada recoge los motivos por los que cree a la menor en relación con los delitos de maltrato y la existencia de una relación de dominación y control.

Tal y como dijimos en nuestra, tantas veces citada, sentencia de 16 de julio de 2020 'No ha lugar a que reiteremos aquí todo lo escrito por Tribunales y doctrina en relación con la complejidad que supone la valoración de la declaración de la víctima cuando es el único testigo directo de lo ocurrido una vez superada la máxima unius testimonio non esse credendum ( Digesto 48,18,20) pero sí debemos recordar que admitida esa posibilidad y fijados unos parámetros de valoración por el Tribunal Supremo, los mismos han sido aplicados de manera coherente y racional por el Tribunal de instancia, sin que se nos ofrezcan valoraciones alternativas de igual o mayor coherencia o racionalidad más allá de la negación de lo declarado probado. Al encontrarnos ante delitos habitualmente cometidos en la intimidad el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria, estando en un extremo el riesgo de impunidad y en el otro el de condenar a un inocente: por ello es exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:3312 )-, lo que aquí ha hecho la Audiencia Provincial en una sentencia extensa, rigurosa y de análisis detenido'.

A partir de ahí la Audiencia Provincial desarrolla los motivos por los que considera que no existe error de prohibición, tanto en relación a los muchos años que lleva el recurrente en España -vino con 10- que descartan un error debido a motivos culturales, como por la edad de consentimiento sexual en Colombia, que es de catorce años, por lo que incluso en esos parámetros es contrario a Derecho mantener relaciones sexuales con una menor de trece años de edad.



TERCERO.- Infracción de Ley (i) III.1 Igualmente, y por su relación, trataremos conjuntamente los motivos de recurso tercero y cuarto.

III.1.a En primer lugar, la representación procesal de Luis Alberto manifiesta que el Tribunal a quo ha aplicado indebidamente el artículo 14.3 CP, referido al error de prohibición invencible, en tanto el hoy recurrente desconocía que mantener relaciones sexuales consentidas con una menor de 16 años es delito: nos encontraríamos ante un supuesto de error directo, a la falta de conciencia de antijuridicidad.

Debido a su origen y a su escasa formación no podía conocer la reforma del Código penal de 2015, por lo que se representó que el otorgamiento de consentimiento para las relaciones por Trinidad era suficiente.

III.1.b También manifiesta que el Tribunal ha aplicado indebidamente el artículo 183.quater CP al ser relativamente próximas las edades de ambos -13 años y 10 meses y 21 años- y ser el hoy recurrente de personalidad frágil y vulnerable.

III.2 Se opone a ambos motivos la representación procesal de la acusación particular: III.2.a Respecto al error de prohibición invencible, porque no es asumible en tanto incluso en Colombia la edad de consentimiento sexual es superior y porque ha quedado suficientemente probado que conocía la edad de la menor en el momento de los hechos.

III.2.b Respecto a la eximente del 183.quater CP, porque los informes psicológicos dejan claro que no tiene el recurrente una edad mental inferior a la cronológica ni que sufriese algún problema psíquico que pudiese afectar a su capacidad cognitiva y volitiva.

III.3 No ha lugar a ninguno de estos motivos de recurso por infracción de ley.

Esta Sala ya ha apuntado en ocasiones anteriores que 'el proceso de encaje normativo debe realizarse única y exclusivamente sobre los hechos que aparecen en el apartado 'Hechos probados' de la sentencia, sin que quepa completarlos o integrarlos con otros hechos contenidos en los restantes apartados' de la resolución sentencia de 30 de octubre de 2019 - ECLI:ES:TSJPV:2019:2428.

Por tanto, desestimado el fundamento anterior en relación con el conocimiento de la edad de la menor, no cabe acoger lo manifestado en relación al error de prohibición invencible.

Tampoco cabe estimar lo referente a la eximente del 183.quater CP: en primer lugar, porque no habiéndose impugnado los hechos declarados probados en relación con la misma no cabe sino confirmar el proceso de subsunción ejecutado por la Audiencia Provincial y en segundo lugar porque la diferencia de edad entre ambos -ocho años- es considerable, quedando fuera de los parámetros de la regulación de esta eximente en los países de nuestro entorno cultural (apartado 4.1 de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal) que en ningún caso suelen admitir diferencias superiores a cinco años, por lo que difícilmente pudiera ser acogida.



CUARTO.- Infracción de Ley (ii) IV.1 Se impugna la sentencia por inaplicación de la eximente completa -o subsidiariamente, incompleta, atenuante muy cualificada- al haber quedado acreditado que tanto las relaciones sexuales como los malos tratos se producen bajo los efectos de bebidas alcohólicas; prueba de ello serían tanto las declaraciones de los implicados como determinadas testificales.

IV.2 La acusación particular refuta lo alegado, manifestando que no se ha practicado en todo el procedimiento ninguna prueba en relación con los efectos que el alcohol pudo tener en el recurrente.

IV.3 Es doctrina de esta Sala -entre otras, sentencias de 31 de mayo de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:1087 ), 7 de diciembre de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:3107) o 30 de enero de 2020 (ECLI: ES:TSJPV:2020:4)- que 'si bien conforme al principio de presunción de inocencia corresponde a la acusación aportar el Tribunal prueba válida y suficiente de los hechos delictivos así como de las circunstancias que agravarían la responsabilidad penal, esta obligación no puede entenderse en un sentido de que deba probar igualmente que no concurren las circunstancias que excluirían -o disminuirían- la responsabilidad penal del acusado, sino que compete a la defensa de éste probar su existencia, del mismo modo que debe probar la concurrencia de atenuantes o cualquier otra circunstancia favorable o que disminuya la responsabilidad penal'; doctrina que, igualmente había recogido anteriormente el Tribunal Supremo, por ejemplo en su auto de 29 de enero de 2015 (ECLI: ES:TS:2015:757 A).

En consecuencia, procede desestimar el presente motivo de recurso, al no haberse practicado prueba alguna en relación con el estado de embriaguez de Luis Alberto que pudiese de alguna forma impugnar -bajo los parámetros del apartado II.5 anterior- lo concluido por la Audiencia Provincial en relación con la cuestión; por todo ello no cabe incorporar a los hechos probados mención alguna en relación con el estado de embriaguez del recurrente que pudiese dar lugar a la concurrencia de la eximente o de la atenuante pretendidas.



QUINTO.- Infracción de Ley (iii) V.1 Por último la parte recurrente impugna la determinación de la responsabilidad civil realizada por el Tribunal a quo por no existir base documental alguna que sirva para cuantificarla: no se concretan secuelas psicológicas o días de baja. Adicionalmente mantiene que existe una falta de fundamentación fáctica y jurídica de la determinación de la cantidad.

V.2 Impugna la acusación particular lo manifestado, reconociendo que, si bien nos encontramos ante una materia compleja -cuantificación del daño moral- la cantidad establecida en la sentencia es adecuada, tratándose de conductas de suficiente entidad para dar lugar a indemnización.

V.3 Como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, 'la fijación del quantum de la responsabilidad civil es competencia del Tribunal de instancia, que dispone de 'un criterio valorativo soberano' lo que la convierte en '...una cuestión totalmente autónoma (...) discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99)'; por tanto, nos encontramos ante un limitado control, restringido a la existencia o no de obligación de indemnizar, pero no su alcance cuantitativo, siempre que sea congruente con las peticiones de las partes, y no pueda ser tildado de irracional, ilegal o contrario a la lógica, pues en estos supuestos entraríamos dentro del alcance general de la revisión que nos compete.

Llevado a nuestro supuesto, como dice la acusación particular, es especialmente difícil la cuantificación, porque nos encontramos ante algo tan complejo como el daño moral, que afecta a lo más íntimo de la persona, y que, por tanto, puede variar en gran manera de uno a otro sujeto. Siendo verdad que la motivación de este aspecto -a diferencia del resto de la sentencia impugnada- es breve, no procede que entremos a valorar lo fallado, que se encuentra dentro de las facultades de la Audiencia Provincial en tanto parte de una premisa racional, -unas acciones como las que dan lugar a la condena deben necesariamente ser resarcidas- y es congruente con las peticiones de las partes.

Por todo lo expuesto procede desestimar el presente motivo de recurso y confirmar la sentencia.



SEXTO.- Costas VI.1 Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Alberto contra sentencia de fecha 30 de junio de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta en el Rollo penal ordinario 85/2018, por los delitos de abuso sexual a menor de 16 años, maltrato habitual y maltrato, que se confirma. Con imposición de costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones y los Illmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.