Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/004388
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0004388
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 1565/2020 - M // 1565/2020 - M Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak
O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) Bilbao / Bilboko 11 zenbakiko Lehen Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 5001352/2018 // 5001352/2018 Prozedura arrunta (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO
Recurrido / Errekurritua: D. Casimiro y Dª Joaquina
Procurador / Prokuradorea: Dª MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado / Abokatua: Dª ANA ERRASTI PEREG
S E N T E N C I A N.º 434/2021
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA: Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA: Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR: Bilbao (Bizkaia)
FECHA: Veintiséis de marzo de dos mil veintiuno
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 1565/2020 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 5001352/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A.apelante-demandada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA, asistida del letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 9 de septiembre de 2020. Son parte apelada D. Casimiro y Dª Joaquina, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª MARTA ARRUZA DOUEIL, con asistencia letrada de Dª ANA ERRASTI PEREG.
Antecedentes
1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5001352/2018 sentencia de 9 de septiembre de 2020, cuyo fallo establece:
'Que debo estimar y ESTIMO en lo sustancial la demanda presentada por la Procuradora Sra. Arruza contra Kutxabank y en su virtud;
1.- Declaro la nulidad de la cláusula tercera (gastos) y segunda en lo tocante a la fijación de un interés de demora del 19 % contenidas en el contrato de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con Kutxabank S.A en fecha 03/01/1997.
2.- Condeno a Kutxabank S.A a pasar por esta declaración y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 584,69 € pagados indebidamente por éstos, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.
2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba:
2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.
2.2.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por considerar abusiva la cláusula que fija un interés de demora.
2.3.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.
2.4.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.
2.5.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.
2.6.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.
2.7.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.
3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 14 de octubre, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Casimiro y Dª Joaquina, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 17 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1565/2020 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui.
5.- En providencia de 19 de noviembre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes
6.-En resolución de 9 de febrero de 2021 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 23 de marzo.
7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Fundamentos
PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso
8.-Los Srs. Casimiro y Joaquina, ahora parte apelada, presenta demanda instando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario, de interés de demora, y comisión de posiciones de deudoras, contenidas en el contrato de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, que había suscrito con la vendedora y Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy KUTXABANK S.A., el 3 de enero de 1997, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar. Como consecuencia de tal nulidad reclamaba el importe satisfechos por gastos notariales, gestoría y de registro, intereses legales desde su abono y costas.
9.-KUTXABANK S.A. se opuso alegando falta de legitimación activa por haberse cancelado el préstamo, validez de las cláusulas, impugnó la cuantía del procedimiento, mantuvo que era improcedente devolver cantidades nunca percibidas, y se opuso a la reclamación del abono de interés desde cada pago, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la pretensión de cantidad.
10.-Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estima la demanda, declara la nulidad de las cláusulas, y condena al pago de la mitad de lo abonado por notario y gestoría, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad, así como interés legal desde la fecha de cada pago y las costas del procedimiento.
11.-KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestataria, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Sobre la cláusula de interés de demora
12.-Alterando el orden de los motivos se afrontará en primer lugar el relativo a la nulidad de la cláusula segunda, folio 46 de los autos, que fija un interés de demora del 19 %. La previsión es una de la que modifican el préstamo que la parte vendedora tenía suscrito con el prestamista para financiar la promoción inmobiliaria de la que forma parte la vivienda, garaje y trastero comprados por la parte apelada, compradora y prestataria. Ofrece el banco argumentos diversos sobre la validez de la cláusula y su negociación, que a su juicio justificarían que se mantuviera esta previsión.
13.-Recordaremos, como hizo la sentencia de instancia, que la STS 265/2015, de 22 abril, rec. 2351/2012, ECLI:ES:TS:2015:1723 , considera abusivo tal importe por exceder de lo que resulta habitual en casos semejantes, y por ello declara la nulidad de las dos cláusulas que se cuestionaron por la parte demandante.
14.-Efectivamente el art. 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), considera abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de indemnizaciones desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones'. Para analizar la cláusula controvertida habrá que tener en cuenta, en consecuencia, el importe del interés de demora que existía al suscribirse los contratos, en el año 1997.
15.-En general la mora se sanciona en el art. 1108 del Código Civil (CCv) con el interés legal, que en 1997 era del 9,50 %, bastante alejado, por tanto, del incremento del 19 % pactado. El interés de demora para la hacienda pública, según el art. 61.2 de la entonces vigente Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT), era del 7,5 % anual, de modo que lo recogido en la cláusula controvertida como añadido al interés ordinario casi lo dobla.
16.-Teniendo en cuenta semejantes previsiones, todas de rango legal, el interés de demora del 19 % lo supera con creces. La finalidad resarcitoria de los perjuicios que padece el banco no justifica tal importe, porque los gastos de reclamación judicial no pueden formar parte de los mismos, al tener un régimen específico en materia de costas en la norma adjetiva. El gasto de recobro puede suponer gestiones previas en el banco y en la correspondiente asesoría jurídica, pero no autorizan a imponer un interés de semejante entidad. La función de desincentivar el incumplimiento se alcanza también con intereses no desproporcionados. El interés de demora previsto en la cláusula supera todos los previstos, por lo que es desproporcionado.
17.-Puede concluirse, atendiendo a lo que la STJUE 14 marzo 2013, C-415/11, caso Aziz, ECLI: EU:C:2013:164, dispone en su §69, que concurre desequilibrio ' pese a las exigencias de la buena fe'. De haber habido una verdadera negociación individual, el consumidor razonablemente no hubiera aceptado una cláusula de semejante importe, ya que el marco normativo concurrente en la fecha en que se suscribe el préstamo que sirve de título al ejecutante, disponía otras cuantías notablemente inferiores, que de haber existido una negociación en términos de igualdad, hubieran sido adoptados en su caso, en lugar de la cifra desproporcionada que obra en la póliza de préstamo, por lo que resulta aplicable el art. 85.6 TRLGDCU.
18.-En definitiva, la previsión señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82. TRLGDCU, y el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que impone un coste por demora desproporcionado. Por las razones que señala la sentencia recurrida, por la jurisprudencia que recogen las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , 79/2016, de 18 febrero, rec. 2211/2014, ECLI:ES:TS:2016:626 , y 364/2016, de 3 junio, rec. 2499/2014, ECLI:ES:TS:2016:2401 , y las que ahora se han argumentado, debe ratificarse la consideración de abusiva del interés de demora citado.
TERCERO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria
19.-Volviendo entonces a la cláusula de gastos, en el primer motivo del recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255CCv.
20.-Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y RDL 1/2007, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.
21.-Además el pacto tiene que acreditarse, también, en supuestos como el de autos, es decir, de compraventa en los que la parte prestataria se subroga en el previo préstamo otorgado al promotor. Dijo al respecto la STS 53/2020, de 23 enero, rec. 1999/2017, ROJ: STS 109/2020 - ECLI:ES:TS:2020:109 , FJ 7º.3 como antes las STS 643/2017, de 24 noviembre, rec. 514/2015, ECLI:ES:TS:2017:4092 , y 24/2018, de 17 enero, rec. 1412/2015, ECLI:ES:TS:2018:51: ' Como punto de partida, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.
22.-No se ha acreditado que se facilitara tal información, ni el pacto previo. Pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , y la jurisprudencia posterior que la ratifica, que contienen las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017, ECLI:ES:TS:2018:848 , 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, ECLI:ES:TS:2018:849 , 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236 , 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, ECLI:ES:TS:2019:102 , 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, ECLI:ES:TS:2019:101 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, ECLI:ES:TS:2019:103 , 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, ECLI:ES:TS:2019:104 , 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, ECLI:ES:TS:2019:105 , 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, ECLI:ES:TS:2019:2761 , 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, ECLI:ES:TS:2019:3221 , 603/2019, de 12 noviembre, rec. 1111/2015, ECLI:ES:TS:2019:3658 , 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015, ECLI:ES:TS:2019:3922 , 457/2020, de 24 julio, rec. 1053/2018, ECLI:ES:TS:2020:2495 , 465/202, de 14 septiembre, rec. 714/2018, ECLI:ES:TS:2020:2804 , 475/2020, de 21 septiembre, rec. 716/2018, ECLI:ES:TS:2020:2935 , 535/2020, de 15 octubre, rec. 1906/2018, ECLI:ES:TS:2020:3327 , 550/2020, de 26 octubre, rec. 474/2018, ECLI:ES:TS:2020:3453 , 556/2020, de 26 octubre, rec. 1735/2018, ECLI:ES:TS:2020:3456 , 619/2020, de 17 noviembre, rec. 1340/2018, ECLI:ES:TS:2020:3793 , y 626/2020, de 23 noviembre, rec. 1656/2018, ECLI:ES:TS:2020:3896 . El motivo por ello será desestimado.
CUARTO.- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario
23.-A continuación mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos de la formalización e inscripción de la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria. Sin embargo lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez. Otro tanto ocurre en el caso de la subrogación.
24.-La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv. Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria. En el caso de la subrogación, si no se otorga escritura pública, la extensión de la garantía a los términos en que se amplía, no se podría inscribir.
25.-Dice la citada STS 705/2015, y mantienen todas las que le siguen, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica tal resolución que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia. Y en el caso de la subrogación, sólo así pueden contenerse en un eventual título ejecutivo las nuevas obligaciones del prestatario, pues se nova el importe del interés remuneratorio y de demora y el plazo para restituir.
26.-Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir la subrogación del préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia de la subrogación en el préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.
27.-Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, ECLI:ES:TS:2019:102 , 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, ECLI:ES:TS:2019:101 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, ECLI:ES:TS:2019:103 , 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, ECLI:ES:TS:2019:104 , 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, ECLI:ES:TS:2019:105 , 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, ECLI:ES:TS:2019:2761 , 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, ECLI:ES:TS:2019:3221 , 603/2019, de 12 noviembre, rec. 1111/2015, ECLI:ES:TS:2019:3658 , 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015, ECLI:ES:TS:2019:3922 , 457/2020, de 24 julio, rec. 1053/2018, ECLI:ES:TS:2020:2495 , 465/202, de 14 septiembre, rec. 714/2018, ECLI:ES:TS:2020:2804 , 475/2020, de 21 septiembre, rec. 716/2018, ECLI:ES:TS:2020:2935 , y 535/2020, de 15 octubre, rec. 1906/2018, ECLI:ES:TS:2020:3327 , que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista. Los de gestoría no habrían de repartirse, según las STS 550/2020, de 26 octubre, rec. 474/2018, ECLI:ES:TS:2020:3453 , y 619/2020, de 17 noviembre, rec. 1340/2018, ECLI:ES:TS:2020:3793 , pero la concesión de la mitad no se impugna la sentencia, por lo que se mantendrá el pronunciamiento que así lo distribuye. En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, como se sostiene acertadamente en primera instancia, al atribuir todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. La sentencia recurrida, atendida tal distribución equitativa, dispone que será por mitad el gasto notarial y gestoría, y que el registral corresponde al banco. Por ello tales pronunciamientos serán mantenidos, ya que se acomodan incluso a la última jurisprudencia citada, aunque de oficio, en aplicación del art. 214 LEC, se suprimirá el último párrafo del fundamento jurídico segundo que dice: ' La actora deberá acudir previamente al incidente previsto en los artículos 712 y ss LECa fin de determinar la cantidad exigible en el concepto indicado'.
QUINTO.- Sobre el interés en suscribir el préstamo
28.-En el cuarto motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria que se subroga en el previo préstamo del vendedor, puesto que así obtiene un coste en la financiación inferior al que tendría que atender si utilizara otros mecanismos de obtención del crédito en que existen menos garantías que en la modalidad suscrita.
29.-Lo que la sentencia apelada quiere decir, siguiendo argumentativamente a la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , es que el interés en que el contrato se formalice en escritura pública es del banco, porque sólo así contará con el título preciso para poder acceder al Registro de la Propiedad y facultar la ampliación de los términos de la hipoteca preexistente a los nuevos pactos habidos entre banco y prestataria.
30.-Es indudable que el contrato suscrito convenía a la prestataria, pero también lo es que el banco recurrente estaba dispuesto a consentir la subrogación por el negocio que supone, la vinculación durante un prolongado tiempo del cliente, la percepción regular de sus ingresos, y las posibilidades de ampliar a otros productos la relación comercial por la bonificación que puede suponer al tipo de interés.
31.-El principal interesado en documentar la subrogación del préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede ampliar merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Dijo al respecto la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. En consecuencia, el motivo se desestimará.
SEXTO.- Sobre los intereses
32.-En el motivo siguiente se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar los intereses del art. 1101 y 1108CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.
33.-La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.
34.-A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con 'similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.
35.-Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236 , a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.
SÉPTIMO.- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea
36.-En el siguiente motivo del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.
37.-Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista'. Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito'. Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad'.
38.-Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión'. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gasto notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.
39.-Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017, ECLI:ES:APBI:2018:1630 , por lo que el motivo será desestimado.
OCTAVO.- Sobre las costasen primera instancia
40.-Finalmente mantiene la recurrente que no es procedente la condena en costas en tanto que considera que la estimación ha sido parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1LEC. Argumenta que las decisiones de los distintos tribunales han sido diferentes según las circunstancias y que, por tanto, era improcedente la condena al pago de las costas.
41.-Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1LEC. Las cláusulas controvertidas eran nulas por abusivas, al ser similar a la que como tales fueron motejadas por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin que se ofreciera ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 3 de la demanda (folio 53 de los autos), rechazada mediante el documento aportado como nº 4 de la demanda, folio 50 de los autos. Ha generado así el gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31LEC, que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.
42.-En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de dos cláusulas, y en ambos casos se ha declarado. Se reclamaba por conceptos como notaría, gestoría y registro, y todas se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015 y las que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 967/2007, de 14 septiembre, rec. 4306/2000, ECLI:ES:TS:2007:5992 , 279/2008, de 7 mayo, rec. 213/2001, ECLI:ES:TS:2008:3116, 606/2008, de 18 junio, rec. 339/2001, ECLI:ES:TS:2008:3272, y 511/2013, de 18 julio, rec. 1791/2010, ECLI:ES:TS:2013:4245 , y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total'. Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el contrato de subrogación en préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995, ECLI:ES:TS:2000:6314, y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999, ECLI:ES:TS:2006:4287, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijeron las STS 689/1977, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993, ECLI:ES:TS:1997:5281, y 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994, ECLI:ES:TS:1998:1436, o para la nulidad de actuaciones la STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997, ECLI:ES:TS:2003:1140.
43.-Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015, ECLI:ES:TS:2017:2501 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017, 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015, STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015, 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado.
NOVENO.- Depósito para recurrir
44.-Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.
DÉCIMO.- Costas de apelación
45.-Conforme al art. 398.1LEC, que se remite al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación. Además, ha de hacerse expresa declaración de haber litigado temerariamente al recurrir. Tal consideración merece la actitud de quien deja de atender la reclamación extrajudicial, por lo que obliga al cliente, innecesariamente, a solicitar tutela judicial efectiva a los tribunales, recurre en apelación la declaración de abusiva de dos cláusulas, cuando era procedente la declaración que hizo la sentencia recurrida conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues al interponerse el recurso, el 9 de octubre de 2020, eran perfectamente conocidas las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , y la jurisprudencia posterior que la ratifica.
46.-Cuanto se ha expuesto conduce a declarar expresamente la temeridad de Kutxabank al recurrir en apelación. Esa conducta merece el reproche que dispone la norma en tales casos, con las consecuencias que acarrea el párrafo tercero del art. 243.2LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey
Fallo
I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 9 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5001352/2018, aclarando de oficio que ha de suprimirse el último párrafo del fundamento jurídico segundo que dice: 'La actora deberá acudir previamente al incidente previsto en los artículos 712 y ss LEC a fin de determinar la cantidad exigible en el concepto indicado'.
II.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.
III.- CONDENARa la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación, declarando la temeridad de KUTXABANK, S.A. al recurrir.
MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1565 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 31 de marzo de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
