Sentencia CIVIL Nº 237/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 604/2020 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000604/2020

SENTENCIA NÚM.:237/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON ANTONIO PEDREIRA GONZALEZ

En Valencia a dos de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000604/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 1111/18, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a María Cristina, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SUSANA PEREZ NAVALON, y de otra, como apelados a GRUP FRUITS ECOINVERSION SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por María Cristina.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 3/10/19, contiene el siguiente FALLO: ' Desestimo la demanda que ha dado lugar a la formación de estas actuaciones, con condena en costas de la parte actora'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por María Cristina, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolución.

PRIMERO. -La Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 3 de octubre de 2019 desestima la demanda promovida por la representación de Doña María Cristina contra la mercantil GRUP FRUITS ECOINVERSION SA en ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General de 12 de noviembre de 2018, en lo que concierne a la aprobación de las cuentas de los ejercicios de 2016 y 2017, así como con respecto al nombramiento como liquidador de quien fuera administrador de la sociedad D. Carlos Jesús.

La resolución razona que la actora - con una participación del 33% del capital social - no asistió a la Junta en la que se procedió a la adopción de los acuerdos controvertidos, y tras indicar los hechos no controvertidos, concluye: 1) Respecto de la mención equívoca existente en la Memoria en orden a que la demandada no forma parte de un grupo de sociedades (ex art. 42 C. Comercio) sin perjuicio de las conexiones familiares con otras entidades por razón de las diversas estirpes de la familia Carlos Jesús, destaca que el párrafo discutido no tiene incidencia en el contenido y proyección contable del resto de la información que incorporan esas cuentas. Añade a lo anterior que el párrafo es veraz, es indiferente que no se expresara en ejercicios anteriores y es superfluo la afirmación de la demandante en relación al artículo 162 de la LSC, pues no le priva de ningún derecho. 2) En lo que concierne al nombramiento de liquidador, razona que el hecho de recaer sobre el administrador de la sociedad es la solución prioritaria en la legislación societaria (376.1 LSC), la actora no concurrió a la Junta, el Sr. Carlos Jesús no tenía posición de control en ella y no ha habido intento de cese por eventual conflicto de interés.

La representación de la Sra. María Cristina discrepa de la resolución dictada y articula en su escrito los siguientes motivos de apelación:

1.- Infracción de los artículos 204, 254 y 260 de la Ley de Sociedades de Capital, error en la valoración de la prueba practicada con relación al acuerdo relativo a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2016 y 2017.

Nadie ha discutido la vinculación entre las diversas sociedades familiares y composición accionarial, incurriendo el magistrado 'a quo' en error al analizar el escrito de demanda y al valorar el resultado de las pruebas practicadas, e igualmente en lo que concierne a las conclusiones de la actora respecto de la STS de 4 de marzo de 2016. Con invocación de los pronunciamientos judiciales que considera aplicables, reitera que las memorias de las cuentas anuales de la mercantil GRUP FRUITS ECOINVERSION SA no reflejan la imagen fiel y real del patrimonio de la sociedad, y la sentencia apelada, contradice la legislación vigente y la doctrina del Tribunal Supremo.

Argumenta, en contra de lo que sostiene la sentencia apelada, que la impugnación versa sobre control directo o indirecto y no sobre vinculación, de ahí la contradicción en la que incurren las memorias impugnadas y el error en el análisis de la demanda y las pruebas practicadas durante el proceso.

Con invocación del artículo 42.1 del C. de Comercio y análisis de la composición accionarial [informe pericial y documentación aportada por 'el propio denunciado' (sic)] concluye que ningún socio tiene más del 40% del accionariado (por lo que no pueden ostentar el control) y solo la demandada y con respecto a SENSATRIS SL, el resto de las sociedades o no comparten capital o comparten únicamente el 8,26%, lo que pone de relieve la inexistencia de vinculación por referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016.

Afirma categóricamente que las memorias impugnadas no reflejan la imagen fiel y real del patrimonio de la sociedad porque si bien la demandada no forma parte de un grupo de empresas con arreglo al artículo 42.1 del C. de Comercio (a excepción de lo que afecta a su filial SENSATRIS) incurre en contradicción malintencionada al pretender vincularse a empresas que están en concurso de acreedores (GINEFRUIT SA y EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA MARE NOSTRUM SL), con la finalidad de provocar que su patrimonio quede subordinado a los concursos de acreedores y desaparezca a la hora de su liquidación.

Se refiere, seguidamente a la documentación procedente de la instrucción de un procedimiento penal contra el administrador único de la demandada, respecto de cuyos hechos se hizo cita en la demanda (siendo los procedimientos a que se refiere posteriores a la misma), con descripción de los aspectos que considera relevantes para defender lo improcedente de su conducta, la vulneración de sus derechos como socio minoritario (abuso de poder de la mayoría sobre la minoría) y realización de operaciones sin autorización previa en único beneficio del administrador, su madre y sus hermanos. Afirma que pretenden dejar a la actora sin un solo euro y que 'no cabe la menor duda de que es más que previsible la certeza del daño o lesión que se va a causar en un futuro tras la liquidación de la mercantil' y, por ello, considera que la impugnación de los acuerdos está más que fundada.

2.- El siguiente motivo de apelación se intitula: ' Infracción de los artículos 204 , 229 , 231 y 376 de la Ley de Sociedades de Capital . Error en la valoración de la prueba practicada con relación al acuerdo relativo al nombramiento de liquidador en la persona del administrador societario.'

Indica que en la demanda se puso de manifiesto que el administrador de la demandada se encuentra incurso en diferentes causas penales por la presunta comisión de varios delitos societarios y entre ellos, conculcar el derecho de información que asiste a su patrocinada. Indica que la prueba documental es de fecha posterior a la presentación de la demanda y proviene de la instrucción del procedimiento penal DP 775/2017, y pese que fue admitida su aportación en la Audiencia Previa y consta su relación directa con los hechos enjuiciados, el Juzgador de instancia no ha procedido a su valoración.

Considera que, como consecuencia de los actos realizados por el administrador, debidamente acreditados, no debe designársele como liquidador de la sociedad y menos sin la adopción de las necesarias precauciones para impedir los efectos del conflicto de intereses que concurre, dado su conducta obstruccionista a la fiscalización de sus actos.

A juicio de la recurrente ha quedado patente la infravaloración de los activos de la sociedad - se remite al contenido del informe pericial aportado, ' sobradamente documentado con más de 2.500 hojas' - y señala las irregularidades de las cuentas derivadas del análisis de su evolución entre 2012 y 2017, con descripción de los hechos que, a su juicio, han quedado probados, y que imposibilitan la designación del Sr. Carlos Jesús para ser nombrado liquidador de la sociedad. Insiste en el abuso de la mayoría sobre la minoría y la connivencia de la familia más directa de dicho administrador.

3.- Alega asimismo ' Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la valoración de la prueba practicada. Infracción del artículo 218 de la LEC . Principio de congruencia' con invocación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 10 de febrero de 2012, cuyo texto transcribe parcialmente, al igual que la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia de Valencia de 4 de noviembre de 2011.

Y a la vista de su contenido argumenta que el análisis de la prueba por la sala conducirá a unas conclusiones sustancialmente distintas de las alcanzadas por el magistrado 'a quo', especialmente por la falta de análisis del informe pericial con relación al hecho controvertido de la existencia de conflicto de intereses y relación del administrador nombrado liquidador con otras sociedades. Afirma: ' El silencio de la Sentencia respecto a esta cuestión resulta absolutamente inadmisible.'

4.- Infracción del artículo 394 de la LEC porque en el caso de desestimarse íntegramente la demanda debe apreciarse la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

E interesa la revocación de la resolución dictada en la instancia y la estimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La representación de la entidad demandada se opone al recurso (folio 600 y siguientes del tercero de los tomos que integra el expediente) y destaca que la adversa pretende sustituir la valoración efectuada en la instancia por la propia, sin aportar un solo indicio que permita apreciar error en la resolución dictada, olvidando que la valoración de la prueba corresponde al tribunal y no a la parte. Todo el desarrollo del recurso de apelación se dirige a extraer conclusiones totalmente infundadas, abordando por vía de recurso cuestiones que no pueden analizarse en el mismo. Respecto del segundo motivo de apelación razona que la actora pretende traer como hechos nuevos la existencia de un procedimiento penal o de nombramiento de interventor que nada aportan al debate, porque en el procedimiento penal no se ha dictado sentencia condenatoria y solo tiene por objeto someter al administrador a la pena de banquillo, como prueba el hecho de que el Ministerio Fiscal solicitara el sobreseimiento. Expone que la recurrente intenta introducir hechos nuevos no contemplados en la demanda, con indefensión para su representada dado que ninguna prueba se ha podido practicar respecto de tales alegaciones nuevas. Y tras rechazar la pretensión sobre el pronunciamiento en costas de la primera instancia, interesa la desestimación del recurso con imposición de las de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma expresada, la sala se pronunciará sobre las cuestiones debatidas conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sin antes precisar los aspectos relevantes que resultan de lo actuado en el procedimiento, que pasamos a relacionar a continuación.

1.- El escrito de demanda presentado por la representación de Doña María Cristina relaciona los siguientes hechos: i) la constitución de la sociedad demandada el 27 de diciembre de 1988, ii) la titularidad de la actora de 330 acciones, que representan el 33% del capital social, iii) la celebración de la Junta General cuyos acuerdos se impugnan en fecha 12 de noviembre de 2018, a la que no asistió la demandante, iv) la aprobación de la gestión de la sociedad y las cuentas anuales de los ejercicios cerrados a 31 de diciembre de 2016 y 31 de diciembre de 2017, la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador, la disolución de la filial SENSATRIS SL, v) los motivos por los que impugna los acuerdos adoptados en la indicada Junta son: a) su nulidad por oponerse a la Ley, lesionar el interés social de terceros y de los socios en beneficio exclusivo del Sr. Carlos Jesús, sus hermanos y su madre, siendo la actora la viuda de D. Ángel, b) por la actuación torticera del administrador, totalmente alejada de la buena fe, que ha motivado que se encuentre incurso en diversos procedimientos penales por la presunta comisión de delitos societarios y conculcar los derechos de información de su representada, c) por la condición del administrador de administrador de otras sociedades en las que también son socios su madre y hermanos, realizando en perjuicio de su representadas operaciones sin su autorización previa y sin darle información, d) porque se aprecia la existencia de deudas a largo plazo por importe de 197.472,39 euros, respecto de las que no se sabe a qué se deben.

Y en lo que afecta propiamente a la impugnación de los acuerdos señala que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel porque en la memoria de ambos ejercicios se hace constar en el apartado 01 'actividad de la empresa' en el punto relativo a grupo de sociedades que: las empresas no pertenecen a ningún grupo en los términos del artículo 42 del C. de Comercio, pero existen una serie de empresas (GINEFRUIT SA, GINESITO HORTOFRUTICOLA SL, EL ZOCO DE SA FRUITA SA, FRUTEROS MALLORQUINES SA, EXPLOTACIÓN AGRÍCULA MARE NOSTRUM SL y SENSATRIS SL) que comparten accionariado y capital, a los efectos del artículo 162 de la LSC y STS de 4 de marzo de 2016 por lo que ' existe grupo de empresas en dicho sentido'.

Considera que tal mención tiene por objeto crear las premisas fácticas para en fase de liquidación tratar de realizar operaciones en perjuicio de su representada y de la sociedad, y no refleja la imagen fiel porque no pertenece a ningún grupo de empresas. Y se remite al informe pericial emitido por D. Augusto que explica y acredita que la demandada no pertenece a ningún grupo de sociedades.

Respecto del nombramiento de liquidador, alega la existencia de conflicto de intereses en el administrador designado, por su condición de administrador de las sociedades constituidas por personas familiarmente vinculadas. Argumenta que su nombramiento obedece al interés de la fracción mayoritaria de la sociedad y pretenden torticeramente el perjuicio de su representada que ha heredado las acciones y se ha visto obligada a acudir al amparo judicial, por razón de la animadversión y ensañamiento personal que demuestra el Sr. Carlos Jesús frente a su representada.

Entre otros documentos y en lo que afecta al objeto del procedimiento (acción de impugnación de acuerdos sociales) destacamos la aportación del acta notarial en la que se documenta la Junta General en la que se adoptaron los acuerdos impugnados, a la que asistieron 4 accionistas con derecho a voto y otros 3 representados. Con arreglo al orden del día, se aprobó la gestión y las cuentas correspondientes a los ejercicios de 2016 y 2017, se acordó la disolución de la sociedad y se nombró liquidador a Don Carlos Jesús, por unanimidad de los asistentes que representaban el 77 del 100% de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital. El 33% restante corresponde a la actora, que no asistió a la Junta.

Se ha aportado, asimismo, un informe emitido por el economista D. Augusto ' Sobre la interpretación de si son grupo de sociedades las mercantiles: GRUP FRUITS ECOINVERSIONES SA, EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA DEL MARE NOSTRUM SL, GINESITO HORTOFRUTICOLA SL, GINEFRUIT SA Y MENORCA FRUIT SA'. De dicho informe se desprende: 1) su confección para la aportación a los procedimientos penales y civiles instados por la actora, 2) su marcado carácter jurídico en el apartado '4. Dictamen', páginas 5 y siguientes, en el que hace referencia al desarrollo de la normativa mercantil y societaria en España, al artículo 42 del C. de Comercio y a la composición accionarial de cada una de las mercantiles reseñadas (esencialmente miembros del grupo familiar en distintas proporciones y combinaciones). Del conjunto de esos elementos, extrae - sin solución de continuidad - las siguientes conclusiones: Primera: Del análisis de la composición societaria de las mercantiles concluye que no forman parte de un grupo de sociedades a efectos del artículo 42 del Código de comercio porque: i) No existe una sociedad dominante que ejerza control directo o indirecto sobre las otras, ii) ninguna tiene facultad de designar o destituir administradores societarios, iii) ninguna tiene la disposición de la mayoría de votos sobre otras. Don Carlos Jesús posee participaciones en las mercantiles afectadas que rondan entre el 15% y el 39,80%. Segunda: Tomando en consideración los domicilios de la actividad y las relaciones comerciales entre las sociedades y los procedimientos laborales seguidos a instancia de diversos trabajadores, determina la inexistencia de grupo de empresas porque no prevaleció en dichos procesos la pretensión de los trabajadores despedidos. Tercero: Con cita del artículo 18 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, relativo a 'operaciones vinculadas' y las manifestaciones vertidas por el administrador concursal de EXPLOTACIÓN AGRICOLA DEL MARE NOSTRUM SL y GINEFRUIT SA advierte 'con sorpresa' que en los respectivos informes de la fase común, dicho administrador concursal afirma la inexistencia de grupo vertical y la existencia de grupo de empresas en los términos de la STS de 4 de febrero de 2016 por razón del 'control indirecto', lo que para el perito constituye una contradicción. Seguidamente analiza e interpreta el contenido de la Sentencia indicada y el de la de fecha 24 de abril de 2018 en conexión con los contenidos de las memorias anuales de la demandada correspondientes a los ejercicios de 2013, 2014 y 2015, en las que se hizo referencia a las conexiones entre accionistas y dirección común afirmando que no pertenecían a ningún grupo de sociedades, ni multigrupo ni había realizado operaciones vinculadas (lo mismo que MENORCAFRUIT SA, EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA DEL MARE NOSTRUM SL, GINEFRUIT SL y GINESITO HORTOFRUTICOLA SL), para afirmar la existencia de contradicciones entre administradores, auditores y memorias y en la inexistencia de grupo conforme a la jurisprudencia analizada. También analiza los deberes de los administradores societarios con arreglo al artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital en relación con la confección de la memoria y de las cuentas anuales (260 y 261 LSC), así como el artículo 229 relativo a las situaciones de conflicto de interés para destacar el incumplimiento del administrador Sr. Carlos Jesús del deber de información sobre relaciones vinculadas en las Cuentas anuales de 2013 a 2016 ambas inclusive. Cuarto: Desconocimiento por el perito de a qué corresponde el importe de 197.472,39 euros del 'pasivo no corriente' - deudas a largo plazo - dado que en la memoria de 2017 se indicaba la inexistencia de deudas a largo plazo en el Pasivo del Balance.

Siguen al informe 37 anexos (que se corresponden con el volumen de páginas a que se refiere la actora en su recurso, dado que el informe se integra por un total de 41).

Dicho informe fue ratificado en el acto de juicio y sometido a contradicción.

2.- La contestación a la demanda precisa la composición accionarial de la sociedad, afirmando que ésta se integra en un grupo de empresas familiar denominada GRUPO GINESITO, de manera que cada una de las integrantes tenía atribuida la comercialización de fruta y verdura en distintos territorios, todas ellas constituidas por los hermanos Ángel, de los que traen causa las distintas estirpes actuales. Destaca que la actora no acudió a la Junta General y la aprobación de los acuerdos por unanimidad de los asistentes, negando que tales acuerdos sean contrarios a la legalidad o se hayan adoptado en perjuicio de la sociedad, los socios o terceros, siendo la actora quien ha generado el conflicto societario mediante estrategias que buscan la revisión de los acuerdos adoptados en diez años de vida societaria o promoviendo procedimientos penales (resalta el sobreseimiento provisional de las DP 775/2017 recurrido en reforma por la demandante). También oculta la actora que en GINESITO HORTOFRUTICOLA (en concurso) el administrador es su hijo y en este caso no tiene ningún problema. Respecto de la impugnación de los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas de 2016 y 2017 afirma que la mención que se contiene en la memoria es cierta porque existe una vinculación clara entre las sociedades familiares que actúan bajo la denominación de GRUPO GINESITO y la propia hija de la actora lo reconoce en el documento 11 (carta remitida a un trabajador), como también la actora (documento 12) en su demanda de jurisdicción voluntaria, cuando dice en el hecho tercero: 'Recordar a este Juzgado que esta mercantil es una de varias de un grupo de empresas tales como Ginefruit y Explotación Agrícola Mare Nostrum. En todas ellas es el mismo administrador único y se gestionan desde el mismo lugar.' Se opone al contenido del informe pericial adverso por su contenido jurídico (el objeto de la prueba son los hechos y no el derecho o la normativa), e igualmente rechaza la impugnación del nombramiento de liquidador, negando el conflicto de intereses que se imputa de adverso. (Precisamos ahora que el documento 11 citado fue exhibido a la hija de la demandante en el acto de juicio, y esta negó que la firma que aparecía en el documento fuera la suya).

De la documentación adjunta al escrito de contestación a la demanda, y a los efectos de lo que constituye el objeto de la apelación, destacamos al folio 903 del segundo tomo, el Auto de 24 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia a Instrucción 3 de Massamagrell por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas 775/2017, en el que se indica que ' no concurren los presupuestos esenciales para constituir la actuación del denunciado infracción penal alguna'. En la indicada resolución se hace referencia al examen de la 'extensa documental obrante en autos' y testifical practicada sin que pueda apreciarse 'suficientes indicios de que en el actuar del denunciado concurriese omisión, engaño ni falsedad' sin perjuicio del examen en sede civil de las cuestiones relativas a las Juntas y contenidos de las actas (refiriendo incluso la ausencia de impugnación de algunas de ellas). Señala también, a la vista de los correos electrónicos, que no se corrobora la falta de información 'pareciendo incluso inverosímil que los socios de la gestoría SANCHEZ EGEA que trabaja con la mercantil GRUP FRUIT ECOINVERSIÓN SL desconociera la información de la mercantil y que DOÑA Natividad no se la trasladara a su madre, la denunciante', entre otros aspectos. Concluye afirmando que la mera interposición de denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, 'sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo o no es constitutivo de delito, como es el caso, a falta de indicios suficientes de la comisión por el imputado de la infracción por la que se le denuncia, el Juez de instrucción está obligado a sobreseer provisionalmente o archivar la causa.'

Se acompaña, al folio 908 el informe del Ministerio Fiscal solicitando la desestimación del recurso de reforma contra el Auto señalado, y el Auto de 26 de noviembre de 2018 (folio 913) desestimatorio del recurso formulado por la Sra. María Cristina.

(La parte actora - y el testigo D. Geronimo, yerno de la demandante y apoderado de la misma, que encabeza en su representación todas las actuaciones civiles y penales generadas en el contexto del conflicto familiar subyacente - se refirieron al Auto 229 de la Audiencia Provincial de Valencia de incoación de P.A.L.O, durante la celebración del juicio - 2 de octubre de 2019 - y a su contenido, sin que conste incorporado a las actuaciones como elemento probatorio admitido).

Amen de la aportación de las cuentas de diversos ejercicios (que no han sido objeto de impugnación ni pueden constituir el objeto de este proceso), se han aportado al tomo III de las actuaciones (262 a 374) correos electrónicos en los que aparece el logo de GRUPOGINESITO, de los que se desprende el cruce de información societaria con la gestoría Sánchez Egea (impuestos de sociedades de las distintas empresas familiares, cuentas, certificaciones de actas, etc.) dentro del marco de la relación entre gestor y cliente.

3.- Se añade a cuanto se ha expuesto la documental aportada y admitida en el trámite de Audiencia Previa (402 a 455 del tercer tomo) relativa al procedimiento de jurisdicción voluntaria para el nombramiento de interventor judicial de la demandada, y la prueba testifical y pericial practicada en el juicio, consistente en la declaración de los hijos de la demandante [Don Ignacio (administrador de Ginesito Hortofrutícola quien había defendido en sede judicial la inexistencia de grupo de empresas y fue antiguo apoderado de la mercantil demandada), Doña Natividad (a propuesta de la demandada, por su actividad en la gestoría Sánchez Egea)], Don Geronimo (socio fundador de la gestoría, yerno de la demandante y apoderado suyo, que ha practicado los requerimientos de información e iniciado las actuaciones de todo orden en defensa de los intereses de su suegra, de quien afirmó ser el apoderado por su avanzada edad) y el perito Sr. Augusto, quien ratificó su informe en el trámite de contradicción del juicio.

A precisar que la valoración de tales pruebas testificales viene condicionada por la relación de parentesco de los testigos con la actora, y el conflicto familiar subyacente.

TERCERO. - Precisiones previas.

Previo a la decisión de la sala sobre los motivos de apelación articulados por la representación de la Sra. María Cristina, conviene puntualizar los siguientes extremos en delimitan el contorno de nuestra resolución:

3.1. La primera de nuestras acotaciones pasa por la identificación de la acción ejercitada: impugnación de acuerdos sociales, no acciones de responsabilidad, por lo que quedan al margen todas aquellas cuestiones que no encuentran en este marco su adecuado encaje, consecuencia del conflicto personal entre la demandante y el administrador de la sociedad demandada y restantes sociedades familiares, al que la parte demandante dedica un extenso núcleo de sus alegaciones, tanto en la demanda como en el recurso de apelación.

Recordamos al efecto, conforme al artículo 204 LSC, el objeto de la acción de impugnación de los acuerdos, que no es otro que el de someter las decisiones adoptadas en el marco de la Junta General al control de legalidad y estatutario de sus contenidos, y la valoración de la existencia o inexistencia de lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. No cabe sustentar la acción de impugnación de los acuerdos en argumentos más propios de la acción de responsabilidad de administradores con la finalidad de que respondan, frente a la sociedad, los socios o acreedores sociales, del daño derivado de su actuaciones u omisiones contrarios a la Ley o a los Estatutos, o derivados de incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre que haya intervenido dolo o culpa.

3.2. Identificada la acción ejercitada en el proceso, la siguiente acotación se refiere necesariamente a la Junta en la que se adoptaron los acuerdos controvertidos y a los propios acuerdos. No cabe en esta sede la revisión de las cuentas anuales correspondientes a ejercicios anteriores a los aprobados el 12 de noviembre de 2018, por lo que estaremos exclusivamente a las cuentas de 2016 y 2017, y no sólo a ellas, sino concretamente a los aspectos a que se refiere la demanda, y no a los que de forma novedosa se incluyen en la apelación. Recordamos, al efecto, la prohibición de alteración de los términos del debate y de mutatio libelli a que se refiere el artículo 412.1 de la LEC en conexión con el artículo 456.1 del mismo cuerpo legal, que delimita el objeto y alcance de la apelación. En consecuencia, no entraremos en el examen de partidas contables que no fueron objeto de cuestión en la demanda. La parte demandada no ha tenido ocasión de defenderse frente a los nuevos argumentos ni de proponer prueba sobre ellos, con la consecuente indefensión que de ello se deriva.

Dicho esto, hemos de precisar además, que el objeto de la impugnación de la aprobación de las cuentas se circunscribe a dos aspectos concretos (como se identificó en la primera instancia) y que la causa de nulidad en lo que afecta a la aprobación de las cuentas no se sustenta en la denegación de información para esta concreta Junta, sino en la afirmación de que la memoria, por razón del párrafo que se combate (inexistencia de grupo en términos del artículo 42 del C. de Comercio e identificación de relaciones y vínculos familiares entre diversas sociedades a modo de grupo en sentido diverso del contemplado en el indicado código) no refleja la imagen fiel, sin identificación de en qué modo afecta esta mención a la contabilidad social.

3.3.- En lo que concierne a la valoración de la prueba pericial aportada por la actora - a la que se refiere en extenso en el recurso - estaremos a lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC - reglas de la sana crítica -. No obstante, conviene apuntar desde este momento que el contenido del dictamen es marcadamente jurídico, y en algunos puntos excede de lo que constituye propiamente el objeto de la pericia (aportación de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos) en la medida en que hace interpretación de las normas del C. de Comercio y de la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre grupos de sociedades, cuestión que claramente, incumbe valorar al juzgador y no al perito, sin que por vía de informe pericial se puedan apuntalar las conclusiones que, en derecho, se esperan del tribunal.

Tenemos declarado con reiteración que no cabe la pericia en materia jurídica porque es precisamente tarea judicial la de valorar los hechos o circunstancias del proceso aplicando el derecho, por muy especializada que pudiera ser la cuestión jurídica sometida a la valoración del Tribunal entre otras, en nuestra Sentencia de 9 de mayo de 2018 ECLI:ES:APV:2018:1997. Y no es esta una tesis aislada de la Audiencia Provincial de Valencia, pues la improcedencia de aportar informes jurídicos a los procesos judiciales resulta de una amplia gama de resoluciones de los tribunales, tanto en el orden civil como en el orden penal. Es el caso, entre otras, de la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia de Madrid de 10 de marzo de 2009 (Dice: ' Este tribunal debe asimismo señalar que los dictámenes de contenido estrictamente jurídico que han sido aportados por las partes, ..., no merecen el valor de prueba pericial, ya que conforme al artículo 335 de la LEC la finalidad de la misma no puede ser otra que aportar al proceso conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que permitan valorar los hechos objeto del proceso o adquirir certeza respecto a ellos. Los conocimientos jurídicos, en cambio, incumben al tribunal que ni precisa ni pude recabar el asesoramiento de tercero al respecto'), o la de la Audiencia de Córdoba de 9 de julio de 2014 ( ECLI:ES:APCO:2014:753 ) o la de Murcia de 14 de julio de 2016 ( ECLI:ES:APMU:2016:1918 ).

Por otra parte, se hace referencia a contenidos de Juntas no impugnadas, anteriores a las que constituyen el objeto del proceso, y por tanto fuera de lo acotado por la propia acción ejercitada en todo lo que vaya más allá de su consideración a modo de antecedente.

3.4. Tampoco podemos valorar y apreciar hechos posteriores a las Juntas litigiosas pues se ha de estar en estos casos a su contenido y a la fecha de la adopción de los acuerdos, por la concreta acción ejercitada, no a lo que acontece con posterioridad a ellas, sin perjuicio del examen de la acción en el contexto temporal en el que se producen y que determinan, en cada caso, el sentido del voto.

3.5. Finalmente, en lo que afecta a la infracción del artículo 218 de la LEC y el deber de congruencia de las resoluciones judiciales, invocado en el recurso de apelación, conviene recordar la doctrina reiterada de los tribunales en orden a la no concurrencia del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales absolutorias, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2008 (Pte. Sr. OŽCallaghan Muñoz) cuando dice: ' en relación con la sentencia absolutoria, como la congruencia pone en relación lo solicitado con lo resuelto en el 'fallo' de la sentencia y no con los fundamentos jurídicos que preceden al mismo ( sentencias de 16 febrero y 17 mayo 1984 , 20 marzo 1986 , 22 y 26 diciembre 1989 , citadas en el mismo sentido por las de 6 noviembre 2006 y 4 julio 2007 ), no cabe sostener la incongruencia de las sentencias absolutorias salvo en los supuestos en que la parte demandada hubiera aceptado alguna de las pretensiones deducidas en la demanda, pues no siendo así es claro que la sentencia absolutoria da respuesta -desestimatoria- a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante, según reiterada doctrina de esta Sala expresada, entre las más recientes, en sentencias de 28 abril , 27 octubre y 21 noviembre 2005 , 27 octubre 2006 , 2 febrero , 26 abril y 12 junio 2007 ).'

CUARTO. - Valoración del Tribunal.

Expuestas las anteriores consideraciones, pasamos a pronunciarnos sobre los diversos motivos de apelación, no sin indicar que del examen de lo actuado en el proceso y en el acto del juicio, hemos llegado a las mismas conclusiones expresadas por el magistrado 'a quo' en su sentencia, sin apreciar al caso los errores de valoración probatoria denunciados por la demandante.

4.1. Sobre la infracción de los artículos 204 , 254 y 260 de la LSC .

No concurre.

El artículo 204 se refiere a la identificación de los acuerdos impugnables (cuestión que no se discute en el proceso) y a la lesión del interés social vinculada a la imposición de manera abusiva de la mayoría en la adopción del acuerdo, aún cuando éste no cause daño al patrimonio social.

En el caso que se somete a nuestra decisión, no apreciamos imposición abusiva en los términos que resultan del precepto, dado que este señala que el acuerdo se adopte por la mayoría en interés propio y detrimento injustificado de los demás socios ' sin responder a necesidad razonable'.

Del tenor de la demanda y del recurso de apelación - que hemos sintetizado a lo largo de esta resolución - se aprecia más que la alegación de infracción del interés social, la referencia al interés propio de la demandante vinculada a la hipótesis de un eventual futuro daño a sus intereses patrimoniales como consecuencia de la liquidación de la sociedad. No apreciamos, por otra parte, que la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2016 y 2017 - no responda a una necesidad razonable de la sociedad. Téngase presente que lo único que se combate esencialmente por la actora es la descripción de la vinculación familiar entre sociedades sin formar grupo a los efectos del artículo 42 del C. de Comercio, porque considera que el párrafo de la memoria en el que se contiene esta mención no es inocente, ni, consecuentemente necesario, conforme a la invocación que hace del precepto.

Sin embargo, este párrafo no puede justificar por si solo la desaprobación de las cuentas de los ejercicio de 2016 y 2017, ya que, en la medida en que se afirma que como consecuencia del mismo las cuentas no reflejan la imagen fiel de la sociedad, requiere de un plus, que es el de identificar en qué modo afecta a la realidad económica de las transacciones realizadas, en la medida en que el concepto de imagen fiel responde a la aplicación sistemática y regular de los principios contables, con la finalidad de que cualquier tercero pueda conocer - sin distorsión - y en términos económicos la situación patrimonial y financiera de la sociedad, los resultados del ejercicio.

Añadimos que, conforme razona el magistrado 'a quo' la descripción que se contiene en la memoria de los ejercicios 2016 y 2017 es cierta en la medida en que no se aprecia (todos de acuerdo) la existencia de un grupo vertical, pero todos los afectados, directamente, o a través de sus actos, admiten vínculos y conexiones familiares entre diversas entidades que se manifiestan externamente bajo la expresión GRUPO GINESITO. Si bien es cierto que la testigo Doña Natividad negó la firma que aparecía como suya en el documento 11 de la contestación a la demanda, no es menos cierto que desde la gestoría fundada por su marido se han cruzado correos con empleados de GRUP FRUITS, para la presentación de cuentas de distintos ejercicios (incluyendo documentación contable) en los que aparecen, en el correspondiente, menciones tales como 'Departamento de Administración GRUPO GINESITO', e incluso, en el caso de Celestina el logo vinculado a tal mención, constituido por una G mayúscula con dos hojas en la parte superior derecha y la expresión 'GRUPOGINESITO' al pie, en correos emitidos en el año 2014. Y el testigo Don Ignacio - hijo de la demandante - admitió la existencia de al menos 1 camión (de una flota de 40) en el que aparecía el rótulo GRUPO GINÉSITO. Ello no empece ni contraría el hecho de que en el ámbito de la jurisdicción social no se apreciara la existencia de grupo defendida en los procesos laborales seguidos a instancia de trabajadores, pues lo que se entiende por el juzgado de instancia es que la mención que se contiene en la memoria se dirige a identificar relaciones y vínculos familiares entre las diversas sociedades que no integran un grupo de los definidos en el artículo 42 del C. de Comercio. Y esa mención responde a la realidad, atendidos los vínculos familiares y la composición de las distintas sociedades constituidas para el desarrollo de una misma o similar actividad en distintos territorios.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:961 ) - a la que se refiere la memoria cuestionada por la actora - analiza el concepto de grupo de sociedades desde la perspectiva de la aplicación de la Ley Concursal y en el contexto de la consideración de persona relacionada con el deudor (concepto de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC). Dicho esto, y teniendo presente la remisión al artículo 42 del C. de Comercio, ' queda claro que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una 'unidad de decisión', sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio'. Y tras identificar las situaciones que permiten constatar la situación de control (mayoría de derecho de votos, facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, disponer - en virtud de acuerdos - de la mayoría de los derechos de voto, designación de la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores), precisa: 'Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de 'control' implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las 'combinaciones de negocios', se refiere al 'control' como 'el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades''

Insistimos en que, en el supuesto que enjuiciamos, lo que se dice en la memoria es que, aunque la empresa no constituye formalmente un grupo de sociedades, a los efectos del artículo 162 de la LSC debe precisarse que ' existen una serie de empresas GINEFRUIT SA, GINESITO HORTOFRUTÍCULA SL, EL ZOCO DE SA FRUITA, FRUTEROS MALLORQUINES SA, EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA MARE NOSTRUM SL Y SENSATRIS SL) que comparten accionariado y capital, existiendo por tanto la vinculación a la que se hace referencia, entre otras, en la STS de 4 de marzo de 2016 , por lo que existe grupo de empresas en dicho sentido.' Y es cierto que esas sociedades comparten accionariado y capital, sin que de la referencia a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo puedan extraerse las conclusiones que pretende la demandante en orden a que las cuentas de los indicados ejercicios no reflejan la imagen fiel desde una perspectiva económica.

En lo que afecta a los artículos 254 - contenido de las cuentas anuales por referencia a los documentos que deben integrarlas y su redacción clara y conforme a la imagen fiel de la situación financiera y resultados de la sociedad - y 260 - contenido descriptivo de la memoria, y mención, cuando proceda, a la pertenencia a grupo - que también se citan en el primer motivo de apelación (contenido de las cuentas anuales y de la memoria) nos remitimos a cuanto acabamos de expresar y a la fundamentación de la resolución apelada. No apreciamos la existencia de causa de nulidad respecto del contenido de la memoria en el concreto párrafo que se impugna. La mera sospecha de un perjuicio futuro para quien participa del 33% del capital social no puede sustentar la declaración de nulidad del acuerdo por el que se aprueban las cuentas de los ejercicios 2016 y 2017.

4.2. Sobre la infracción de los artículos 204, 229, 231 y 376 de la LSC en relación con la impugnación de la designación de liquidador aprobada en la Junta controvertida.

Nos remitimos a cuanto hemos dejado argumentado en torno a la invocación y alcance del artículo 204, que nuevamente se considera infringido por la demandante y pasamos a valorar las demás disposiciones legales que considera infringidas por la resolución apelada.

Respecto al artículo 229, conviene indicar que dicho precepto se refiere a las situaciones que debe evitar el administrador de la sociedad mediante la identificación de las acciones de las que debe abstenerse para evitar situaciones de conflicto de interés (realización de determinadas transacciones, utilización del nombre de la sociedad o invocación de su condición en operaciones privadas, uso de activos sociales con fines privados, etc.), por lo que encuentra mal encaje en el marco de la acción ejercitada, que, como ya hemos apuntado con anterioridad es la de impugnación de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios de 2016 y 2017, así como su nombramiento como liquidador. Por su parte, el artículo 231 se refiere a las personas vinculadas con los administradores, por lo que no se alcanza a comprender la razón de su cita como precepto infringido, cuando el debate se sitúa en el marco del conflicto de intereses, entendido más como conflicto entre socios de distintas estirpes familiares (vinculada a la denegación de información, que, sin embargo no es la causa por la que se impugnan estas concretas cuentas) que por concreción de las conductas que identifica el primero de los preceptos citados.

Finalmente, el artículo 376, dispone en su apartado 1 (que es el aplicable al caso) que: ' Salvo disposición contraria en los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores.'

Lo que se acuerda en la Junta es conforme a lo establecido en dicho precepto, pues adoptada la decisión de disolución de la sociedad demandada - aceptada por la recurrente -, se designa liquidador a quien ostentaba la condición de administrador, por lo que, a priori, no puede considerarse que el acuerdo sea contrario a la Ley o a los estatutos de la sociedad, ni puede reputarse que la sentencia apelada haya vulnerado la norma cuando rechaza la impugnación articulada por la demandante.

La cuestión estriba en determinar si -como afirma la representación de la Sra. María Cristina -dicha decisión pudiera lesionar el interés social (que no lo lesiona) o como consecuencia de una imposición abusiva se adopta por la mayoría (7 partícipes en la votación, sin asistencia a la Junta de la demandante) en interés propio y en detrimento injustificado de la Sra. María Cristina, quien sitúa el debate en la existencia de un conflicto de interés que hace inidóneo al que fuera administrador de la sociedad para desenvolver la actividad conducente a la liquidación de la sociedad.

No apreciamos, a la vista de lo actuado, el conflicto de intereses que se denuncia para tumbar la designación del liquidador conforme al principio que resulta de la propia Ley de Sociedades de capital, sin que podamos confundir el conflicto latente entre la actora y el Sr. Carlos Jesús (que ha derivado en el inicio de todo tipo de acciones judiciales tanto en el ámbito civil como penal), con el concepto de 'conflicto de intereses' a que se refiere el artículo 229 de la Ley de Sociedades de Capital.

De todo ello se desprende la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada, por sus propios fundamentos (como permite, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998), sin que podamos acoger la pretensión que se articula en referencia a las costas de la primera instancia (concurrencia de dudas de hecho o de derecho para enervar la aplicación del principio de vencimiento del artículo 394 de la LEC) cuando por una parte se solicita que no se impongan a la demandante por concurrir dudas, y sin embargo no se aprecia la existencia de las mismas cuando se postula la condena en costas de la adversa para el caso de estimarse el recurso, y consecuentemente, la demanda. Las dudas de hecho o de derecho existen o no existen para el conjunto del debate procesal, pero no sólo en beneficio de una de las partes.

QUINTO. - La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante (398 LEC) y la pérdida del depósito para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación promovido por la representación de DOÑA María Cristina contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 3 de octubre de 2019, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada y pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.