¿Es posible pactar un congelación salarial para hacer frente al impacto del COVID-19?

La aplicación de una "congelación salarial" se esta viendo como una da las posibles soluciones ante la crisis económica pronosticada tras el COVID-19, suponiendo, un choque frontal con los derechos individuales de los empleados a los incrementos salariales previstos en convenio vigente antes del impacto económico del coronavirus.

Como ejemplo vemos algunos recientes casos como el Convenio colectivo provincial de Transporte de Viajeros por Carretera (Boletín Oficial de Alicante núm. 9 de 15/01/2021), donde se prorroga el convenio existente y  se procede a la congelación salarial para el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2021 (en este caso en concreto el 1 de enero de 2022 se aplicará el incremento previsto para el año anterior, sin atrasos, consistente en un 2% para todos los conceptos excepto las dietas contempladas en el artículo 33 del convenio colectivo, que serán actualizadas con un 1%).

• Con la normativa actual... ¿Cómo pueden las empresas reducir o congelar los sueldos de su plantilla?

Acuerdo de empresa de inaplicar el régimen de los convenios colectivos: descuelgue salarial

La inaplicación o “descuelgue” de las condiciones del convenio puede sustentarse en dos situaciones posibles:

- Descuelgue regulado por clausula convencional: Mediante clausula fijada por convenio colectivo y sujeto a los extremos en ella contenidos.

La cláusula de descuelgue respecto de los convenios colectivos de ámbito superior es un mecanismo que permite, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, acordar la no aplicación en la empresa de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de ámbito superior. No obstante, también podemos encontrarnos con restricciones a esta posibilidad en la negociación colectiva (A modo de ejemplo: Art. 9 Convenio colectivo de trabajo del sector de empresas de trabajo temporal; art. 39 Convenio colectivo de ámbito estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales; entre muchos)

- Descuelgue en base al art. 82.3 del ET ante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción: La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III deberá realizarse conforme a lo establecido en el art. 82.3 ET.

El descuelgue salarial constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que permite a las empresas en situaciones de dificultades económicas buscar una salida a éstas a través de no incrementar el coste salarial, evitando de este modo el empleo de otras medidas más drásticas que afectarían a la continuidad de las relaciones laborales como los despidos individuales, los expedientes de regulación de empleo o incluso el cierre de la empresa (arts. 41 ET y 82.3 ET).

Se realizará por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, sin ser posible de forma unilateral por la empresa.

El citado art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, desarrolla el procedimiento para la inaplicación del convenio colectivo ante causas económicas, técnicas, organizativas.

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista del art. 41.2 ET. Por lo tanto, si la modificación no es esencial, desde un punto de vista cuantitativo o cualitativo, no adquiere dicha característica, y la empresa podrá realizarla sin necesidad de someterse a los requisitos establecidos en el art. 41 ET, por encontrarse dentro del cuadro de las facultades ordinarias de dirección y gestión del empresario.

Siguiendo el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, las modificación sustancial de las condiciones de trabajo pueden ser individuales o colectivas.

Se consideran modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter individual, aquellas de que disfrutan los trabajadores a título individual, siempre que en un periodo de noventa días afecten a un número de trabajadores inferiores a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores. Frente a la MSCT de carácter colectivo, donde se fija un procedimiento determinado basado en la necesidad de un periodo de consultas previo, en la modificación individual el legislador ha agilizado enormemente el proceso, hasta el punto de que la norma solo regula la comunicación previa por parte empresarial y la posibilidad de extinción indemnizada.
 
En concreto el art. 41.3 ET se limita a especificar:

«La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.
 
En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.
 
Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.
 
Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto».

Ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual el trabajador tendrá tres vías de actuación:

a) Aceptar la decisión empresarial.

b) Impugnar la decisión empresarial. 

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, en un periodo de noventa días, han de afectar al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Estas modificaciones deberán ir precedidas de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

Ante modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, los trabajadores pueden:

a) Aceptar la modificación.

b) Ejercitar su derecho individual a rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

c) En caso de que la modificación se lleve a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET; el trabajador podrá pedir la extinción del contrato al amparo del apdo. 1 a) del art. 50 ET, con derecho a la indemnización del despido improcedente de 33 días por año de servicio hasta un máximo de 24 mensualidades;

d) Impugnar la modificación de condiciones de trabajo ante el Juzgado. Cuando la modificación se produzca por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, la reclamación judicial únicamente podrá realizarse por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo (apdo. 4 del art. 41 ET).

Suspensión temporal del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ERTE ETOP)

Los denominados ERTE ETOP ya fuera de las especialidades creadas ante el impacto del coronavirus COVID-19, permiten la suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción siguiendo el procedimiento establecido en los arts. 47 ET y 16-24 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

• ¿Serían posibles pactos individuales entre empresa y trabajador rebajando el salario?

Al amparo del art. 3.1 c) ET, por la voluntad de las partes, personas trabajadoras y empresa podrían acordar rebajar los salarios sin tener que acudir a una “modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual”. La norma exige que este acuerdo resulte lícito y que "en ningún caso" puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

La norma no fija un procedimiento para esto, y parece clara la necesidad de mantener los mínimos fijados por convenio, regulando por escrito el alcance del acuerdo, su temporalidad y la causa que lo justifica. En caso de falta de acuerdo entre las partes, la empresa únicamente podría modificar aspectos retributivos por los trámites previstos para la modificación sustancial en el art. 82.3 ET (STS, de 27 de enero de 2014, ECLI: ES:TS:2014:599)

• ¿Podría la empresa no subir los salarios cada año según el IPC?

Un caso habitual es la especificación por convenio colectivo de un incremento salarial por un periodo determinado sujeta a una posterior sustitución del convenio por otro para los siguientes ejercicios. Conforme a criterios jurisprudenciales:

• STS, Nº 937/2016, de 8 de noviembre de 2016, ECLI: ES:TS:2016:5089. Sería correcto aplicar las tablas existentes hasta un nuevo convenio o tabla en el que se indicará el pago de atrasos y su forma.
• STS, Rec. 109/2010, de 1 de marzo de 2011, ECLI: ES:TS:2011:2387 y STS, Nº 659/2018, de 21 de junio de 2018, ECLI: ES:TS:2018:2622, de no existir ninguna alusión en el Convenio aplicable a una posible "revisión a la baja" pactada expresamente, no procedería aplicar disminución salarial alguna, sino que los salarios permanecerán inalterados, aplicando las subidas salariales en el momento en que se registren IPC positivos.