Sentencia CIVIL Nº 989/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1402/2020 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN NOVENA

Rollo nº 1402/2020.

SENTENCIA Nº 989/21

APELANTE:DAIMLER AG.

Procurador: Don LUIS SALA SARRIÓN.

APELADO:Don Olegario.

Procurador: Don RAMÓN BIFORCOS SANCHO.

OBJETO:Defensa de la competencia; conductas colusorias; indemnización; acción consecutiva ('follow on').

MAGISTRADAS/O:

Doña ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA.

Doña PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA.

Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ (ponente).

En Valencia, a 20 de julio de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 15 de septiembre de 2020, el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia dictó Sentencia nº 291/2020, con el siguiente fallo:

'Estimo la demanda formulada por D. Olegario contra Daimler AG y, a su razón, condeno a la demandada al pago de 28.334'76 euros, cuantía incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses legales calculados desde la fecha de interpelación judicial y, en su caso, según lo previsto en el art. 576LEC, en los términos previstos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia a las partes, la representación de la parte demandada, DAIMLER AG, solicitó aclaración, dictándose Auto de 25 de septiembre de 2020 con la siguiente parte dispositiva:

'A la petición de la representación procesal de Daimler AG, estese a lo resuelto por la Sentencia dictada en esta instancia.

Sin condena en costas.'

TERCERO.-La representación procesal de DAIMLER AG interpuso recurso de apelación, que fue tramitado por el Juzgado, presentándose escrito de oposición al recurso por la parte demandante.

CUARTO.-El Juzgado de lo Mercantil remitió los autos, que fueron repartidos a la presente Sección 9ª, formándose rollo de apelación.

QUINTO.-Tras la oportuna tramitación, ha tenido lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia objeto de apelación estima, en los términos que han sido reproducidos en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, la demanda interpuesta en representación de Don Olegario frente a DAIMLER AG.

En síntesis, el actor había promovido juicio ordinario ' ejercitando acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual'. Resultaba del contenido de su demanda la alegación de haber adquirido por compra directa, en fecha 5 de abril de 2005 y por un importe de 81.000 euros (IVA aparte), un vehículo identificado con bastidor NUM000 y matrícula ....YDN. La fundamentación jurídica invocaba expresamente el artículo 1902 del Código Civil. Y terminaba solicitando el dictado de Sentencia con el siguiente contenido:

'1. Con carácter principal

1.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación que ascienden a 28.334,76 euros sufridos por mi mandante, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

1.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades señaladas así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

2. Con carácter subsidiario, en caso de no atender a la anterior petición:

2.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños que resulten acreditados tras las pruebas periciales practicadas, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

2.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

3. Y se condene a los demandados al abono de las costas causadas'.

La entidad demandada, que en la instancia contestó a la demanda interesando su desestimación, recurre la resolución definitiva dictada.

SEGUNDO.-En síntesis, el recurso de apelación de DAIMLER se articula sobre la base de los siguientes motivos:

1. ' La acción instada por el Sr. Olegario ya se encontraba prescrita cuando reclamó extrajudicialmente a Daimler, porque el plazo aplicable de un año del artículo 1968.2 del CChabía transcurrido sobradamente desde el momento en que tuvo el conocimiento necesario para poder ejercitarla'.

2. ' La Sentencia identifica de forma incorrecta la normativa que considera aplicable al caso de los camiones, porque no resulta posible aplicar la Directiva por la vía de la interpretación conforme'.

3. 'La sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, porque, en realidad, aquélla no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por el Sr. Olegario'.

4. ' La Sentencia acude de forma incorrecta a la vía de las presunciones para apreciar la concurrencia de los requisitos del artículo 1902 del CC, porque no cabe presumir la existencia del daño reclamado por el Sr. Olegario ni la del nexo causal entre aquél y la conducta'.

5. ' Al desechar a limine el informe E.CA por el mero hecho de acreditar la inexistencia de dicho daño, el juzgado a quo convierte la presunción del daño que aplica en la sentencia en una presunción iuris et de iure, yendo más allá de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Directiva y de cualquier presunción legal (no aplicables en el presente caso). La Sentencia vulnera los artículos 47 de la CDFUE y 6 del TEDH'.

6. ' La valoración de la prueba que hace la Sentencia es incorrecta porque no existe ninguna suerte de cosa juzgada positiva que vincule al juzgado a quo a lo decidido por él en sentencias previas no firmes dictadas en procedimientos de los que Daimler no fue parte'.

7. ' La valoración de la prueba que hace la Sentencia es incorrecta porque el dictamen pericial aportado por el Sr. Olegario no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos'.

8. ' La valoración de la prueba que hace la Sentencia es incorrecta, porque no ha apreciado que el informe E.CA demuestra mediante una cuantificación alternativa que el Sr. Olegario no ha sufrido ningún daño'.

9. 'Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia al no apreciar que el dictamen pericial aportado por Daimler rebate de forma empírica la presunción del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por el Sr. Olegario'.

10. ' Subsidiariamente, impugnación de los errores cometidos por la Sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena dineraria impuesta a Daimler'.

La parte demandante se ha opuesto al recurso, siguiendo básicamente en su escrito de oposición el propio orden de la apelación (a salvo la contestación conjunta a los motivos octavo y noveno). Se aprecia, no obstante, que el escrito incurre de forma acaso innecesaria en múltiples reiteraciones que afectan no ya a enumeraciones de resoluciones (p. ej. entre págs. 93 y 112) sino a párrafos completos (v. gr., en págs. 71 y 72). Existen asimismo diversas alusiones y argumentaciones que parecen corresponder a otros procedimientos (p. ej., al mencionar a Doña Rosaura como ' coatura del informe pericial que se ha aportado de contrario'; al manifestar en la pág. 123 '...esta misma representación así lo ha hecho también en su recurso de apelación, al entender que el juzgador de instancia ha cometido un error en cuanto a lo establecido respecto de los intereses que habrá de devengar la cantidad a la que se condena a la demandada', cuando no consta que la parte actora haya apelado en el presente procedimiento; o al citar y reproducir como jurisprudencia favorable a las tesis de la parte la propia resolución apelada en págs. 37, 46, pie de pág. 112, y singularmente, pág. 144 '...existen más resoluciones que se muestran críticas con el informe presentado por la demandada. Así, es importante también traer a colación la reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, en Sentencia de 15 septiembre de 2020, núm. 291/2020 ...').

TERCERO.-En el examen de las diferentes cuestiones planteadas cabe abordar, en primer lugar, las relativas a la prescripción de la acción.

La resolución apelada rechaza la excepción material de prescripción que había sido opuesta por la entidad demandada en su contestación (págs. 85 a 90 de esta). Resulta así del fundamento primero, apartado 3 ii, y, en particular, del fundamento tercero de la Sentencia de instancia.

Sin perjuicio de no compartir esta Sala algún aspecto concreto de la fundamentación (p. ej., el recurso a la interpretación conforme, en los términos que después se señalarán), y de advertir alguna referencia errónea a quién es la parte demandante (alusión a ' Buñol' en apartado 26), la resolución apelada identifica de forma correcta el plazo de prescripción (un año, artículo 1968.2º del Código Civil) y el ' dies a quo' (día inicial para el cómputo del plazo, que sitúa el 6 de abril de 2017), pudiendo compartirse su conclusión desestimatoria de la excepción.

Estos criterios sobre plazo y día inicial se han venido sosteniendo de forma reiterada por la presente Sección p. ej., desde Sentencia nº 1679/2019, de 16 de diciembre de 2019, ROJ: SAP V 4151/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4151, hasta Sentencia nº 46/2021, de 19 de enero, ROJ: SAP V 157/2021 - ECLI:ES:APV:2021:157.

En su recurso de apelación, la entidad demandada cuestiona propiamente el inicio del cómputo.

Respecto de esta polémica cabe remitirse, ante todo, a la mencionada Sentencia nº 1679/2019, de 16 de diciembre de 2019:

'El magistrado 'a quo', en el Fundamento QUINTO de la Sentencia, fija el día inicial del cómputo en conexión con el momento en que fue publicado el resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, por lo que al tiempo de la presentación de la demanda el 4 de abril de 2018, la acción no había prescrito. Este criterio ha sido seguido mayoritariamente por los Juzgados de lo Mercantil que han dictado los primeros pronunciamientos en los procesos iniciados en esta materia, con sustento en el artículo 1969 del C. Civily los principios orientadores de la Directiva 2014/104/UE (considerando 36).

No hay que acudir a la Directiva para resolver la cuestión.

Sin perjuicio de los criterios que resultan de la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04 , Manfredi, en materia de prescripción) conviene recordar, con la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019 (ROJ: STS 2508/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2508, que cita pronunciamientos anteriores de los que resulta su doctrina) que:

1.- La prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material ( STS N.º 326/2019, de 6 de junio ).

2.- El plazo de prescripción es improrrogable, no siendo posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( Sentencias de 19 de octubre 2009 y 16 de marzo 2010 , entre otras).

3.- Con cita de su Sentencia N.º 721/2016, de 5 de diciembre , razona que la aplicación de la prescripción por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva y que al llevar a cabo la labor interpretativa se ha de tener presente el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ' ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).'

Añadimos a lo anterior que:

1.- Con arreglo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2013 ( STS 4739/2013 - ECLI: ES:TS:2013:4739 ) el conocimiento del daño sufrido determina el comienzo del plazo de prescripción. En el Fundamento Jurídico Sexto, por referencia al momento en que la demandante tuvo acceso a la información por la entrega de un soporte informático que la contenía, dice que 'Sólo a partir de ese momento, la perjudicada por el acto de abuso de posición de dominio estaba en condiciones de conocer el alcance del perjuicio causado y determinarlo, para poder reclamar de la demandada su indemnización'.

2.- La Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia de Madrid de 3 de julio de 2017 (Roj: SAP M 9034/2017 - ECLI: ES: APM:2017:9034 - relativa al cártel del seguro decenal, Resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009), con cita - entre otras - de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre 2015 dice que ' la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir.' Y añade: 'Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ' (...). Pues bien, siendo de ordinario las prácticas colusorias conductas de carácter complejo mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles, no creemos que la simple noticia de que un reasegurador ha retirado su oferta por razón de virtuales presiones, pese a representar un indicio de esa clase de prácticas, constituya a su receptor en una situación de 'aptitud plena para litigiar'. Como tampoco posee tal capacidad la mera noticia de que el órgano administrativo de defensa de la competencia está llevando a cabo una investigación sobre el particular, al menos mientras no se tenga constancia del resultado nal de dicha investigación en sede administrativa.'

Aun cuando es cierto - como sostiene la demandada - que la nota de prensa de 19 de julio de 2016 (documento 5 de la demanda al folio 72 del primer tomo) contiene información sobre infractores, conductas, espacio geográfico, duración y ejercicio de acciones, no es suficiente para iniciar con ella el plazo de prescripción.

La publicación de una nota informativa de dos o tres páginas (respecto de la extensión de la versión no confidencial de la Decisión) no permite situar en ese momento el inicio del nacimiento de la acción, en un escenario complejo como el que nos ocupa. No basta un conocimiento genérico de los hechos acaecidos en un ámbito en el que la asimetría informativa entre las partes es patente. Se requiere, por ello, el conocimiento del contenido de la Decisión, con todas sus connotaciones geográficas, de identificación de las conductas de matrices y filiales y de los eventuales responsables afectados. En el momento de la publicación de la nota de prensa, los eventuales perjudicados no estaban en condiciones de poder ejercitar eficazmente su derecho y lograr su total efecto, máxime si se consideran las dificultades inherentes a la cuantificación del daño derivado de la propia complejidad de la materia.

A nuestro criterio, el plazo inicial del cómputo debe situarse - como resulta de la sentencia apelada - en la fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017. Fue a partir de entonces cuando se pudo conocer, de forma más adecuada, la infracción continuada del artículo 101 del TFUE que había operado - en términos generales - desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Asimismo, y ante alegaciones similares de la propia entidad aquí demandada en otro recurso de apelación, la Sentencia de esta Sección con nº 433/2021, de 20 de abril de 2021 ROJ: SAP V 1209/2021 - ECLI:ES:APV:2021:1209 ha señalado en su fundamento cuarto:

'Como hemos venido exponiendo desde la Sentencia de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20 , Pte. Sr de la Rúa), reiterada, entre otras, en las Sentencias 1219/20 de 27 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 375/2020. Pte. Sr. De la Rúa ), 24 de noviembre (Rollo 605/20 ) y 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 547/20, Pte. Sra. Andrés Cuenca y 616/20 Pte. Sr. De la Rúa), o en la de 9 de marzo de 2021 (Rollo 858/2020 ) nuestro criterio en materia de prescripción es el de fijar el día inicial del cómputo del plazo el 6 de abril de 2017.

El criterio sobre la fecha inicial del plazo de prescripción resulta pacífico en las resoluciones de las Audiencias provinciales que se han dictado hasta el momento (que prevalecen sobre cualquier cita de resoluciones dictadas por Juzgados de lo Mercantil en la primera instancia - parágrafo 18 del recurso - y sujetas a apelación), como resulta, entre otras - por citar solo alguna de entre las más recientes -, de la Sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 15 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:1849 ), de la de Cáceres de 12 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APCC:2020:1072 ), de la Sentencia de la Audiencia de Zamora de 16 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:501 ), de Guipúzcoa de 15 de enero de 2021 (fundamento segundo ), A Coruña de 8 de febrero de 2021 ( Rollo 588/20, fundamento tercero ) o de la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 30 de marzo de 2021 ( Rollo 1382/2020 , fundamento quinto).

En consecuencia, rechazamos los argumentos relativos a que el tenor del comunicado de prensa permitía conocer de forma completa todos los elementos necesarios de la Decisión (parágrafo 15 del recurso relativo a las evidencias de que la información era suficiente), dado que seguimos considerando relevante - para el ejercicio de la acción - el acceso al contenido de la publicación de la versión provisional no confidencial de la Decisión, que, obviamente va más allá de la identificación de la conducta y de los infractores a que se refiera cualquier noticia publicada o la propia nota de prensa emitida por la Comisión, insuficiente para iniciar acciones en un marco complejo como el que nos ocupa.

Sólo tras la difusión de la Decisión de la Comisión verificada en el mes de abril de 2017, se empiezan a tener los elementos mínimos necesarios para la interposición de las acciones, por lo que no cabe anticipar el inicio del cómputo del plazo a un momento anterior, y ello al margen de que la única empresa del grupo Daimler sancionada sea precisamente Daimler AG, o que el informe pericial aportado con la demanda lo sea por referencia a estudios estadísticos publicados en el año 2013.'

Se advierte además cierta alteración en el recurso de apelación de los términos en que la cuestión había sido planteada en el escrito de contestación a la demanda, pues en este se aludía a determinados actos del despacho de abogados que asesora en el presente procedimiento al actor, mas no se proyectaba propiamente al concreto demandante el conocimiento, mientras que en el recurso se alude ' ex novo' a la consciencia del propio 'cliente' (último párrafo de la pág. 11 del escrito de interposición). En todo caso, y al margen de la infracción del artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo LEC) (reglas ' ut lite pendente nihil innovetur', 'pendente apellatione nihil innovetur'), no deja de formularse como una mera suposición de conocimiento del actor, carente de mayor acreditación.

Procede, en definitiva, rechazar la concurrencia de prescripción, toda vez que no se cuestionan los actos de reclamación extrajudicial acompañados a la demanda (documentos nº 9, 9 bis y 11, en relación asimismo con cuadro resumen en documento 8), los cuales, partiendo como 'dies a quo' del mencionado 6 de abril de 2017, y habida cuenta de la fecha de interposición de la demanda, impidieron la prescripción ( artículo 1973 del Código Civil).

CUARTO.-Por lo que respecta a los motivos segundo a cuarto de la apelación, procede comenzar advirtiendo la existencia de importantes coincidencias en la argumentación con casos previamente ya resueltos por la presente Sección.

Cabe por ello traer inicialmente a colación lo señalado en el fundamento 4.3 de la Sentencia nº 802/2021, de 22 de junio (rollo de apelación nº 23/2021):

'El recurso que se somete a nuestra consideración plantea - más allá de las cuestiones particulares que afectan a la relación jurídico procesal entre demandantes y demandada - problemas jurídicos ya examinados por esta Sección en acciones de reclamación de daños del cártel de los fabricantes de camiones.

Como hemos indicado en otros procedimientos que responden al fenómeno de la litigación masa (oferta pública de adquisición de acciones de determinadas entidades bancarias, imputación de gastos en préstamos hipotecarios, ...) y en particular en este ámbito del cártel de los camiones (por todas, la Sentencia de 23 de enero de 2020, ROJ: SAP V 292/2020 - ECLI:ES:APV:2020:292), la cuestión no es baladí, 'pues entendemos que con arreglo al principio de igualdad jurídica que resulta del artículo 14 de la Constitución , cuando los supuestos enjuiciados respondan de forma mimética al mismo patrón, la respuesta habrá de ser coherente, de modo que, ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (S n.º 23/81 de 10 de julio , 11/82 de 29 de marzo , 60/84 de 16 de mayo , entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986 , Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985 , entre otras).' También se hace eco de esta doctrina la Audiencia Provincial de Pontevedra en asuntos análogos al presente, tras su sentencia de 28 de febrero de 2020 , reiterada en otros pronunciamientos posteriores.

Por ello y con la finalidad de evitar innecesarias reiteraciones, en lo que sea de aplicación al concreto litigio sobre el que decidimos ahora, nos remitiremos a la cita de los pronunciamientos relativos a cada uno de los criterios jurídicos aplicables, siguiendo los parámetros utilizados en ellos. No obstante, la aplicación del principio de igualdad debe entenderse sin perjuicio de discernir lo coincidente de lo diverso en cada expediente, y de la revisión de las concretas alegaciones de las partes y de la prueba practicada en el proceso (456.1 LEC), dado que esta Sala viene sosteniendo que cada caso necesita de su examen propio, con resolución adaptada a sus particularidades'.

A partir de ello, y en cuanto al marco jurídico aplicable (motivo segundo de apelación), procede remitir al fundamento de derecho sexto de la ya mencionada Sentencia nº 433/2021, de 20 de abril:

'La sentencia apelada se refiere a la normativa aplicable al caso con exclusión de la Directiva [...] y las disposiciones de la Ley de Defensa de la Competencia que se introdujeron en el ordenamiento jurídico español con ocasión de su transposición por RDL 9/2017 de 26 de mayo. No obstante, en diversos apartados de su extensa redacción, se refiere a la interpretación conforme, en especial, con cita del artículo 17 de la Directiva o el 78.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Desde nuestras primeras resoluciones sobre esta cuestión [Sentencias de 16 de diciembre de 2019 ECLI:ES:APV:2019:4151 y ECLI:ES:APV:2019:4152 , a las que siguieron, entre otras, las de 20 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:5941 , 20 de enero de 2020 ECLI:ES:APV:2020:267 , 17 de noviembre de 2020 en los rollos 456/20 y 514/20 , la de 9 de diciembre en el rollo de apelación 716/20 , la Sentencia 1330/2020 de 24 de noviembre de 2020 en el rollo de apelación 526/2020 , o las más recientes 42/2021 de 19 de enero , 90/2021 de 26 de enero , o la de 16 de febrero de 2021 , en el Rollo 809/2020 ], marcamos nuestro criterio sobre el marco jurídico en el que se encuadran los hechos. Así en la de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292), hicimos descripción completa de la jurisprudencia comunitaria y nacional aplicables al caso (fundamento sexto, dentro del apartado 6.2) y apuntamos:

'Los hechos origen de la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE. Ello determina que la parte actora haya ejercitado su acción de reclamación de daños al amparo del artículo 1902 del C. Civil, y no al de la Ley de Defensa de la Competencia, derivado de la transposición de la Directiva 2014/104.

Como resulta de la Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17 ) no es posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones (artículo 22, apartados 1 y 2).

Sin embargo, no cabe desconocer el previo acervo jurisprudencial del TJUE conforme al cual debe interpretarse nuestro derecho, y en particular el artículo 1902 del C. Civil(en conexión con el artículo 1106 del mismo cuerpo legal ) cuando la acción que se ejercita es la de reclamación de daños por infracción de las normas de la competencia.'

Insistimos ahora en que, teniendo en cuenta los elementos temporales a valorar en torno al cártel de los camiones, se ha de estar al contenido del artículo 1902 del C. Civilen conexión con el artículo 101 del TFUE , sin que sea posible - conforme a las resoluciones del TJUE descritos en la resolución reseñada - una interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para resolver estas reclamaciones, ni sustentar el pronunciamiento en el tenor orientativo de sus preceptos cuando contamos con elementos previos suficientes para alcanzar una solución jurídica adecuada: Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C- 637/17 ), Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:5819) entre otros elementos relevantes.

Los argumentos apuntados por esta Sección están en línea con los criterios parejos que han mantenido otras Audiencias Provinciales, dado que la identificación de la normativa aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 ha sido una de las cuestiones más debatidas en los numerosos procedimientos iniciados tras ella. Así, en términos similares, se ha manifestado la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471 ), la Audiencia de Barcelona en la de 17 de abril de 2020 ( Fundamento Séptimo, parágrafo 30), la Audiencia de Bilbao en Sentencia de 4 de junio pasado , la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020 (fundamento jurídico segundo), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora en la de 16 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:501 ), la Sentencia 1083/20 de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19 , fundamento cuarto), la Audiencia Provincial de Cáceres, en el fundamento décimo segundo de su Sentencia de 12 de noviembre de 2020 (número 904/2020, Rollo 342/19 ), o la de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2021, en su fundamento cuarto ( ECLI:ES:APC:2021:21)

Desde esta perspectiva, la Sala considera - en contra de lo que se refiere en la resolución de instancia y en línea con alguno de los argumentos articulados en el ordinal tercero del recurso promovido por Daimler AG - que no es aplicable la Directiva 2014/104, ni la interpretación conforme a ella.

Cuestión distinta es la relativa a las consecuencias que se derivan de la aplicación de las normas e instrumentos jurídicos previos a la indicada Directiva y su transposición al ordenamiento jurídico español, que se revelan suficientes para llegar a conclusiones estimatorias de acciones derivadas de la infracción de las normas de la competencia, cuando concurren los presupuestos exigibles para ello conforme a la acción ejercitada (1902 del C. Civil), tal y como ha quedado reflejado en los diversos pronunciamientos citados.'

Respecto a la interpretación de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (asunto AT.39824 Camiones), el recurso de la demandada cuestiona, principalmente en su motivo tercero, diversas conclusiones que extrae de diferentes pasajes de la Sentencia apelada (apreciación de que la conducta sancionada no consistió en un mero intercambio de información entre las empresas cartelistas sino en un acuerdo de fijación de precios brutos; producción de efectos en el mercado; generación de daños). Al respecto, y dada la similitud de los argumentos, cabe nuevamente remitirse a la Sentencia de esta Sección nº 433/2021, de 20 de abril (fundamento cuarto) que, a su vez, relaciona y resume precedentes pronunciamientos:

'En nuestra Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292 ), en referencia a una expresión equivalente a las apuntadas en el párrafo anterior procedentes de la sentencia de primera instancia, dijimos (y destacamos ahora lo más relevante en negrilla):

'Sin perjuicio de las respectivas valoraciones que las partes hace del contenido de la Decisión y de los términos en los que se expresa la resolución apelada, de lo que no cabe duda para esta Sección de la Audiencia de Valencia, es que la Decisión reconoce un ilícito (que sanciona), y que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones 'follow on' a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe.La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres 'y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).'

En resoluciones posteriores nos hemos pronunciado en la misma línea sobre el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión origen de la demanda, y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos.

Criterio éste sobre la relación de causalidad que también se aprecia, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), la Audiencia de Barcelona en la de 17 de abril de 2020 , la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020 ), Zaragoza (27 de julio de 2020 ), Cáceres (12 de noviembre de 2020 ) Oviedo (23 de noviembre de 2020 ), Gipuzkoa (15 de enero de 2021 ECLI:ES:APSS:2021:1), A Coruña (8 de febrero de 2021 ) y aún en fecha más reciente, la Audiencia de Jaén en Sentencia 156/21 de 22 de febrero , al analizar los efectos de la Decisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final.

La Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre de 2020 , va más allá por referencia a la Decisión de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020-. La Audiencia destaca que la indicada Decisión es mucho más descriptiva que la de 19 de julio de 2016, dado que 'pone de relieve que la colusión tuvo lugar a través de intercambios de información sobre los aspectos ya descritos que, dice la Comisión, eliminaba la incertidumbre en el mercado. Información sobre los precios y sus subidas y el lanzamiento de los modelos requeridos por la legislación europea en materia de control de emisiones (y su coste adicional) que a la postre implica una coordinación anticompetitiva en el mercado en perjuicio de los adquirentes finales de los vehículos, siendo relevante señalar que la Comisión rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia, afirmaciones relevantes en el caso que nos ocupa porque, insistimos, se trata del mismo cártel y de la misma conducta por la que es sancionado ... que sí se aquietó a la acusación de la Comisión para beneficiarse en la sanción.' Y añade más adelante: 'estamos ante un cártel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolístico del mercado de camiones tal cual se desprende del dato dado en el punto 22 de la Decisión provisional no confidencial de Scania que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90% .'

No obstante la parquedad de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 sobre los efectos de las conductas sancionadas, de su literalidad resulta su existencia en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que describe, por lo que, con sustento en lo expuesto a lo largo de este razonamiento, reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo en nuestras precedentes resoluciones sobre la concurrencia de la relación causal que se discute por Daimler, reforzado con cuanto hemos indicado en los párrafos precedentes'.

Cabe además reseñar que consta aportada a los presentes autos por la propia entidad demandada la Decisión sobre Scania (traducción jurada). Como ha advertido ya esta Sección, ' ... no obstante dirigirse a entidad distinta de la demandada (aunque por referencia a hechos en los que la misma intervino y fue sancionada) se constata no solo la existencia de la conducta descrita en apartados precedentes (intercambios de información sobre precios brutos y lista de precios brutos, e introducción de tecnología en materia de emisiones, conforme al parágrafo 315), sino la consecuencia de una restricción de la competencia en el mercado de camiones medianos y pesados en el espacio económico europeo (322, 326, 330) y su eventual incidencia sobre el comercio entre los Estados miembros (parágrafo 351 a 356)' (nuevamente, Sentencia nº 433/2021, de 20 de abril).

Como resumen de lo expuesto, esta Sala considera que no es propiamente aplicable la Directiva 2014/104, ni una interpretación conforme a ella. Pero cuestión distinta es la relativa a las consecuencias que se derivan de la aplicación de las normas e instrumentos jurídicos previos a la indicada Directiva y su transposición al ordenamiento jurídico español, que se revelan suficientes para llegar a conclusiones estimatorias de acciones derivadas de la infracción de las normas de la competencia, cuando concurren los presupuestos exigibles para ello (p. ej., entre otras, Sentencias de esta Sección nº 866/2020, de 29 de junio, ROJ: SAP V 3516/2020 - ECLI:ES:APV:2020:3516 , y nº 1096/2020, de 29 de septiembre, ROJ: SAP V 4989/2020 - ECLI:ES:APV:2020:4989).

De forma más concreta, y por lo que respecta a los requisitos de la acción, partiendo del análisis del contenido y alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 -análisis antes reproducido al transcribir el fundamento cuarto de la Sentencia nº 433/2021-, la Sentencia de esta Sección nº 80/2020, de 23 de enero (ROJ: SAP V 292/2020 - ECLI:ES:APV:2020:292) concluyó:

'[...] Por tanto, en el análisis del primero de los presupuestos que resultan del artículo 1902 del C. Civil[...] fijamos como primera conclusión la existencia de una infracción reconocida, y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado, que permite seguir avanzando en el examen de los demás requisitos de la acción'.

En lo que atañe a la relación de causalidad, y como complemento de lo ya señalado, cabe añadir también lo argumentado en la mencionada Sentencia nº 80/2020, de 23 de enero:

'El análisis de este segundo elemento enlaza con lo que hemos apuntado en el apartado que precede.

La incidencia de los acuerdos sobre precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible), respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) desestima el recurso de casación formulado contra ella. En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas, y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por mayoristas y consumidores finales.

Volviendo al caso que nos ocupa, en el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios - en su caso -, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'.

Como ya hemos avanzado, el considerando 85 contiene una presunción de efectos de la conducta sobre el mercado que no queda desvirtuada por las alegaciones que efectúa la parte demandada para afirmar su inexistencia: carácter cíclico de la demanda, heterogeneidad del producto, transparencia del mercado, fuerte negociación de precios entre compradores y vendedores, espacio geográfico, duración de la infracción, etc. Todos esos elementos que alega la parte resultan del propio tenor de la Decisión (apartados 1.3.3 - características del mercado de los camiones, 1.3.4 - mecanismos de fijación de los precios y listas de precios brutos -, 1.3.4 - grado de transparencia del mercado- 3.3 - ámbito geográfico-, 3.4 - duración-, ...). Y pese a ello, la Comisión dice en el indicado considerando: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables'.

Finalmente, y en relación con la aplicabilidad de la doctrina ' ex re ipsa', se ha apreciado por esta Sección su procedencia ante situaciones en las que la parte demandante haya intentado, realizando un esfuerzo razonable y serio, la aportación al proceso de elementos de prueba para la cuantificación del daño en un contexto de dificultad probatoria y asimetría informativa. Así, p. ej., en Sentencia nº 1096/2020, de 29 de septiembre, antes citada:

'Es esta situación la que, conforme ya puntualizábamos en la sentencia de 29 de junio de 2020 en el rollo de apelación 1564/2019 , la que nos permite acudir a la doctrina ex re ipsa, con la cautela y prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa del daño (pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción).'

Asimismo, y reforzando el criterio que viene manteniendo la presente Sección, se ha apuntado que la aplicabilidad de la doctrina ' ex re ipsa' no solo ha sido apreciada por este órgano jurisdiccional sino también por las Secciones competentes de las Audiencias Provinciales de Barcelona (Sentencia de 17 de abril de 2020) o Pontevedra ( Sentencias de 28 de febrero, 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020).

QUINTO.-Los motivos quinto a noveno del recurso se refieren a diferentes aspectos de las pruebas periciales, de su valoración en la Sentencia apelada y de las conclusiones alcanzadas. Son abundantes las remisiones internas de unos motivos a otros, y evidentes los múltiples puntos de conexión. Ello aconseja, en la medida de lo posible, un tratamiento conjunto de las cuestiones conexas.

A efectos expositivos, se considera procedente comenzar con la pericial de la parte demandada.

Respecto de ella debe precisarse que el dictamen inicialmente aportado, y que fue propiamente admitido en la audiencia previa celebrada el 14 de enero de 2020, es el elaborado por E.CA Economics, fechado a 2 de enero de 2020 (Tomo IV de las actuaciones en soporte papel), al que se acompañó ya inicialmente una adenda ('Crítica adicional del análisis de precios brutos realizado por la Universidad de Valencia') de la misma fecha (obrante en soporte electrónico).

Sin embargo, tras la audiencia previa, y de forma extemporánea, DAIMLER AG aportó mediante escrito fechado a 24 de febrero de 2020 (sello de entrada con fecha 25 FEB 2020, Tomo IV de las actuaciones), una denominada 'corrección' datada a 21 de febrero de 2020. En el escrito de aportación la parte señalaba que se habían detectado errores en la base de datos empleados para la elaboración del análisis de sobrecoste incluido en la sección 6, y ' [q]ue, por lo anterior, ha procedido a subsanar esos errores, por lo que se han actualizado las tablas y figuras afectadas, siendo las modificaciones mínimas y sin que afecten a los resultados y conclusiones de su análisis'. La parte demandante presentó escrito, fechado a 28 de febrero de 2020, manifestando su oposición. Ciertamente, de la comparación de la corrección extemporáneamente presentada con el contenido de la sección 6 del informe de 2 de enero de 2020 (págs. 109 a 143) se observa que no solo se han corregido tablas o figuras, sino que se han alterado textos. Así, en la pág. 1 de 83 del texto de 21 de febrero, a partir de la mitad del párrafo III, aparece una explicación ('Es importante señalar que la estimación del sobrecoste no se basa en una interpretación específica de la infracción...') que no constaba en la pág. 109 del informe de 2 de enero de 2020. En la pág. 2, apartado 2.1 Metodología, del texto de 21 de febrero se ha suprimido el párrafo II del correspondiente apartado del informe de 2 de enero, y se ha añadido al final del párrafo I de dicho apartado que '[e]l sobrecoste (expresado en términos porcentuales) se multiplica después por los ingresos afectados. Esto da como resultado el posible daño directo implícito (es decir, antes de cualquier posible efecto de la repercusión o pass-on)'. Existen más pasajes, hasta el punto de que se modifica -como resulta de la comparación del final del apartado 2.4.1 del texto de 21 de febrero (págs. 30 y 31) con el final del apartado 6.4.1. del texto de 2 de enero (págs. 138 y 139)- la redacción de los párrafos que siguen a lo que se califica de conclusión fundamental del informe (ausencia de sobrecostes de la venta de camiones en España). Cabe advertir que, sin perjuicio de lo que posteriormente se señalará acerca de la valoración, no se halla en la causa resolución judicial que, de forma explícita, admitiera la corrección (la Sentencia, no obstante, se refiere la indicada corrección en su antecedente de hecho segundo, apartado 5, y fundamento quinto, apartado 51, subapartado v). En el propio recurso de apelación se invoca además el texto del informe de 2 de enero de 2020, por la referencia que hace a sus números de página en los párrafos 80 y 277 del escrito de interposición (en págs. 50 y 112, respectivamente) y, singularmente, porque reproduce las figuras (figuras 42 y 47, en págs. 104 y 108 del recurso, respectivamente) y la tabla (tabla 8 en pág. 106 del recurso) del informe de 2 de enero de 2020 (figuras y tabla que en el escrito de 24 de febrero de 2020, con sello de entrada 25 FEB 2020, la propia parte reconocía como erróneas).

Finalmente, tras la celebración de una sala de datos, consta aportada en escrito de DAIMLER AG con sello de entrada 24 AGO 2020 (Tomo V de las actuaciones en soporte papel), una ampliación fechada a 21 de agosto de 2020 ('Ampliación de la crítica de E.CA Economics al análisis realizado por la Universidad de Valencia'), la cual sí tiene amparo en lo acordado en la audiencia previa, y fue unida a autos por diligencia de 25 de agosto de 2020, rectificada por Decreto de 26 de agosto de 2020.

A ello se añade la intervención en el acto de juicio de la Dra. Emilia.

A la vista de la pluralidad de reproches efectuados en el recurso de apelación a la valoración probatoria realizada en la Sentencia de instancia, cabe señalar que la valoración del informe de DAIMLER AG obra en esencia en los apartados 52 y siguientes de la resolución. Dejando al margen lo relativo a la crítica por E.CA Economics del dictamen aportado por la contraparte -informe que se examinará posteriormente-, es cierto que el apartado 53 de la Sentencia apelada reproduce la valoración probatoria efectuada en una previa Sentencia de 7 de mayo de 2019 del propio Juzgado, la cual, según resulta de lo señalado en la propia resolución y de lo afirmado en el recurso de apelación, fue revocada por esta Sección (se deduce que por Sentencia nº 62/2020, de 20 de enero de 2020, ROJ: SAP V 267/2020 - ECLI:ES:APV:2020:267, que revocó, por apreciar falta de legitimación pasiva, la mencionada del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia de 7 de mayo de 2019). Se infiere asimismo que lo expuesto en la Sentencia ahora apelada, mediante reproducción de la anterior, se refiere a una versión del informe distinta, mas la propia resolución ya advierte que la reiteración de argumentos de la valoración se efectúa en la medida en que la nueva versión del dictamen sea una reproducción de la que fue originariamente valorada.

Sin perjuicio de ello, el análisis del informe propiamente aportado en el presente procedimiento evidencia que se sigue partiendo de una interpretación de la infracción apreciada por la Decisión de la Comisión que no se corresponde con la que esta Sala considera correcta, en los términos expuestos, y que la conclusión que se dice alcanzar está en gran medida anticipada, y presente como premisa implícita, a lo largo de la exposición.

En particular, se aprecia que el informe utiliza en diferentes puntos consideraciones de contenido jurídico (p. ej. reflexiones en el apartado o sección 3 sobre contexto jurídico y económico) y, en no poca medida, se construye desde una determinada interpretación del contenido y significado de la Decisión de la Comisión. Así se constata cuando dice, por ejemplo: 'A la hora de evaluar la relevancia de las conclusiones a las que llega la Decisión para la cuestión decisiva de si la conducta sancionada efectivamente causó daños a los clientes (esto es, si causó un incremento de los precios netos abonado por los clientes frente a la situación contrafactual en la que no se produce la conducta) se debe tener en cuenta el marco jurídico expuesto a continuación, así como las diferencias entre las perspectivas jurídica y económica'. Insiste en aspectos en que han de entrar los tribunales en el análisis de la acción consecutiva ejercitada (naturaleza de la infracción estimada en la Decisión; la necesidad o no de la Comisión de analizar los efectos de la conducta; consecuencias de que no lo hiciera). Asevera, entre otros aspectos, que los términos 'coordinación' y 'colusión' que utiliza la Comisión no coinciden en su sentido con los mismos términos utilizados por los economistas, en el contexto de su propio análisis sobre el Derecho Europeo de la competencia. Estos planteamientos revelan que el sustrato del informe tiene connotaciones jurídicas que inciden en el enfoque y en las conclusiones que se alcanzan. Como se ha advertido en la Sentencia nº 67/2021, de 26 de enero ROJ SAP V 170/2021; ECLI:ES:APV:2021:170 '[h]emos de tener en cuenta los significantes y significados económicos, pero no podemos prescindir del significado jurídico de una decisión sancionadora en la que - pese a la toma de postura del informe en sentido contrario - se hacen referencias a los efectos de la conducta sancionada sobre el mercado, aunque no se identifique concretamente (porque no tiene obligación de hacerlo) la extensión de tales efectos sobre los potenciales perjudicados por los hechos sancionados [...] la Decisión tiene carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales (el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 así lo proclama para asegurar la aplicación uniforme del derecho de la competencia), mientras que el informe pericial no lo tiene y debe ser valorado por la Sala conforme a las reglas de la sana crítica'. A lo que cabe añadir que, salvo excepciones (derecho extranjero, costumbre), la prueba pericial carece propiamente de todo valor en cuanto suponga la exposición o valoración de cuestiones jurídicas o emisión de opiniones sobre interpretación jurídica (arg. ex artículos 281 y 335.1 de la LEC; Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 420/2015, de 10 de julio, fundamento undécimo, apartado 5, o nº 761/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras).

La sección o apartado 4 del informe aborda un examen de cambios en los precios brutos y en los precios netos. Contiene un extenso análisis en orden a determinar si el intercambio sobre las modificaciones de los precios brutos puede haber dado lugar a una coordinación efectiva de los precios brutos entre los distintos fabricantes (lo que descarta) y sobre la eventual relación entre los cambios en los precios brutos y las variaciones en los netos, con examen de las políticas de descuentos en los distintos segmentos de productos y diversos Estados, y dentro de cada país en los períodos temporales que contempla. El análisis se sustenta, sin embargo, en muchas de sus reflexiones, en consideraciones e hipótesis (términos de probabilidad) de las que, no obstante, extrae conclusiones en términos de certeza. Así, por ejemplo, en la página 43: ' En conjunto, las pruebas demuestran que no hubo cambios coordinados de los precios brutos ni una relación previsible entre las variaciones de los precios brutos y las variaciones de los precios netos. Así, cabe concluir que no es plausible que la infracción relativa a los precios brutos diera lugar, en este caso concreto, a un incremento sistemático de los precios netos mayor que el incremento que habría tenido lugar de no haberse producido la infracción'. O en la página 73, cuando considera que, en conjunto, se ofrece una clara prueba 'de que los cambios en los precios brutos no se tradujeron de manera proporcional en variaciones de los precios netos entre los distintos países y en los distintos años', añadiendo a continuación que '[p]or lo tanto, habría sido imposible coordinar los precios netos a partir de los intercambios de información sobre cambios en los precios brutos, incluso aunque se hubieran alineado los precios brutos a raíz de estos intercambios (que tampoco fue el caso)'. Como se argumentó en la Sentencia nº 67/2021, de 26 de enero, estas conclusiones parten realmente de la premisa de inexistencia de efectos de la conducta sobre el mercado, cuando la Decisión de la Comisión los admite en los términos anteriormente apuntados. Asimismo, el propio Resumen de la Decisión advierte que ' [l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; [...] Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6'. A lo que cabe añadir que el propio informe acepta en algunos de sus apartados (aún a modo de hipótesis descartable) que las conclusiones expresadas no excluyen la posibilidad de que la información intercambiada pueda haber sido relevante para los fabricantes individuales a la hora de determinar, unilateralmente, sus precios o su estrategia competitiva (página 43, último párrafo). Y como se ha señalado, en conexión además con otras resoluciones precedentes, una incidencia de los acuerdos sobre precios brutos hacia los precios netos fue apreciada, p. ej., en Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013.

La sección 5, sobre ' Factores subyacentes del mercado', realiza una exposición de determinadas características del mercado de camiones y específicas del proceso de establecimiento de precios para camiones en España que, en opinión de los firmantes del informe, vendría a corroborar la dificultad de predecir los precios netos atendiendo a la información sobre precios brutos y la dificultad de que las empresas lograsen un resultado coordinado y, mucho más, que lo mantuvieran en el tiempo. En este punto cobran especial virtualidad determinadas apreciaciones de la Sentencia apelada, fundadas en el examen de la propia Decisión y que cabe compartir, como son en concreto las relativas a la cuanto menos difícil y cuestionable aceptación de diversas asunciones que resultarían del informe: que la fijación de un precio bruto para un producto termine careciendo de incidencia respecto en la fijación del precio neto del mismo producto (frente a lo señalado por la Decisión en sus párrafos 27 y 28); '[q]ue el intercambio de información sobre un elemento de producción sensible entre los competidores de un mismo mercado (por ejemplo, el precio de sus productos), con la finalidad confesada de homogeneizar ese elemento de producción entre todos esos productores y en el conjunto del mercado en el que intervienen, es un esfuerzo que difícilmente conseguirá el objetivo perseguido, pese a que esos mismos productores dispongan una infraestructura que busque ese resultado de manera sostenida en el tiempo' (asunción que contraría el párrafo 2 de la Decisión); '[q]ue en el contexto de esa infraestructura de comunicación, cooperación y pacto sostenida durante largo tiempo (cártel) los productores son incapaces de coordinar y condicionar su actividad económica, precisamente, en aquellos aspectos que han motivado la creación de esa infraestructura y los acuerdos alcanzados por el grupo' (lo que pugna con los párrafos 51-53 de la Decisión); o '[q]ue la complejidad de los productos del mercado en cuestión interviene como una barrera última e insalvable para fiscalizar la conducta de los productores incluidos en el grupo, cuando precisamente una de las premisas de funcionamiento del grupo ha sido hacer transparente ese mercado sobre sus extremos que se dicen más complejos, esfuerzo constatado después por la autoridad de competencia en la fiscalización del funcionamiento del grupo' (párrafo 48 de la Decisión). En definitiva, y como esta Sección advirtió en la Sentencia nº 67/2021, de 26 de enero, el hecho de que se trate de un escenario analítico de carácter complejo no enerva el reconocimiento de la existencia de efectos derivados de una conducta (sancionada) que se mantiene en el tiempo durante catorce años y que afecta a todo el Espacio Económico Europeo, por más que en esos catorce años hayan incidido los diversos factores que se describen en el informe. Factores que, del mismo modo que influyen en la determinación del precio, pueden tener relevancia a la hora de cuantificar el daño en más o en menos, pero no para excluirlo de forma absoluta. En este escenario (y en el del carácter vinculante de la Decisión) conviene recordar ahora que la Comisión ya tiene en cuenta el producto (apartado 1.1 de la Decisión) y las características del mercado (apartado 1.3 Description of the trucks market), y se pronuncia en los términos del párrafo 85, ya mencionado.

En cuanto a la sección 6, sobre cálculo de sobrecoste, la propia parte ha reconocido la existencia de errores (escrito de fechado a 24 de febrero de 2020 con sello de entrada 25 FEB 2020), que ha pretendido subsanar sin respeto de las normas procesales, e intentando alterar contenidos difícilmente afectados por los errores alegados. En el texto original (págs. 109 a 143 del informe de 2 de enero de 2020), al que viene a ceñirse el recurso (reproduciendo para ello figuras y tabla que se han reconocido erróneas), se comienza señalando la utilización de un método de comparación diacrónica consistente en comparar 'los precios facturados al concesionario durante la infracción y después de la misma'. Tras unas explicaciones sobre las características de diversos métodos recomendados en la Guía Práctica de la Comisión Europea de 2013 y de la elección del expresado, con descarte de la comparación con otros mercados geográficos o con otros productos (mercados de furgonetas y vehículos ligeros, automóviles particulares, camiones de segunda mano), se expone la utilidad del análisis de regresión múltiple como técnica econométrica consolidada para calcular los posibles efectos de distintos factores sobre una variable. Seguidamente, se identifican los diversos factores que influyen en la variable (costes de producción, características de las transacciones, de los camiones, de los clientes y del paquete de productos o servicios adicionales, canal de venta, demanda). Tras justificar la exclusión de determinadas observaciones, se termina exponiendo los resultados derivados del análisis (con explicación de los ajustes aplicados para constatar su robustez). En su valoración, y al margen de la advertida y reconocida existencia de errores, cabe apreciar una insuficiente explicación de la razonabilidad -no de la facilidad- de un análisis que toma realmente como punto de partida los precios facturados a concesionarios, cuando al tiempo se manifiesta que 'para realizar el cálculo de los posibles sobrecostes se debe bajar al nivel de los precios que se pagan en el mercado: sólo se produce un daño causado por la infracción si los clientes realmente pagaron precios excesivos'. Y respecto de la conclusión ('La ausencia de sobrecostes en las ventas de camiones en España constituye la conclusión fundamental de este informe pericial') ya señaló la Sentencia de esta Sección con nº 67/2021, de 26 de enero: ' No podemos aceptar tal conclusión, análoga a la de todos los informes periciales emitidos a instancia de las diversas entidades sancionadas por la Decisión de la Comisión que tampoco hemos aceptado por su anticipación apriorística de sus conclusiones (negativa al reconocimiento de efectos de la infracción en el mercado), incluso por referencia a la acreditación de porcentajes positivos estadísticamente irrelevantes a nivel analítico pero relevantes en la realidad económica'. En dicha Sentencia nº 67/2021 se efectuaba a continuación una remisión a la previa Sentencia de esta Sección de 23 de enero de 2020 -que es precisamente el criterio que sigue la Sentencia ahora apelada en su apartado 54-. En el acto de juicio, en el que la declaración de las peritos abarcó dos horas y media, el propio contenido y alcance de la sección 6 apenas mereció atención de la propia parte demandada (exclusivamente se preguntó en los min. 44:30 a 46:20 de la tercera pista de la grabación del acto).

Partiendo de todo lo expuesto, no cabe considerar que la pericial aportada por la entidad demandada permita reputar acreditada la ausencia de sobrecoste en los precios netos de los camiones, ni que excluya el nexo causal entre la conducta infractora y el daño que pueda haber sufrido el demandante.

En orden a la exhaustividad del pronunciamiento cabe añadir que, aclarada ya la improcedencia de la interpretación conforme, efectuada la interpretación de la Decisión de la Comisión, y realizada la valoración probatoria del informe aportado -en los aspectos hasta ahora examinados-, no cabe apreciar propiamente las infracciones que el recurso (en esencia, ordinales quinto y octavo) imputa a la Sentencia. La parte ha podido presentar los motivos y pruebas que ha considerado oportunos, sin perjuicio del necesario respeto a las normas procesales, mas el examen de los argumentos, atendido el sentido de la Decisión, y la apreciación y valoración del contenido, razonabilidad y fuerza de convicción de la pericia aportada, no permiten asumir la tesis que la parte sostiene de inexistencia de sobrecoste. La motivación de la resolución de instancia es, en lo relativo a este aspecto, existente y bastante, pues muestra con suficiente claridad el razonamiento seguido, y explicita elementos y razones de juicio que permiten conocer los criterios adoptados. En particular, la eventual ausencia de una referencia expresa en la Sentencia a algún determinado detalle no significa que no haya sido valorado, ni que se haya incurrido en error o ausencia total de valoración (p. ej., Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 283/2013, de 22 de abril, o nº 493/2009, de 8 de julio). El propio visionado de la grabación del juicio evidencia además el efectivo conocimiento por el Magistrado de instancia no ya de la problemática general subyacente al procedimiento, sino de los concretos informes y pruebas y de las específicas cuestiones en que radican las discrepancias (p. ej., en primer vídeo de la grabación, min. 49:30, en segundo vídeo min. 41:10, en tercer vídeo min. 14:55, min. 23:15 o min. 44:40). Y es finalmente posible fijar las conclusiones judiciales dentro del marco de una valoración conjunta de la prueba (p. ej., resoluciones del Tribunal Constitucional desde Auto nº 307/1985, de 8 de mayo, o Sentencia nº 138/1991, de 20 de junio, y de la Sala Primera del Tribunal Supremo como las Sentencia nº 132/1999, de 23 de febrero, y nº 468/2019, de 17 de septiembre, o los Autos de 20 de abril de 2010 (rec. 1442/2008) y 19 de abril de 2017 (rec. 615/2015)).

SEXTO.-Procede abordar, a continuación, las diversas alegaciones del recurso de apelación relativas al dictamen pericial aportado por la parte demandante y a la valoración que del mismo efectúa la Sentencia recurrida.

El informe pericial presentado por la parte actora como documento 10 de la demanda, junto con un documento 10 bis que contiene un anexo XII, ambos en soporte digital, ha sido elaborado por un grupo de autores encabezado por los profesores Teodulfo y Carlos Francisco. En la Sentencia apelada se identifica como informe CCS.

En el acto del juicio oral intervino la perito Doña Inés.

La Sentencia apelada se remite ante todo (apartado 50, págs. 27 a 32) a la valoración del propio dictamen efectuada en previa Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia de 30 de diciembre de 2019, que recuerda fue después sostenida en otra Sentencia de 13 de marzo de 2020. Sin perjuicio de ello, y entre otras argumentaciones, añade la consideración de que el informe de la parte actora ' es uno falso, por inexacto' (apartado 51, subapartado vii), si bien 'todos los informes de estimación de los efectos de un cártel lo son', reconociendo pese a ello la utilidad del informe y asumiendo, en definitiva, los resultados de su análisis con base también en un propósito de coherencia con las mencionadas Sentencias de 30 de diciembre de 2019 y 13 de marzo de 2020.

Con carácter previo a exponer la valoración del dictamen -requerida para resolver el recurso- que efectúa esta Sala, conviene examinar inicialmente dos cuestiones asimismo planteadas en el escrito de interposición sobre la valoración probatoria efectuada en la instancia, y relativas al denominado documento 10 ter y a la invocación de la cosa juzgada material.

En cuando a la primera de ellas resulta de las actuaciones que, con posterioridad a la audiencia previa, la parte demandante aportó el documento 10 ter, cuya admisión es expresamente cuestionada en el recurso de apelación, solicitando incluso su exclusión con invocación del artículo 459 de la LEC (en esencia, otrosí primero del recurso, en sus págs. 126 y 127, en relación con sus págs. 71 y 72).

En orden a dar adecuada respuesta a este extremo del recurso cabe comenzar reseñando lo acaecido en la instancia:

1. En la audiencia previa, la entidad demandada propuso el acceso a determinados datos y documentación de la contraparte. Entre los aspectos interesados estaban los comandos del modelo sincrónico (letra A en la identificación que se efectuó de los extremos solicitados). En el acto se abordó la creación de una sala de datos, con diferentes fines, concediendo a las partes un trámite de alegaciones escritas a efectuar de forma sucesiva tras la conclusión del acto.

2. Con ocasión de este trámite, la parte demandante presentó escrito fechado a 13 de febrero de 2020 (sello de entrada 14 FEB 2020, tomo IV de las actuaciones). En el mismo, al margen de las alegaciones sobre la sala de datos, su pertinencia y eventuales normas de desarrollo, adjuntaba un documento ('comandos').

3. Mediante Auto de 3 de marzo de 2020 se resolvió sobre diferentes aspectos relativos a la exhibición y acceso a documentos y datos, señalando en particular el fundamento segundo, al que remitía la parte dispositiva: ' Habiendo expresado la parte actora en su escrito de 14/2/20 que ya ha comunicado a la parte demandada los comandos del modelo sincrónico que desarrolla su dictamen pericial, que fueron objeto de petición por esta parte durante el acto de audiencia previa, previéndose al efecto la comunicación de esa información mediante la recreación de una sala de datos al resultar admitida dicha petición, dejo sin efecto dicha medida acordada en dicho acto, mientras la demandada no exprese, por vía de recurso de reposición de esta resolución, que su interés todavía no ha resultado satisfecho en la medida en que fue reconocido como merecedor de protección durante la celebración de ese acto de audiencia previa'.

4. Con fecha y sello de 3 de marzo de 2020, y unido a autos tras el indicado Auto de la misma fecha, consta escrito de la entidad demandada refiriendo que, previa remisión a E.CA Economics de los comandos aportados por la contraparte, la consultora había comunicado que el formato utilizado por la parte actora al proporcionárselos no era adecuado a los fines interesados. En consecuencia, se insistía en la puesta a disposición de una sala de datos. Este escrito fue proveído por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2020, que remitía a lo dispuesto por el Auto de 3 de marzo.

5. A continuación (ya en tomo V de las actuaciones) la parte demandada interpuso recurso de reposición contra el Auto de 3 de marzo mediante escrito fechado a 12 de marzo (sello de entrada 13 MAR 2020).

6. Tramitado el recurso por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2020, la parte actora presentó escrito de impugnación fechado a 18 de mayo de 2020 (sello entrada 19 MAY 2020). A este escrito se acompaña el mencionado documento 10 ter, de 178 páginas.

7. Mediante Auto de 28 de mayo de 2020 se resolvió el recurso de reposición frente al Auto de 3 de marzo de 2020. El fundamento de derecho segundo, al que remite la parte dispositiva, estima el recurso en lo relativo a la reanudación de la práctica de acceso a través de una sala de datos, tal y como fue inicialmente concedida en la audiencia previa.

8. Con fecha 27 de mayo y sello de entrada 28 MAY 2020 consta, a continuación del anterior Auto, escrito de la entidad demandada solicitando la inadmisión de determinados contenidos del citado documento 10 ter que la parte actora había adjuntado al escrito de impugnación del recurso de reposición (en concreto, las págs. 7 a 32 del formato pdf, que contienen una serie de preguntas-respuestas; y las págs. 59 a 129 del propio formato que contienen hasta 15 bloques sobre alternativas de robustez).

9. A partir del anterior escrito se suceden múltiples otros de ambas partes relativos a diversas cuestiones (principalmente sobre la celebración de la sala de datos). En uno de ellos de fecha 9 de junio de 2020 (sello de entrada 10 JUN 2020), la parte actora vuelve a aportar un documento con los comandos del modelo sincrónico manifestando haber advertido la omisión de las últimas líneas de comandos del modelo comparativo con camiones ligeros. Todos estos escritos se unen por Providencia de 15 de junio de 2020, que únicamente requiere a las partes para que estén al contenido del Auto de 28 de mayo de 2020 (resolutorio del recurso de reposición frente al Auto de 3 de marzo) y efectúa señalamiento del juicio.

10. La entidad demandada presenta, a continuación, escrito (fechado a 16 de junio de 2020 y con sello 17 JUN 2020) en que solicita la aclaración o complemento de dicha Providencia, interesando un pronunciamiento expreso sobre la admisión o inadmisión del documento 10 ter.

11. Por Providencia de 29 de junio de 2020 se señala a la dirección letrada de la parte demandada que reproduzca la cuestión en el acto de juicio.

12. Al inicio del acto de juicio se trató la cuestión, admitiéndose el documento 10 ter. La parte demandada formuló recurso de reposición que fue sustanciado y desestimado en el propio acto (min. 14:25 de la primera pista de grabación del juicio). Ante la resolución desestimatoria se formuló expresa protesta (min. 15:50 del propio acto).

A la vista de lo acaecido en el procedimiento, y del contenido del documento 10 ter, cabe apreciar infracción de las normas procesales en la aportación y admisión de los contenidos denunciados por la entidad demandada (págs. 7 a 32 de las 178 del pdf, formulación en formato de preguntas-respuestas de una serie de 'aclaraciones'; y págs. 59 a 129 con bloques sobre alternativas de robustez). En la audiencia previa lo solicitado a la parte actora fueron los comandos del modelo sincrónico y, a tal fin, y asimismo a otros efectos, se dispuso la celebración de una sala de datos. En el seno de un trámite alegatorio escrito concedido en la propia audiencia previa, la parte actora aporta un documento que, según afirma, contiene tales comandos (adjunto al escrito de 13 de febrero de 2020, sello 14 FEB 2020). En el fundamento de derecho segundo del Auto de 3 de marzo de 2020 se tiene por expresada dicha aportación y, en consideración a ella, se suspende al respecto la sala de datos. Primero por mero escrito, y después por vía de recurso de reposición -tal y como indicaba la resolución judicial-, la entidad demandada advierte la inadecuación del formato en que se han aportado los comandos y, en resolución de dicho recurso, se acuerda reanudar la sala de datos en cuanto sistema de acceso originariamente acordado (Auto de 28 de mayo de 2020). Al margen ya de su contenido, el documento 10 ter -que se había aportado con el escrito de impugnación al mencionado recurso de reposición- se revela, máxime desde el momento en que se dicta el Auto resolviendo la reposición, completamente ajeno al trámite acordado inicialmente y reanudado en dicho Auto. El contenido del documento no se limita además a lo requerido (comandos del modelo sincrónico), sino que incluye otros aspectos diferenciados. En este sentido, no es un documento unitario pues, aun cuando se aporta como un único documento, presenta partes bien diferenciadas, incluso con numeraciones de página independientes. Los concretos contenidos denunciados por la entidad demandada (preguntas/repuestas, análisis de robustez) no corresponden a lo que se había solicitado en la audiencia previa, bastando al efecto la mera comparación con los otros dos documentos aportados por la propia parte como comandos del sistema sincrónico (escritos con sellos de entrada de 14 FEB 2020 y 10 JUN 2020). En suma, tras la audiencia previa, de forma extemporánea y al margen de las normas procesales sobre aportación de documentos y dictámenes periciales, se incorpora una suerte de ampliación de pericia, no anunciada ni propuesta en momento oportuno, y que además viene responder en diversos contenidos a las alegaciones y pericial de la parte contraria (singularmente sección 7 del informe de E.CA Economics). Ello es contrario a lo prescrito por la LEC. En el análisis de sus preceptos, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido que ' [l]a interpretación finalista y sistemática de estos artículos lleva a concluir que excluyen los siguientes supuestos: (i) la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi [causa de pedir], pues, de otra forma carecería de sentido que la LEC haya establecido una regla general preclusiva en los artículos 336.1 LECy 265.1.4 .º LEC, y no se respetarían los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso que exigen que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión, y (ii) la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el artículo 427.2LECsitúa en la audiencia previa el momento en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículo 426.1y 428.1 LECsitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y fijar los hechos controvertidos' ( Sentencias de la Sala Primera nº 176/2011, de 14 de marzo, y nº 901/2011, de 13 de diciembre). Tampoco sería conforme con la LEC, máxime cuando no se ha propuesto y admitido en la audiencia previa, ' una pretendida 'pericial complementaria' sobre el 'el dictamen de contrario' como fórmula para sortear la preclusión del momento procesal fijado para que se aporte la pericial' ( Sentencia de la Sala Primera nº 485/2012, de 18 de julio). La infracción genera indefensión, pues el documento ha sido considerado como una auténtica ampliación pericial y así valorado (apartado 51, subapartado v, de la Sentencia). Se acude asimismo a sus textos en la oposición a la apelación (p. ej., excurso técnico en pág. 83, cuya procedencia no se indica y que corresponde a las preguntas-respuestas). Procede, en suma, la exclusión de los concretos contenidos del documento 10 ter ya citados (págs. 7 a 32 y 59 a 129 de las 178 del formato pdf) a los que debe privarse de efecto probatorio arg. ex fundamento tercero, in fine, de la Sentencia de esta Sección nº 90/2021, de 26 de enero, ROJ: SAP V 199/2021, ECLI:ES:APV:2021:199.

La segunda cuestión expuesta en el recurso de apelación y que es susceptible de una depuración previa es relativa a la invocación del artículo 222.4 de la LEC en la resolución apelada. Ciertamente el precepto y apartado es mencionado (apartado 51, subapartado i, de la Sentencia) en el seno de los argumentos sobre valoración probatoria y en orden a mantener la valoración del informe de la parte actora efectuado en las dos resoluciones anteriores del propio Juzgado de lo Mercantil nº 3 (las mencionadas Sentencias de 30 de diciembre de 2019 y 13 de marzo de 2020). Es asimismo cierto que no concurrían requisitos esenciales de la cosa juzgada material, aquí en su función positiva o prejudicial, por cuanto ni las resoluciones citadas eran firmes (estaban pendientes de apelación en los rollos 472/2020 y 858/2020), ni concurría identidad de partes o extensión por disposición legal. Sin perjuicio de ello, también se advierte que la propia resolución señala que la invocación lo es ' a efectos asimilados' a los que prevé el precepto y que no es el único argumento utilizado. En suma, no procedía desde luego aplicar el precepto, mas en el contexto de lo razonado en la resolución opera como una suerte de argumento de refuerzo, por similitud o semejanza, del que cabe prescindir.

SÉPTIMO.-Efectuadas las anteriores precisiones, la valoración de dictamen pericial análogo al aportado en este procedimiento por la parte actora (documentos nº 10 y 10 bis de la demanda), elaborado por el mismo equipo, ha sido ya abordada en las Sentencias de esta Sección con nº 90/2021, de 26 de enero, antes citada, y 285/2021, de 9 de marzo ROJ SAP V 970/2021 - ECLI:ES:APV:2021:970.

Dichas resoluciones deciden precisamente los recursos de apelación interpuestos contra las Sentencias del propio Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia de fechas 30 de diciembre de 2019 y 13 de marzo de 2020, a las que se remite en gran medida la Sentencia ahora apelada (apartado 50, págs. 27 a 32).

Cabe seguir, por ello, la argumentación efectuada en Sentencia de esta Sección con nº 285/2021, de 9 de marzo (versión anonimizada Cendoj, con supresión adicional de los datos relativos a los concretos demandantes y vehículos):

' 7.1. Criterios de las Audiencias Provinciales sobre el informe emitido a instancia de la parte actora y su suficiencia, o no, para provocar la convicción judicial a los efectos de la cuantificación del daño en el marco del cártel de los fabricantes de camiones y su incidencia en España.

7.1.1. La posición de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

Sobre el informe de la actora se ha pronunciado la Audiencia de Pontevedra en diversas ocasiones y, particularmente, en Sentencias de 6 de octubre (ECLI:ES:APPO:2020:1845) y 15 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:1849 , ECLI:ES:APPO:2020:1847 , ECLI:ES:APPO:2020:1850 , ECLI:ES:APPO:2020:1848 , ECLI:ES:APPO:2020:1851 ) en todas ellas en términos análogos, por lo que en el presente caso, la transcripción de contenidos la hacemos por referencia a la identificada en el CENDOJ con el ECLI APPO:2020:1848.

Del conjunto de tales resoluciones se desprende la descripción de las debilidades que apreció en la instancia el Juez de lo Mercantil en los asuntos revisados por la Sala: incertidumbre generada en la evolución de los precios por la progresiva implantación de innovaciones tecnológicas en los camiones durante los catorce años de vigencia del cártel, incertidumbres derivadas del método sincrónico principal que afectan a la elección del mercado de camiones ligeros como mercado hipotético no cartelizado y del método complementario (diacrónico) respecto a la utilización de precios netos o elección de segmentos temporales para el análisis, entre otros.

La Audiencia valora positivamente las novedades del informe litigioso respecto a otros informes revisados en otros procedimientos. Pese a ello, concluye que el informe no resulta convincente en la estimación del perjuicio medio sostenido del 16,35%, y considera sesgada la metodología empleada 'pues se nos ha demostrado que el empleo de otras variables arroja datos de incrementos de precio notablemente inferiores'. Sustenta su conclusión en los siguientes argumentos:

i.- Respecto del método principal (sincrónico) y elección de un mercado distinto pero similar al cartelizado:

Identificada la base de partida del dictamen emitido ('nada hay más parecido a un camión que otro camión, de modo que el mercado de camiones medianos y pesados, (cartelizado), se tiene que comportar de forma análoga al mercado contrafactual de camiones ligeros, no cartelizado') arguye: a) la comparabilidad de mercados no es tan intensa como sostiene la parte demandante porque, al margen de la dudas sobre la fiabilidad de las bases de datos utilizadas, el grado de competencia, el coste, y las características de la demanda son elementos a tener en cuenta a la hora de comparar los modelos. Dice en el párrafo 42 'Podemos compartir que, efectivamente, el mercado de camiones ligeros, de 4 ó 5 Tm, pueda resultar similar al de camiones medianos, de 6 u 8 Tm, pero a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía forzadamente disminuye, hasta probablemente desaparecer, (intuitivamente puede afirmarse que el mercado de camiones de 3 Tm tiene poco en común con el de camiones pesados, de más de 20 Tm por ejemplo); por ello, los análisis de mercados relevantes contenidos en las decisiones de la Comisión a que se refiere la parte demandante, deben tomarse con cautela. Tampoco se explica suficientemente si las exigencias de implantación tecnológica en ambos mercados son similares, ni que el circuito de comercialización sea coincidente, o que, como acabamos de indicar, las necesidades del comprador se satisfagan de forma similar con unos u otros productos, (es obvio que no puede sostenerse que quien adquiere un camión pesado, que por su precio suele ser un activo muy relevante en función del tamaño de la empresa, pueda ver las mismas necesidades cubiertas por un camión de menos de 5 Tm, por ejemplo). La diversidad de modelos existentes en las diversas categorías también puede operar como un factor de distorsión en la comparación de mercados, y como apunta la sentencia de instancia, la evolución de los precios en un mercado y otro no se explicita suficientemente; la conformación de los precios netos, tanto al distribuidor como al cliente tampoco resultan idénticos en ambos mercados. La diversidad de marcas y su impacto en los precios brutos también nos parece que no se explica suficientemente; el desglose de precios brutos en función de las marcas pudiera revelar información relevante que el informe omite. También nos parece razonable la crítica que parte de la consideración de que la relación entre precio y potencia no semeja ser la misma en los camiones ligeros y en los pesados, como demuestran los propios cálculos del dictamen del actor, (vid. pág. 73 y 74, cuadros 2 y 3).' E indica en el párrafo 43 que las dudas se intensifican si se atiende a los períodos comparados. Respecto del año 1997 considera 'muy cuestionable la decisión de sostener la existencia de un sobreprecio en el año 1997, -respecto del que se reconoce que no se dispone de datos-, extrapolando resultados de otro período, (1998-2010), a partir de los coeficientes de regresión econométrica.' Afirma: 'Si el método se debilita en su base, la regresión econométrica que se nos propone pierde igualmente fuerza de convicción, pues las variables utilizadas para el modelo de regresión de camiones medianos y pesados se reconocen diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, (la omisión en estos últimos de la variable 'marca' no se explica suficientemente, cuando aparenta resultar una variable con incidencia en el precio, como apunta el recurso de apelación de Iveco), lo que contrasta con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinan por variables similares; y de ahí obtenemos la conclusión de que el porcentaje de sobreprecio medio resulta sumamente inseguro'.

ii.- Tampoco considera convincente el método diacrónico utilizado como refuerzo. Dice en el párrafo 44: 'El propio dictamen ofrece los criterios que debilitan en el caso las conclusiones del empleo de dicho método, (vid. pág. 57; en particular, en un cártel como el que ocupa, resulta muy difícil estimar que los efectos de su finalización resulten inmediatos y, sobre todo, tan significativos como el estudio propone); y hacemos notar que el estudio no comprende los años anteriores al cártel, sino que abarca desde 1997 a 2016, (el último subperíodo, post- cartel, comprende desde 2011 a 2016), ni se corresponde con los períodos en los que la Decisión acota la intervención de la demandada. La propia base de datos utilizada permite albergar dudas sobre su composición, no homogénea en cuanto a la composición de las marcas en los diversos períodos analizados.' Y añade en el 45 que 'El uso de unidades de medida de potencia no equivalentes (kw y CV) en los distintos períodos analizados, (kilovatios en el período cartelizado, y caballos de vapor en el posterior) constituye también una debilidad del método empleado, como sugiere la demandada. La fig. 20 del dictamen muestra en todo el período la evolución de la ratio precio/potencia, y aprecia un notable descenso al finalizar el cártel, que completado con el resto de variables analizadas ofrece un resultado con un sobreprecio medio del 13,87% para la primera mitad del cártel, y del 23,46% para la segunda. De este modo, la conclusión resulta forzadamente errónea, pues el divisor utilizado en cada período resulta diferente, trascendiendo al resultado. La explicación de que tal dato resulte simplemente de una errata no resulta convincente, por lo que la tesis demandante de que se trato de un mero error producto de eliminar una columna por motivos de protección de datos, queda como hecho no probado.'

7.1.2. Otras Audiencias que se han valorado el informe indicado.

i.- La primera resolución que abordaremos es la sentencia dictada por la sección 2ª de la Audiencia de Gipuzkoa de 15 de enero de 2021 ( ECLI:ES:APSS:2021:1 ) que aborda la valoración de las pruebas periciales practicadas en el proceso en el noveno de sus fundamentos jurídicos, describiendo en detalle el contenido del dictamen de la parte actora desde la perspectiva de la metodología utilizada (desarrollo de los modelos sincrónicos y diacrónico y conclusiones alcanzadas por los peritos para la cuantificación del daño), y el de la parte demandada (Iveco, como en el caso que ahora nos ocupa), desde la crítica a los anteriores contenidos.

Tomando en consideración el contexto de dificultad probatoria que afecta a los perjudicados por la infracción, alcanza la convicción de suficiencia del informe emitido a instancia de la parte actora para la cuantificación del daño, argumentando que:

a) '... en tanto que no se ha demostrado lo contrario, no existen mercados más análogos que los de camiones medios y pesados y los de camiones ligeros, y de hecho los peritos de la demandada no proponen mercados que a su juicio guardarían mayor analogía con el mercado de camiones medios y pesados que el mercado de camiones ligeros.'

b) Estima - como el juez a quo - la razonabilidad de la elección de mercados comparados efectuada por los peritos de la actora y sobre la falta de influencia en el resultado de las diferencias entre uno y mercado, remarcadas por los expertos de la demandada.

c) Estima aceptable que la actora no utilizase en su informe los datos correspondientes a 1997 y 2011 por las razones apuntada en el dictamen, y rechaza, por razón de la utilización de tales datos por la demandada, la réplica metodológica efectuada por sus peritos, en relación, a su vez, con la incidencia de la introducción de la norma Euro2 el 1 de octubre de 1996 por la Directiva 91/542/CEE. E igualmente comparte las críticas del juez 'a quo' respecto del análisis efectuada en la pericial de Iveco respecto al método diacrónico.

d) Finalmente, estima que el informe emitido por la actora cumple los parámetros establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 , y en consecuencia confirma la resolución dictada en la instancia, por la que se estimaba íntegramente la acción ejercitada por la actora, condenando a IVECO al pago de 73.574,09 euros, respecto la adquisición de los cuatro camiones relacionados en la demanda.

ii.- La Sección 4 de la Audiencia de A Coruña de 8 de febrero de 2021 ( ECLI:ES:APC:2021:21 ), contiene sus reflexiones sobre el informe señalado en el fundamento jurídico sexto, mediante el análisis de los métodos sincrónicos y diacrónicos utilizados por los peritos desde la perspectiva crítica efectuada por la parte demandada. La sala considera - siguiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia del cártel del azúcar, de 7 de noviembre de 2013 - que, en un escenario en el que 'ninguna recreación de un mercado no cartelizado será capaz de proporcionarnos otra cosa que una conjetura razonable', el informe aportado con la demanda (parágrafo 39) 'formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada a partir de datos de acceso público conformados durante la vigencia del cártel y proporcionados por las mismas empresas cartelistas, bien que sus estimaciones finales deban ser prudencialmente moderadas por el tribunal a partir de la constatación de las debilidades e incertidumbres que hemos señalado; en particular las que se refieren: i) no tanto a la potencialidad del mercado de camiones ligeros para servir como escenario de comparación, sino a la consideración adecuada de todos los factores que lo singularizan frente al mercado de camiones pesados y semipesados, ii) a la relación entre precios brutos y netos en cada momento durante la duración del cártel, que sin duda existe pero cuya evolución paralela y ajuste inmediato es meramente conjetural, y iii) a la insuficiencia y menor fiabilidad de los datos sobre los que se asienta el método diacrónico utilizado como mecanismo de comprobación. La función de la prueba pericial es la de proporcionar al tribunal los conocimientos técnicos que exige la valoración adecuada de hechos o circunstancias, o adquirir certeza sobre ellos ( art. 335LEC), y en este caso la función de la prueba es construir una hipótesis aceptable. Lo consigue, en nuestro criterio, al asentar el convencimiento del tribunal de que la conducta ilícita protagonizada por la demandada y las demás cartelistas se ha traducido en un incremento de los precios que pagaron los demandantes por sus camiones, un sobreprecio significativo como corresponde a la época central del cártel en que tuvieron lugar las compras, que consideramos sensiblemente más próximo al determinado pericialmente que a valores de compensación usuales en casos de pura estimación judicial del daño sin un asiento pericial equivalente. Resolveremos, por ello, reduciendo prudencialmente -en este caso, en una tercera parte- los porcentajes resultantes del informe pericial acompañado con la demanda para así fijar, a efectos de esta resolución, un sobreprecio del 12,98 % para 2003, del 13,99% para 2004 y del 14,98% para 2005.'

7.2. Nuestra posición sobre el informe emitido a instancias de la parte actora.

Nuestra Sección fijó su criterio sobre el informe CCS en la Sentencia 90/2021 de 26 de enero dictada en el Rollo de Apelación 472/2020 , en un momento anterior al conocimiento de las resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales (discrepantes del criterio expresado por la Audiencia de Pontevedra), y de sus concretos argumentos. Sin embargo, conocidos los mismos, la sala ha llegado a la convicción, previo análisis de las periciales obrantes en este procedimiento y su defensa en juicio, de que procede la ratificación de la posición que mantuvimos en el indicado Rollo de Apelación, porque: 1) Apreciamos en el informe de CCS debilidades que no nos permiten llegar al convencimiento que expresa la Audiencia de Gipuzkoa, 2) Porque consideramos que, con arreglo a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 no cabe reducir la cantidad fijada en el informe pericial por referencia a un porcentaje o moderación, y que la solución pasa por la aplicación de la doctrina ex re ipsa con la consecuente estimación del Tribunal, como hemos hecho en ocasiones anteriores. Nos limitaremos a indicar al efecto - para defender nuestra tesis - que en el supuesto enjuiciado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 , en la sentencia de instancia se había moderado la cantidad reclamada reduciendo a la mitad la cantidad reclamada en la demanda en atención a las manifestaciones de los peritos (siendo objeto de revocación el pronunciamiento por la Audiencia de Madrid), y la sala primera consideró (al proceder a la valoración de los daños) que: 'no se considera acertada la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia consistente en conceder el 50% de la indemnización solicitada. La existencia de discrepancias entre los peritos de una y otra parte y la ausencia de una prueba pericial realizada por un perito de designación judicial (...), razones expresadas por la sentencia de primera instancia para justificar tal reducción, no son argumentos adecuados para justificar por sí solos tal reducción. Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones 'salomónicas' carentes de la necesaria justificación'.

Como ya tuvimos ocasión de exponer en nuestra Sentencia del pasado 26 de enero de 2021 , el Juzgador 'a quo' atribuye al dictamen emitido por CCS las siguientes debilidades: 1) Insuficiencia en la medida en que no se diferencia entre cartelistas ni modelos, 2) Ausencia de consideración sobre la eventual negociación de descuentos o las concretas características técnicas de los camiones objeto de este litigio, 3) particularmente relevante la que afecta a la compatibilidad entre el mercado cartelizado y el analógico escogido para la comparación en el modelo sincrónico, 4) ausencia de justificación suficiente de la elección como principal método de cuantificación del método sincrónico frente al diacrónico y no al revés, a lo que añade que la base de datos tomada para el desarrollo del método sincrónico (más complejo y con dificultades añadidas) no ha sido sometida a un juicio crítico de confrontación con las cuotas de mercado de cada empresa cartelista en cada momento de duración de la infracción y según los modelos más comercializados en cada caso.

La Sala, comparte tales apreciaciones del magistrado 'a quo' pero discrepa de su conclusión de suficiencia para estimar las pretensiones de la actora, a pesar de reconocer (como hiciera previamente la Audiencia Provincial de Pontevedra) que el informe aportado (obra en el expediente en soporte digital, cd) presenta elementos diferenciadores relevantes que valoramos de forma muy positiva, tanto por el esfuerzo de referenciarse a datos correspondientes al mercado español, como, por el estudio que se desarrolla en relación a los distintos modos de financiación de las compras (en el capítulo 8), los intereses (C.10) o el tratamiento fiscal en caso de estimación de la acción (C.11). Pero especialmente, por la desagregación de porcentajes por años y su efectiva aplicación a cada uno de los camiones adquiridos en función de la fecha de adquisición, extremo que destacamos y que se deduce del capítulo relativo a las conclusiones (12), en particular en el cuadro 11, página 138.

Hemos de añadir a nuestra apreciación la constatación no solo de la cualificación de los peritos sino también de la dedicación y esfuerzo desplegado en la confección de sus informes. La complejidad del trabajo realizado para cuantificar y para rebatir se constata con una simple aproximación a sus respectivos contenidos (más allá de su extensión en número de páginas), en los que se aprecia el volumen de observaciones utilizadas, el análisis de las variables, la confección de gráficos, la aplicación de fórmulas y ecuaciones para la obtención de los resultados, la descripción de contenidos, la bibliografía utilizada, la corrección y rectificación de errores, las referencias a la Decisión de la Comisión, etc. Y en el acto de juicio, a través de las respuestas ofrecidas por los Sres. Erasmo y Esteban, a las preguntas respectivamente formuladas por los letrados de cada una de las partes litigantes, a las que respondieron con detalle ofreciendo las perspectivas y matices dirigidos a la aclaración de sus contenidos y exposición de sus conclusiones.

Somos conscientes, con arreglo a la Comunicación de la Comisión - y al hilo de las referencias efectuadas a la Guía Práctica para la fundamentación de las conclusiones de los peritos - de las dificultades que entraña la cuantificación del perjuicio desde la perspectiva de las propias técnicas y métodos recomendados, y que, conforme al punto 16 de la Guía orientativa (informativa, no vinculante) es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente el mercado (de camiones, en este caso) si no se hubiera infringido el artículo 101 del TFUE . Y que, por ello, la cuantificación del perjuicio en este tipo de procesos 'está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse' sin que pueda haber un único valor 'verdadero' del daño sufrido, 'sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones' (parágrafo 17 de la Guía), resultando del párrafo 123 la insistencia en que 'solo es posible estimar, no medir con certeza y precisión, cómo habría sido probablemente el hipotético escenario sin infracción'. Ello conlleva - según se indica en la nota 15 a pie de página - que tanto el TJUE como los jueces nacionales, valoren actividades económicas de naturaleza en gran parte hipotéticas.

Las reflexiones apuntadas hemos de ponerlas en conexión con los siguientes aspectos:

1) El significado de reparación del perjuicio (punto 6 de la Comunicación de la Comisión) en el sentido de 'devolver a las partes perjudicadas a la situación en que habrían estado si no hubiera habido una infracción del artículo 101' -en este caso- lo que implica que 'deban recuperar el valor real total de sus pérdidas: el derecho al pleno resarcimiento cubre el daño emergente así como la reparación por el lucro cesante ocasionado por la infracción; y el derecho a interés por el daño sufrido.' Según resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2010 , con cita de otras precedentes: 'La función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, atendidos los hechos probados y el principio de indemnidad de la víctima, al amparo de los artículos 1106y 1902 del Código Civil, y esta función es el resultado de una actividad de apreciación para lo que goza de amplia libertad ...'; desprendiéndose de la de 22 de diciembre de 2008 que el instituto de la responsabilidad civil extracontractual tiene por objeto la reparación del daño efectivamente sufrido.

2) En defecto de derecho de la UE sobre cuantificación del daño se ha estar a las normas de los Estados miembros sobre estándar probatorio exigible, distribución de cargas entre partes (dentro del marco del respeto del principio de efectividad) y valoración de las pruebas practicadas (parágrafos 8 y 13). 'La Guía práctica es puramente informativa y no es vinculante para los órganos jurisdiccionales ni las partes'; tampoco altera las normas jurídicas de los Estados miembros que regulan las demandas (Parágrafo 12). En nuestro caso, hemos de estar a las reglas que se contienen en laLey de Enjuiciamiento Civil 1/2000 relativas a la regulación del juicio ordinario, en conexión con las normas de proposición, práctica y valoración de las pruebas aportadas por las partes y a la distribución de la carga probatoria conforme al artículo 217 de la Ley y doctrina jurisprudencial que lo interpreta en el marco de las acciones de responsabilidad extracontractual. En lo que concierne a la pericia o prueba de expertos, a los artículos 335 y siguientes.

A la valoración de la prueba pericial se refiere el artículo 348 - sana crítica -, y la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2012 (Roj: SAP M 3431/2012 ) señala que el análisis judicial crítico de los dictámenes de peritos pasa por constatar (entre otros aspectos): i) si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, ha incurrido en eventual exceso o defecto, ii) 'si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que '...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos', iii) el examen de '... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos', ya que tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al mismo, se pueden detectar contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos emitidos, 'que hagan sospechosa la corrección del dictamen'. Y afirma que a la hora de valorar los informes ha de prestarse atención 'a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.' La Audiencia Provincial de Bilbao en la Sentencia de 28 de mayo de 2009 también establece los criterios para una correcta valoración de la prueba pericial, indicando, además, cual ha de ser la actuación del tribunal que se enfrenta a ella.

3) La aportación de informes periciales conforme a las orientaciones de la Guía no implica que no puedan tenerse en cuenta 'pruebas más directas de que dispongan las partes y los tribunales' o 'información útil para evaluar la cuantía de los daños y perjuicios en un asunto concreto', con arreglo a las disposiciones jurídicas nacionales aplicables (Párrafo 30 de la Guía);

4) A efectos de la elección y desarrollo de los métodos propuestos, destacamos como factores comunes relevantes, los siguientes: i) 'Para elegir con conocimiento de causa un punto de referencia y el tipo de datos generalmente habrá que conocer bien el sector en cuestión' y habrá que tomar el asunto concreto como punto de partida (p.30), y, en particular para los análisis de regresión se dice 'es necesario conocer a fondo el sector en cuestión, en primer lugar, para formular hipótesis correctas al construir la ecuación de regresión y distinguir correctamente los factores que probablemente hayan influido de manera significativa en la variable de estudio (y que, por tanto, deben incluirse en el análisis). El conocimiento del sector es además necesario para saber elegir qué técnicas estadísticas utilizar en una situación dada , ...' ii) 'el producto de comparación deberá ser elegido cuidadosamente teniendo en cuenta la naturaleza de los productos comparados, cómo se comercializan y las características del mercado, por ejemplo en cuanto al número de competidores, su estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes' (p.55), iii) 'Al emprender un análisis de regresión, es importante considerar todas las variables que son relevantes en el caso específico' (78) y en nota a pie de página 76 'es importante no solo incluir todos los factores relevantes en el modelo de regresión, sino además evitar incluir variables que parezcan claramente irrelevantes (basándose en el conocimiento del sector). De hecho, las estimaciones de los daños podrían reducirse erróneamente (incluso a cero) si se incluyen variables irrelevantes para explicar la variación de precios en el modelo'; iv) 'Las deficiencias de los datos no deben impedir que a un análisis económico se le dé la importancia que tiene, aun cuando haya que ser cauto al sacar conclusiones' (p.84) y más adelante: 'Las consideraciones de proporcionalidad pueden también desempeñar un papel importante, puesto que la recogida de datos y su análisis econométrico pueden conllevar costes considerables (incluidos de terceros) que pueden ser desproporcionados o incluso exceder el valor de la propia reclamación de daños y perjuicios. Estas consideraciones pueden asimismo ser relevantes habida cuenta del principio de efectividad'; v) 'En la UE a veces los órganos jurisdiccionales aplican también un 'descuento prudencial', es decir, deducen de los valores de los datos obtenidos una cantidad suficiente, con arreglo a las normas de la legislación aplicable, para tener en cuenta la incertidumbre en una estimación de daños y perjuicios.' (p.95), vi) 'Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar si, con arreglo a la normativa aplicable, puede aceptarse un método para la cuantificación del perjuicio en un asunto dado, siempre y cuando se respeten los principios de efectividad y de equivalencia de la legislación de la UE.' (p121). [...]

Dicho cuanto antecede, pasamos a exponer nuestras conclusiones.

Partimos de la premisa de coincidir en las apreciaciones de debilidad observadas por el magistrado 'a quo' - ya reseñadas - y las efectuadas por la Audiencia de Pontevedra al informe CCS, en puntos tan relevantes como los siguientes: 1) Respecto del método sincrónico: la comparabilidad de mercados no es tan intensa como defiende la demandante porque, como indican las sentencias reseñadas, si la comparación del mercado de camiones ligeros, de 4 ó 5 Tm, puede resultar similar al de camiones medianos, de 6 u 8 Tm, a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía disminuye, hasta desaparecer: 'intuitivamente puede afirmarse que el mercado de camiones de 3 Tm tiene poco en común con el de camiones pesados, de más de 20 Tm por ejemplo.' Y, en aras a evitar innecesarias reiteraciones, nos remitimos a lo anteriormente transcrito respecto de las insuficiencias apreciadas y justificación de la debilidad del método de base, en conexión con la falta de convicción sobre los resultados obtenidos, que generan serias dudas sobre el porcentaje de sobreprecio medio. 2) En lo que afecta al método diacrónico complementario, compartimos las apreciaciones sobre sus debilidades.

Al margen de la remisión efectuada a los argumentos expresados en la instancia y por la Audiencia de Pontevedra, completamos nuestra percepción en los siguientes términos:

1.- En Sentencia 1384/20 de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de apelación 716/2020 ) con ocasión de la valoración del método diacrónico utilizado en el proceso y los datos objeto de comparación (también calificado como método apto para la cuantificación del daño), consideramos que los términos de la comparación no eran correctos por no tratarse de elementos comparables, con la consecuencia de no provocar nuestra convicción en cuanto a sus resultados. La exclusión de la marca como variable relevante para la determinación del precio, fue uno de los aspectos que valoramos negativamente con arreglo a las reglas del artículo 348 de la LEC.

Una situación similar se produce en el presente caso en cuanto a los elementos de partida en el método sincrónico:

i.- No provoca nuestra convicción la equiparación de las categorías de camiones (por debajo de 6 T - no cartelizado - y por encima de 6 T - 6 a 16 y a partir de 16, cartelizado-. No nos convence la afirmación de que los dos mercados comparados reúnan las condiciones de similitud y semejanza a que se refiere el informe pericial (página 17, entre otras).

En el informe se indica que: 'Obviamente, la verosimilitud del resultado obtenido será tanto mayor sea la analogía entre mercado real (fáctico) y el mercado analógico (contrafactual)' - página 54-. Afirmación con la que estamos de acuerdo y refuerza nuestra conclusión en orden a la inseguridad de los porcentajes obtenidos por referencia a la comparación apuntada.

ii.- Sin perjuicio de las precisiones que seguirán a continuación, entendemos que la exclusión de la marca como variable (página 21) 'por no coincidir las mismas en furgonetas y en camiones medios y pesados' en el desarrollo del marco comparativo elegido para el método sincrónico (amen de otras exclusiones como las relativas a la Norma Euro en materia de emisiones) tiene incidencia en la variable 'precio'.

Tan es así, que en la página 53 del informe se afirma: 'En el caso del mercado de camiones, el valor de mercado de un camión, situado en un mercado real o hipotético (...) se puede explicar mediante su potencia, marca, tipología, año de fabricación, peso, variables macroeconómicas, etc .'. La marca es una variable relevante, en nuestra opinión.

Apreciamos cierta confusión para la correcta valoración del informe en los diversos apartados del dictamen, quizá como consecuencia de la intervención de una pluralidad de peritos en su redacción.

Mientras que en la indicada página 21 se dice expresamente que para construir el modelo comparativo sincrónico no se ha recogido la variable de la marca (por la razón apuntada), en el capítulo 7 de desarrollo del método - página 67 - se relaciona la marca como variable explicativa y se eligen las cinco siguientes: DAF, IVECO, MAN, MERCEDES Y VOLVO-RENAULT. Y lo mismo acontece con la variable Norma Euro. No obstante, según sus propias explicaciones, se da preferencia a las variables potencia y tiempo, siendo esta última la más relevante en su análisis.

En la página 22 se indica que se ha renunciado a cuantificar el daño utilizando como contrafactual principal el mercado de las furgonetas. Sin embargo, en el epígrafe siguiente, cuando se identifican los datos utilizados para la cuantificación del sobreprecio con arreglo al modelo sincrónico de comparación, se dice que los precios de lista son, para el mercado cartelizado, los de camiones medios y pesados que resultan de la revista técnica CETM (5843 observaciones publicadas) y para el mercado no cartelizado 'analógico o contrafactual de furgonetas' 2734 observaciones de dicha revista. Más adelante, para referirse a la misma lista de precios se remite al censo total de camiones ligeros: 569 observaciones de las 2734 que incluyen también las furgonetas - página 63-.

Entendemos que la explicación se encuentra en que el modelo de comparación utiliza en realidad dos hipótesis, la 7.1.4 en la que se comparan camiones medios y pesados con camiones ligeros y la 7.1.6 titulada 'Hipótesis en segundo grado de analogía: Comparativa entre camiones medios y pesado (cártel) con furgonetas (no cártel)' con un sobreprecio medio para todo el ciclo del cártel del 16,35%. Para la primera hipótesis (página 68 y siguientes) parecen utilizarse todas las variables indicadas, mientras que para la segunda (página 75 y siguientes) se prescinde de las variables marca y Norma Euro. Tras indicar en el primer párrafo de dicho apartado que han construido este segundo modelo para dotar de solvencia a sus precedentes conclusiones, finalmente prescinden de la cuantificación del daño utilizando el contrafactual del mercado de las furgonetas, como consecuencia de la no utilización de las dos indicadas variables.

Destacamos el dato relevante de la incidencia de la utilización o no de variables para la determinación de los resultados, pues del informe se desprende que en el segundo escenario descrito obtienen una media de 3,5 puntos porcentuales superior al derivado de la comparativa del primer escenario, con una media en este caso del 19,87% para los 14 años de duración del cartel. (Página 79).

La diferencia no es baladí en la aplicación sobre los precios netos de adquisición de un bien de alto precio como es un camión, cuando de lo que se trata es de justificar el perjuicio 'efectivamente' sufrido.

Y si atendemos a los resultados obtenidos en el modelo diacrónico como complementario o de refuerzo del principal, observamos los siguientes, consecuencia de la aplicación de las ecuaciones: 1) Para la primera mitad del cártel (del 17 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2003) un sobreprecio medio de 13,87%; 2) Para el segundo período (del 1 de enero de 2004 al 18 de enero de 2011) un sobreprecio medio del 23,46%. (página 89).

Cuanto se ha expuesto redunda en la idea expresada por la Audiencia de Pontevedra respecto a las serias dudas sobre el porcentaje de sobreprecio, en lo que abundaremos a continuación.

Somos conscientes de que no es posible o es extremadamente improbable, el ofrecimiento de porcentajes en términos de certeza y que en función de las variables y datos que se utilicen por los distintos expertos se producen diferentes resultados. Pero apreciamos en nuestra experiencia a las acciones derivadas de este cartel, porcentajes tremendamente dispares en la determinación pericial de los efectos de una misma conducta sancionada, a veces por encima, incluso, de quince puntos porcentuales.

iv.- Se considera la variable 'inflación' en el apartado relativo a los ajustes posteriores a la estimación del sobreprecio para justificar la aplicación de intereses - página 33 y más adelante en la página 130 con la misma finalidad -. Sin embargo, no hemos encontrado referencia a la incidencia de esta variable en la evolución de los precios de los camiones a lo largo de un período de 14 años.

Sin perjuicio de que el método principal utilizado sea el sincrónico ('comparativo para un mismo período de tiempo'), conviene reseñar que descartado el diacrónico como principal, se acude a este segundo método como instrumento de constatación de resultados, según su desarrollo a partir del capítulo 7.2 - páginas 80 y siguientes - y echamos en falta explicación acerca de porqué en este método se considera la inflación para determinar el alcance de los intereses y no para explicar su eventual incidencia en el sobreprecio.

Indicaremos ahora que en la página 57, cuando se analizan las dificultades de utilización del método diacrónico por referencia a los cárteles de larga duración (más de 10 años) se recoge la cita del párrafo 42 de la Guía de la Comisión, que dice: '...en el caso de un cártel de larga duración, suponer que los precios de 10 años antes no habrían cambiado en todo ese período de no haber sido por la infracción es excesivo...'. Y tal referencia no es baladí en el contexto que acabamos de exponer y en el de la existencia de tablas del Instituto Nacional de Estadística de las que se desprende la inflación media en España por años, positiva para el periodo cartelizado, por lo que nos parece relevante conocer la incidencia de este dato en la evolución de los precios de los camiones en España para el indicado periodo. No todo parece sobreprecio en porcentajes que alcanzan hasta el 24,06% (para el año 2009) respecto de productos de tan alto coste como los camiones.

v.- [...]

Por otra parte, y sin perjuicio de la sucesiva acumulación que se haya podido producir por la aplicación anual de sobrecostes (que explicaría los incrementos porcentuales a medida que avanza el cartel), observamos que los porcentajes del cuadro 11 son muy distintos de los analizados por este mismo tribunal en otras sentencias recientes sobre los mismos hechos. En particular, en la sentencia 42/21 de 19 de enero de 2021 (Rollo de Apelación 591/2020 , se contiene la siguiente descripción del informe pericial basado en el estudio realizado por la Universidad de Santiago de Compostela: 'A destacar que en la misma página se contiene un cuadro que comprende los años 1996 a 2011 en el que se estiman los porcentajes anuales acumulados de sobrecoste, que van desde el 4,15% para el año 1997 al 29,82% para el año 2011, con variaciones importantes en cada uno de los años relacionados (por ejemplo el 6,22% para 1999 o el 35,39% de 2009, con cifras intermedias del 10,61%, el 13,21%, el 18,72%, el 23,95%, etc.; no correlativos a los sucesivos años'.

En cuanto a las anualidades del informe que ahora examinamos - como contraste - tenemos un 6,72 para 1998, un 9,91% para 1999, un 14,77% para 2000, un 16,37% para 2001, un 17,94% para 2002, 19,48% para 2003, 20,99% para 2004, 22,47% para 2005, 21,69% para 2006 y 2007, 21,70% para 2008, 24,06% para 2009, o 21,55% para el 2010.

Lo que ponemos de relieve con esta comparativa (y al margen de que, en general los ahora obtenidos sean inferiores a los identificados en la Sentencia citada) son las diferencias tan sensibles en los resultados en función de datos y métodos, que no son indiferentes en la cuantificación del perjuicio, ni siquiera por referencia - que es la utilizada en nuestra valoración - de tratarse de estimaciones (probabilidad que no certeza) lógicas.'

La valoración y conclusiones son plenamente aplicables al presente caso, al ser coincidente el dictamen escrito, incluidos los números de página. Únicamente, en el caso concreto del actor, una vez que se han alcanzado las conclusiones del informe, su capítulo 14 (págs. 170 a 173 del documento 10 en formato pdf), fija el sobrecoste a partir del precio de adquisición (81.000 euros, que resulta de factura obrante en la pág. 346 del documento 10), aplicando un porcentaje. La pág. 170 del dictamen señala que para ello ' se aplican los porcentajes de sobrecoste reflejados en la página 72 de este informe', mas dicha referencia a la pág. 72 se revela errónea. Cabe deducir de los cuadros 4 y 11 del propio dictamen que el porcentaje aplicado en el caso de autos, atendido el año de compra del vehículo, es el 22,47%, lo que arroja un resultado coherente con la cifra de sobrecoste propuesta en la pág. 173 (18.200,70 euros).

En definitiva, los razonamientos reproducidos son expresivos de los motivos por los que el dictamen pericial no provoca la convicción de la Sala, sin que el análisis del resto de la prueba ni, en particular, las declaraciones de las peritos intervinientes en el acto de juicio, permitan alterar la conclusión. La celebración de una sala de datos ha permitido acaso afinar y precisar críticas de la parte demandada a la pericial de la parte actora, mas en gran medida se mantienen las bases que figuraban en el apartado 7 del informe pericial de 2 de enero de 2020 y en la adenda ('Crítica adicional del análisis de precios brutos realizado por la Universidad de Valencia - Adenda al informe pericial de E.CA') de la misma fecha. Así y respecto del método sincrónico, que E.CA prefiere calificar de 'comparación de productos', siguen cuestionándose la utilización de precios brutos, la comparabilidad de mercados y productos, diferentes aspectos relativos al denominado ajuste o modificación de la constante en 1996 o a los datos de 1997 (extrapolación, no utilización de precios brutos reales sino de estimación de precios brutos resultante de la regresión), o la omisión del factor marca. En cuanto al diacrónico, la variable de tendencia temporal y la representatividad de la muestra. Cabe compartir, en esencia, lo advertido en los apartados 57 y 58 de la resolución apelada. A mayor abundamiento, y como ya se ha constatado en casos anteriores, se observa también en el presente supuesto cierta reiteración de preguntas, respuestas y consideraciones en relación con otros litigios (v. gr., Sentencias nº 866/2020, de 29 de junio, ya citada, y nº 1284/2020, de 17 de noviembre (ROJ: SAP V 4230/2020 - ECLI:ES:APV:2020:4230), de modo que incluso las respuestas en el acto de juicio remiten a ello (p. ej., entre otras muchas, en primera pista de grabación en min. 25:30 y en min. 25:45 ' ya hemos explicado otras veces', en segunda pista min. 15:50, min. 29:45 'esto ya lo hemos explicado en otras ocasiones', min. 40:20 'siempre hemos dicho que... y hemos explicado que no afecta para nada', o min. 41:00 'es lo que hemos explicado desde siempre').

Procede, en conclusión, mantener el resultado de la valoración probatoria obrante en las Sentencias de esta Sección con nº 90/2021, de 26 de enero, y nº 285/2021, de 9 de marzo, antes reproducida.

OCTAVO.-A partir de lo expuesto debe apreciarse, no obstante, el esfuerzo realizado por la parte actora, dirigido a la acreditación del efectivo perjuicio soportado.

En conexión con lo ya argumentado al final del fundamento cuarto, el esfuerzo probatorio abre la puerta a la aplicación de la doctrina ' ex re ipsa' en supuestos en los que, como ahora, el informe pericial de la parte actora no convence en los términos de probabilidad que permitirían apreciar, como estimación aproximada, la cuantificación de sobrecoste determinada en el dictamen. Que la concreta prueba pericial practicada no provoque la convicción judicial desde la perspectiva de su valoración ( artículo 348 de la LEC) no conlleva la desestimación de la demanda si se ha hecho un esfuerzo serio para intentar cumplir con la carga de la prueba en un contexto de dificultad probatoria, y habilita para resarcir el daño.

A estos efectos, y ante casos semejantes, esta Sección viene considerando desde las primeras resoluciones de 16 de diciembre de 2019 que la estimación del perjuicio a través de la aplicación de un porcentaje del 5% del precio neto del camión litigioso -criterio que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia, en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional-, era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ROJ: STS 5866/2006 - ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 ROJ: STS 4479/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4479 en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. Ha entendido así esta Sección que ' [d]e las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993 , 20 de mayo de 1996 , 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999 , se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia'.

Otras Audiencias han expresado también su criterio sobre este tema en línea coincidente con la apreciada por la presente Sala (así, Audiencias Provinciales de Pontevedra -Sentencias de 28 de febrero, 12 y 14 de mayo, 5 de junio, de 15 de octubre de 2020, entre otras-, Barcelona, Zaragoza, Cáceres o Zamora). No se oculta, frente a ello, que también hay Audiencias que fijan a tal efecto porcentajes diversos (Bizkaia -15% del valor de adquisición del vehículo-, Alicante -10% -, o Asturias -8%-).

En esta tesitura, en Sentencias de esta Sección con nº 285/2021, de 9 de marzo, 309/2021, de 16 de marzo, o 433/2021, de 20 de abril, entre otras, se ha considerado que ' [f]rente a las diversas posiciones judiciales descritas, consideramos que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando hemos defendido que la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias n.º 23/81 de 10 de julio , 11/82 de 29 de marzo , 60/84 de 16 de mayo , entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986 , Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985 , entre otras).'

NOVENO.-No cabe obviar, sin embargo, que el recurso de apelación denuncia, como argumento subsidiario, ' errores cometidos por la Sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena dineraria impuesta a Daimler' (págs. 122 y siguientes del escrito de apelación).

En concreto imputa a la Sentencia apelada un ' erróneo rechazo' de la 'posible repercusión parcial aguas abajo del supuesto sobrecoste (pass on) a través del precio de los servicios de transporte prestados por el Sr. Olegario', así como error 'al no tener en cuenta la reventa del vehículo para reducir la condena dineraria impuesta a DAIMLER'.

Ambas cuestiones se plantean propiamente en relación con el fundamento séptimo ('Exclusión de la passing-on defense') de la resolución de instancia (apartados 69 y 70, págs. 45 y 46 de la misma).

Por lo que respecta al primer reproche, la entidad apelante afirma que por su parte se propuso la prueba ' idónea' o 'necesaria y suficiente' para acreditar su alegación subsidiaria relativa a la repercusión parcial 'aguas abajo' ('pass on') del supuesto o eventual sobrecoste a través del precio de los servicios prestados por el demandante, pero que dos circunstancias ajenas a la demandada han frustrado por completo su eficacia: la limitación por el Juzgado de la prueba propuesta; y el incumplimiento por la contraparte del requerimiento efectuado.

En relación con la primera de tales circunstancias resulta de las actuaciones que, ante la proposición de prueba en este punto efectuada en la audiencia previa (la denominada letra B de la solicitud de exhibición documental), y previa concesión de un trámite de alegaciones escritas en relación con la realización de una sala de datos, se dictó el antes reseñado Auto de 3 de marzo de 2020. Esta resolución concretó el requerimiento de exhibición documental. En el aspecto subjetivo, y frente a la petición de su extensión a un denominado 'grupo de reclamantes', el requerimiento se limitó a documental relativa al actor (en esencia, apartado 15, subapartado ii, del Auto). En el aspecto temporal, se circunscribió a los ejercicios contables 2003 a 2007 (apartado 16, subapartado v). La demandada formuló recurso de reposición que, en este aspecto, fue desestimado (Auto de 28 de mayo de 2020). En apelación, no obstante, ni se ha solicitado por oportuna vía procesal una reconsideración de la resolución de instancia, en orden a extender el requerimiento subjetiva o temporalmente, ni tampoco se han argumentado propiamente los motivos por los que se considera que las resoluciones adoptadas en la instancia, expresa y razonadamente motivadas, incurrieron en infracción alguna.

En cuanto a la segunda circunstancia, se imputa mala fe a la parte actora. De las actuaciones resulta que, mediante escrito con fecha y sello de 2 de junio de 2020 (Tomo V de las actuaciones), la parte demandante aportó factura de reventa - que asimismo le había sido solicitada en conexión con el denominado apartado C del requerimiento de exhibición documental-, y manifestó no conservar la documentación requerida relativa a los ejercicios contables 2003-2007. No consta propiamente ningún indicio sólido de la falsedad de dicha afirmación, que se revela plausible atendido el lapso temporal, la ausencia de obligación de conservar por tan extenso periodo información o documentación, y la propia condición de la parte demandante, que no es en el presente caso una sociedad mercantil sino un transportista autónomo (documento nº 5 de la propia contestación a la demanda).

Ante la final falta de prueba de la repercusión no concurren, en la situación expuesta, motivos que fundadamente permitan obviar la aplicación del artículo 217, apartados 1 y 3, de la LEC. No puede olvidarse, asimismo, que conforme a la Sentencia nº 651/2013, de 7 de noviembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ROJ: STS 5819/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5819 ' en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel'.

Por otra parte, y en lo relativo a la objeción consistente en ' no tener en cuenta la reventa del vehículo para reducir la condena dineraria impuesta a DAIMLER', cabe partir de la efectiva acreditación de haberse producido en el año 2015 la indicada operación. Resulta así de factura por importe de 18.500 euros -adjunta a escrito del demandante de 2 de junio de 2020-, coherente con el informe del Registro General de Vehículos de la Dirección General de Tráfico (documento nº 6 bis de la contestación a la demanda, apartado 'historial de bajas'). Ello no obstante, cabe remitirse al razonamiento efectuado en el apartado 70 de la Sentencia apelada, por cuanto la cuestión no radicaría en la mera transmisión del vehículo, sino del daño sufrido. La perito autora del informe aportado por la parte demandada ha reconocido además en el acto del juicio no haber efectuado finalmente análisis en relación con la reventa del vehículo (segunda pista de la grabación del juicio, min. 14:10 a 14:35). Y, en diferentes resoluciones, esta Sección ha excluido el mero descuento del precio de reventa -que es lo que postula la entidad apelante en el apartado 324 de la pág. 126 del recurso-, atendiendo principalmente al hecho de que no consta que el mercado de segunda mano estuviera cartelizado, y a que lo solicitado no valora las diferencias existentes entre el mercado cartelizado y el mercado de segunda mano (v. gr., Sentencias nº 433/2021, de 20 de abril, o nº 1284/2020, de 17 de noviembre, ya mencionadas).

DÉCIMO.-Retomando en consecuencia lo razonado el fundamento octavo, la aplicación al caso de autos del criterio seguido por esta Sala determina la fijación de un importe de 4.050 euros.

Al mismo se añadirán los intereses, en cuanto elemento integrante de la reparación del daño. Así se viene recordando, entre otras, por Sentencias de esta Sección nº 433/2021, de 20 de abril, o nº 285/2021, de 9 de marzo, con cita del apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006 (asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi) y de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 344/2012, de 8 de junio ROJ: STS 5462/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5462.

En definitiva, y siguiendo a las Sentencias de esta Sección nº 90/2021, de 26 de enero, y nº 285/2021, de 9 de marzo, con cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 969/2008, de 24 de octubre (ROJ: STS 5536/2008 - ECLI:ES:TS:2008:5536), procede añadir a la cantidad objeto de condena el interés legal devengado desde la fecha de adquisición del camión.

UNDÉCIMO.-En materia de costas, las de primera instancia no se impusieron a ninguna de las partes, y no cabe modificar dicho pronunciamiento. Asimismo, la parcial estimación del recurso que resulta de lo argumentado en los anteriores fundamentos de derecho determina la ausencia de imposición de las costas de apelación a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la LEC).

Procede finalmente disponer la devolución a la entidad apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DAIMLER AG contra la Sentencia nº 291/2020, de 15 de septiembre, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, que revocamos.

En su consecuencia, ESTIMAMOS parcialmente la demanda formulada por Don Olegario frente a DAIMLER AG y condenamos a esta entidad a abonar a la parte demandante la cantidad de 4.050 euros, más sus correspondientes intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo, y los intereses por mora procesal desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin condena en costas de primera instancia ni de apelación, debiendo soportar cada una de las partes las derivadas de su intervención en el proceso; y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Se dispone la devolución a la entidad apelante del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección en el plazo de veinte días desde su notificación, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión, conforme a lo establecido en la disposición adicional 15ª de la LOPJ, así como, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012. En otro caso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la LEC, una vez transcurridos los plazos previstos para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme esta Sentencia, sin necesidad de ulterior declaración, procediéndose en tal supuesto a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.