Las tres grandes dudas sobre los ERTES tras su prolongación hasta el 30 de junio de 2020

El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, publicado el pasado 13 de mayo de 2020, ha aclarado algunas de las dudas sobre los ERTES por fuerza mayor, entre ellas su duración, fijándola -en principio- hasta el 30 de junio de 2020, y algunos casos en los que no se entenderá incumplida la polémica cláusula de salvaguarda del empleo. No obstante, la posible revisión del gran numero de expedientes de regulación temporal de empleo (ERTES) aprobados por silencio positivo -en algunos casos con una posterior denegación fuera de plazo por parte de la Autoridad Laboral-, la obligación de mantener los puestos de trabajo una vez finalizado el estado de alarma en atención a «las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable», o los parámetros de transición a otro ERTE vinculado a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) son tres de las principales dudas a las que se enfrentan las empresas actualmente en suspensión temporal de contrato o reducción de jornada vinculadas al COVID-19.

I.- Posible revocación de los ERTEs concedidos por silencio positivo de la administración.

Ante el gran número de ERTES a las distintas Autoridad Laborales les fue imposible resolver los expedientes dentro de los plazos especiales fijados en cinco días, y tras entender los mismos aprobados por silencio administrativo positivo las asesorías y empresas empezaron a recibir resoluciones denegándolos. Esto, junto con la reserva realizada por el Ejecutivo para comprobar más adelante la existencia de esa circunstancia de «fuerza mayor», o las modificaciones en la LISOS con un refuerzo de los mecanismos de control y sanción para aquellas empresas que actuasen fraudulenta para obtener ERTES, evidencia que será un tema de gran litigiosidad.

Ni el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, ni el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, fijan las repercusiones del silencio administrativo por parte de la autoridad laboral, por lo que, atendiendo al régimen del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado regulado en el art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre, como regla general, se otorga al mismo sentido positivo.

La incertidumbre ha de ser despejada por los tribunales ya que podría existir una intención de revisar, bien de oficio, bien en caso de posterior reclamación judicial por parte de los sujetos legitimados, la licitud de estos ERTES aprobados vía silencio administrativo pero sobre los que existe, vía resolución extemporánea, una denegación. 

En cualquier caso, y ante la doctrina emitida por situaciones similares sobre las resoluciones del FOGASA, parece lógico entender que una resolución extemporánea no tendrá eficacia sobre el silencio positivo y por tanto no sería posible revocar el ERTE.

II.- Obligatoriedad de mantener el empleo una vez finalizado el ERTE.

La D.A 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, contiene la polémica cláusula de «Salvaguarda del empleo», que ha venido siendo objeto de dudas y que se presenta como otra posible fuente de conflicto. En su versión original la norma se limitaba a especificar: «Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.»

Este precepto no aclaraba que pasaría cuando los ahora ERTES se transformen en ERES (en algunos casos de extinción), o bien si en la empresa aparecen nuevas causas que justificasen el despido fuera de la incidencia directa del COVID-19 como un concurso de acreedores. Tras su modificación con efectos de 13 de mayo de 2020, por el citado RD-ley 18/2020, la norma matiza:

Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

- No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

- En caso de incumplimiento las empresas deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

No obstante, el texto en vigor añade la posibilidad de una flexibilización de este requisito a valorar «en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo». Nuevamente la ambigüedad del precepto ha dejado en el aire lo que debemos entender por «variabilidad o estacionalidad del empleo» propiciando, si duda, una alta conflictividad en torno a este aspecto.

III.- Transición a otro ERTE vinculado a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP)

Como es sabido el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, impulsó en su momento un conjunto de medidas de flexibilización que permitían agilizar los mecanismos para suspender o reducir su actividad mediante ERTES por fuerza mayor o causas ETOP.

Ante la necesidad de reactivar de manera progresiva la economía, se ha visto un impacto directo en aquellos sectores cuya actividad continúa limitada por el estado de alarma generándose grandes incertidumbres sobre la posibilidad de mantener parcialmente un ERTE en caso de resultar necesario hasta llegar a lo que se ha denominado “nueva normalidad”.

En este contexto el reiterado RD-ley 18/2020, propicia que desde el 13/05/2020 y hasta el 30 de junio, pueda pasarse a aplicar medidas de suspensión o reducción de jornada por razones objetivas, económicas, técnicas, organizativas y de producción -ERTE causas ETOP COVID-19- (art. 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo) continuando las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo y fijándose nuevas medidas en materia de cotización.

A fin de evitar interrupciones que redunden en un perjuicio o desprotección de las personas trabajadoras, se dispone de manera expresa la posibilidad de que los efectos de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos retrotraigan sus efectos a la fecha de finalización de los expedientes por causa de fuerza mayor que los precedieran.

El problema, por tanto, es como se limitará la transición, de manera total o parcial, que posibilite la recuperación gradual de la actividad empresarial con el progresivo llamamiento de trabajadores a la actividad.