Sentencia Penal Nº 6/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 142/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-18/006561

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2018/0006561

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 142/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO: D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a dieciocho de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 142/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 6/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Carmen Miral Oronoz, en nombre y representación de Carlos Antonio, bajo la dirección letrada de D.ª Irune Merino Antón, contra sentencia de fecha 22 de octubre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, --Sección Sexta-- en el Rollo penal ordinario 13/2020, por dos delitos de homicidio en grado de tentativa.

Son partes apeladas:

* El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ane Otegi Llona.

* D. Pedro Enrique y D.ª Delia, en ejercicio de la acusación particular, representados por la procuradora D.ª Leire Fraga Areitio bajo la dirección letrada de D.ª Ana Hernando Tojo.

* La Asociación Clara Campoamor, en ejercicio de la acción popular, representada por la procuradora D.ª Leire Fraga Areitio bajo la dirección letrada de D.ª Ana García Mayayo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia, --Sección Sexta-- dictó con fecha 22 de octubre de 2021 sentencia Nº 60/2021 cuyo fallo dice textualmente:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Antonio como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, parentesco y género, a la pena de DIEZ AÑOS y UN DIA de PRISION y como autor de un delito de homicidio intentado, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que abone a Delia en 8.500 euros y a Pedro Enrique en 33.000 euros, con aplicación del art. 576 LEC.

De acuerdo a lo dispuesto en el art.89.2 CP se sustituye la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio nacional, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena y para el caso de obtener el acusado el tercer grado o la libertad condicional antes de cumplir las tres cuartas partes de la condena, se proceda a la expulsión en dicho momento. Se fija en diez años el plazo en que el acusado no pueda regresar al territorio nacional, una vez expulsado.

De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 192.1 en relación con el 140 bis, ambos del CP, se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, debiendo ésta ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad.

De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 57.1 y 57.2 CP en relación con el art. 48.1, 48.2 y 48.3 CP, se impone al acusado las penas accesorias de prohibición del derecho a residir o acudir a la localidad de Santurtzi, la prohibición de aproximarse a las víctimas, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuenten a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con las víctimas por cualquier medio durante el tiempo de la condena así como durante los 10 años posteriores al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, debiendo prorrogarse la prisión preventiva hasta el límite de la mitad de la pena impuesta, art. 504.2LECrim.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Carlos Antonio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

La parte apelante -representación procesal de Carlos Antonio- al formalizar el presente recurso de apelación ha solicitado la admisión de prueba consistente en la 'reproducción de la grabación de la sesión de la vista y de su documentación, realizadas conforme a las disposiciones contenidas en el art. 743LECr.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio

I.1En la citada representación se interpuso recurso frente a la sentencia por los siguientes motivos:

(i) Error en la apreciación de las pruebas.

(ii) Concurrencia de eximentes y atenuantes que no han sido tenidas en cuenta.

I.2Las partes apeladas impugnaron ambos motivos.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

II.1La representación procesal de Carlos Antonio considera vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, sobre el que hace un desarrollo doctrinal.

A continuación pone de manifiesto los errores que, en su opinión, se han producido en el proceso valoratorio efectuado por el Tribunal a quo, empezando por las versiones contradictorias de ambos lesionados, constitutivas de la única prueba de cargo. La Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta que el recurrente desconocía la presencia del hijo de su mujer en la casa, por lo que los hechos no pudieron ocurrir como se relata: fue éste quien agredió al recurrente, que se defendió. En el momento de los hechos la relación de la pareja era buena, pero la relación del recurrente con el hijo de su pareja era mala.

II.2Impugna el presente motivo el Ministerio Fiscal, manifestando la suficiencia del acervo probatorio de cargo para enervar la presunción de inocencia, intentando acreditar la concurrencia de una eximente de legítima defensa.

II.3Igualmente se alza frente a él la representación procesal de la acusación particular.

Manifiesta, en primer lugar, que se alega genéricamente un error en la valoración de la prueba sin determinar los errores concretos cometidos, pretendiendo sustituir el criterio de la Sala de instancia por el suyo propio. Las contradicciones y errores en el relato de sus representados no son de la entidad alegada, siendo normal que en una situación traumática se produzcan lagunas en el recuerdo. Por todo ello existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, tanto por las declaraciones de las partes como por la corroboración por terceras personas.

II.4Finalmente se opone al presente motivo de recurso la representación procesal de la asociación ejerciente de la acción popular, alegando motivos similares a los de la acusación particular.

II.5Debemos, en primer lugar, desestimar lo alegado en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos -entre muchas otras, sentencias de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 ), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ), o la más reciente de 16 de julio de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:359 )- que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:1236 ) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órgano ad quemdebe tener en cuenta, que la 'presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016-'.

Volviendo a la presente disputa, debe concluirse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente: por un lado, no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

II.6A continuación, procede, como paso previo a concluir sobre lo alegado en materia probatoria, acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

II.7En el presente caso la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial es razonable y razonada, teniendo en cuenta la prueba practicada, de acuerdo con los siguientes argumentos:

II.7.aSuperada la máxima unius testimonio non esse credendum(Digesto48,18,20) la declaración de la víctima -en este caso, víctimas- puede ser prueba suficiente para sustentar una condena, sin perjuicio de que sea una cuestión compleja, encontrándonos habitualmente ante supuestos ocurridos en la en la intimidad en los que el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria; nos movemos entre, por un extremo, el riesgo de impunidad y por el otro el de condenar a un inocente ( sentencias de esta Sala de 16 de julio - ECLI:ES:TSJPV:2020:359 - y 15 de octubre de 2020 - ECLI:ES:TSJPV:2020:384 -), lo que hace exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:3312.

Esta última sentencia del Alto Tribunal, siguiendo otras anteriores, y la doctrina del Tribunal Constitucional, manifiesta que 'la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular' siempre que cumpla con tres parámetros, a saber:

(i) La ausencia de incredibilidad subjetiva, que, en lo que aquí nos interesa, puede derivar de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); de igual manera entrarían en este parámetro de valoración ciertas características del testigo, como su edad infantil o su eventual disminución de capacidad.

(ii) Existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que 'según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa)'.

(iii) Persistencia en la incriminación, que supone: 'a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

Conclusión de los citados parámetros es que, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, 'la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva', pero teniendo en cuenta que '[C]uando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica'; no debemos olvidad que, como ya sentó a finales del siglo XIX la Corte Suprema de los Estados Unidos ( Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895)), citando la obra de Amiano (Rerum Gestarum, L. XVIII, c. 1) 'si basta con afirmar, qué será del inocente', por lo que si damos carácter probatorio a la afirmación debemos revestirla de elementos, al menos indiciarios o periféricos, que la refuercen, partiendo de que el principio de presunción de inocencia es la 'indudable, evidente y elemental' base del sistema penal de un Estado de Derecho. En palabras de nuestro Alto Tribunal 6 de abril de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:1190 la posibilidad de sustentar la condena únicamente en la palabra del actor 'no supone ni relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni debilitación del in dubio.Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica'.

Nos encontramos ante la compleja valoración de la prueba en los supuestos habitualmente llamados 'palabra contra palabra', especialmente comunes en los delitos contra la libertad sexual, en los que como ha dicho el Tribunal Supremo sentencia de 30 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3980, 'no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria', de forma que 'no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a liminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos'.

Además, nos recuerda la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril de 2017, '...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez su?ciente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad', de forma que '[P]udiendo ser veraces y ajustarse a la realidad las declaraciones de las víctimas, a?oran sin embargo datos que les privan del carácter absolutamente concluyente que reclama una condena'.

Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plusde prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.

II.7.bSentado lo anterior, y volviendo a nuestro supuesto, la valoración probatoria ejecutada por el Tribunal a quono puede considerarse en manera alguna irracional o falta de motivación, por lo que debe ser confirmada.

La determinación de los hechos probados se basa tanto en las declaraciones de las víctimas, que son coherentes entre sí y con lo declarado a lo largo del proceso -a pesar de que presenten alguna laguna- gozan de coherencia externa, al existir las declaraciones de la vecina -que escuchó los gritos de una de las víctimas, así como al hoy recurrente impedirla salir de casa- de los agentes de la Ertzaintza y las periciales médicas, así como la confirmación pericial de que las huellas existentes en el cuchillo se corresponden con las del hoy recurrente. Todo este acervo probatorio es de calidad suficiente para confirmar la coherencia de la inferencia probatoria efectuada por la Audiencia Provincial.

Frente a ello el recurrente únicamente ofrece un relato alternativo, pero sin más fundamento que la negación de los hechos, sin aportar pruebas que sirvan para corroborar esa negativa; de igual manera no se rebate la mayoría de la prueba de cargo de carácter corroboratorio, sino que se limita a obviarla para manifestar así la falta de calidad probatoria. Siendo verdad que el acusado no tiene que probar su inocencia, pudiendo incluso negarse a declarar, no es más cierto que, una vez producida prueba de cargo suficiente para enervar el meritado derecho, la destrucción de ésta debe ser acompañado de un acervo probatorio más allá de la simple negación de los hechos.

TERCERO.- Concurrencia de eximentes y atenuantes que no han sido tenidas encuenta

III.1Pone de manifiesto la parte recurrente la atipicidad de los hechos, bien por concurrir legítima defensa, bien por concurrir la eximente de miedo insuperable, o, subsidiariamente, ambas incompletas.

Tampoco considera concurrente la agravante de abuso de superioridad, por no concurrir los requisitos necesarios: uno de los denunciantes es incluso más alto que el recurrente, el cuchillo es de sólo 11 cm de hoja, los denunciantes no salieron de la vivienda habiendo tenido oportunidad, se trataba de dos personas frente a una sola.

III.2Frente a ello el Ministerio Fiscal manifiesta la correcta determinación de los hechos en relación con las eximentes y la agravante a la luz de la prueba practicada.

III.3De igual manera se alzan frente al motivo las representaciones de la acusación particular y de la acción popular.

En primer lugar ponen de manifiesto que la alegación de miedo insuperable es nueva, por lo que debe ser desestimada ab initio; respecto a la legítima defensa, alegan no haberse probado la concurrencia de las circunstancias justificativas de la misma. En cuanto a la agravante de abuso de superioridad, ratifican la existencia de justificación probatoria de su concurrencia.

III.4Varias son las cuestiones técnicas que deben tenerse en cuenta para la resolución del presente motivo del recurso.

III.4.aEn primer lugar, que la sentencia apelada determina la existencia de unos Hechos Probados en relación con la no concurrencia de eximentes y atenuantes que sólo pueden ser objeto de valoración por esta Sala a la luz de los parámetros descritos en el apartado II.6anterior.

III.4.bEn segundo lugar, que, tal y como hemos venido diciendo desde nuestra sentencia de 30 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2428 ), es necesario partir de que los Hechos Probados sobre los que se realiza el proceso de subsunción son los contenidos en el apartado de esa denominación de la sentencia de la Audiencia Provincial, sin que quepa su integración con otros hechos introducidos en los Fundamentos de Derecho u otros apartados de la sentencia impugnada.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, sentencias de 4 de julio de 2019, ( ECLI:ES:TS:2019:2228 o 18 de octubre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:4170 'no puede

flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados' de forma que 'la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23, 7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales' para concluir que 'no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes'.

Por tanto, el proceso de encaje normativo debe realizarse única y exclusivamente sobre los hechos que aparecen en el apartado 'Hechos probados' de la sentencia, sin que quepa completarlos o integrarlos con otros hechos contenidos en los restantes apartados.

III.4.cEn tercer lugar, que es doctrina de esta Sala -entre otras, sentencias de 31 de mayo de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:1087 ), 7 de diciembre de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:3107), 30 de enero de 2020 (ECLI: ES:TSJPV:2020:4)- que 'si bien conforme al principio de presunción de inocencia corresponde a la acusación aportar el Tribunal prueba válida y suficiente de los hechos delictivos así como de las circunstancias que agravarían la responsabilidad penal, esta obligación no puede entenderse en un sentido de que deba probar igualmente que no concurren las circunstancias que excluirían -o disminuirían- la responsabilidad penal del acusado, sino que compete a la defensa de éste probar su existencia, del mismo modo que debe probar la concurrencia de atenuantes o cualquier otra circunstancia favorable o que disminuya la responsabilidad penal'; doctrina que ya había recogido con carácter previo el Tribunal Supremo, por ejemplo en su auto de 29 de enero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:757A).

Por todo ello la parte hoy recurrente debe soportar la carga probatoria de los hechos que darían lugar a la eximente, sin que quepa simplemente alegar su concurrencia. Especialmente en supuestos como el presente, en la que los eventuales agresores sufrieron consecuencias bastante más graves que la ejercitante de un pretendido derecho a la defensa.

III.4.dFinalmente, debe determinarse la eventual extemporaneidad de la alegación de la concurrencia de la eximente de miedo insuperable. Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2261 ) ha sentado, que si bien está vedado el planteamiento de cuestiones nuevas en fase de recurso, 'La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero)' para decir más adelante que '[n]o se puede anular una sentencia de la Audiencia que ha resuelto de forma impecable todo lo que le presentó para resolver; y que, también haciendo lo que debía hacer, no se ha pronunciado sobre otras cuestiones). Las pretensiones impugnatorias no admiten el efectoGuadiana:desaparecen en la apelación y reaparecen sorpresivamente en una ulterior impugnación. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser uncontinuumguardando congruencia unas con otras'.

III.5Procede, por tanto, en primer lugar, desestimar las pretensiones relativas a la concurrencia de eximentes o atenuantes.

III.5.aSiendo cuestión dudosa la extemporaneidad de la alegación de la concurrencia de miedo a la luz de la jurisprudencia citada -que no olvidemos, está referida a la alegación de cuestiones nuevas en sede casacional-, vamos a proceder a su estudio. No debemos olvidar que nos encontramos ante una segunda instancia dotada de un régimen revisor más amplio que el casacional y que está en juego el derecho fundamental a la tutela de los Tribunales del recurrente, de forma que no parece razonable que esta Sala no apreciase una eximente o atenuante que fuese fácilmente identificable en los Hechos declarados probados simplemente por su exptemporáneo planteamiento.

III.5.bDicho lo anterior, vamos a desestimar la pretensión del recurrente en lo que se refiere a ambas eximentes y, subsidiariamente, ambas atenuantes por las siguientes razones:

(i) No encaja la tipificación legal de ninguna de ellas en el relato de hechos declarados probados por la Audiencia Provincial.

(ii) El procedimiento de inferencia que ha desarrollado la Audiencia Provincial para considerar no probada la concurrencia de legítima defensa -la eventual concurrencia de miedo ni se le planteó- es más que razonable conforme a los parámetros de control que hemos relatado más arriba; la alegación de ambas circunstancias es simplemente eso, una alegación, ayuna de un sustento probatorio alguno que justificase su concurrencia.

Es más que razonable considerar que no existió legítima defensa cuando el eventual agredido carece de lesiones significativas, a diferencia de los eventuales agresores, nada dijo en su momento a los agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar de los hechos y el relato de los denunciantes es consistente y corroborado.

(iii) Finalmente, no se ha practicado prueba alguna que pueda sustentar que el hoy recurrente actuase 'impulsado por miedo insuperable', siendo ésto una mera alegación que, por tanto, debe ser desestimada.

III.6También procede desestimar la impugnación de la agravante de abuso de superioridad. La valoración probatoria que justifica el relato de hechos probados en que encaja la concurrencia de la eximente es razonable a la luz de los parámetros de control que a esta Sala competen: el hoy recurrente aprovechó el desequilibrio de fuerzas que derivaba del factor sorpresa, de su complexión física y de su experiencia en deportes de contacto. A partir de estos hechos concurrentes la subsunción en la agravante cumple con los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser apreciada.

CUARTO.- Costas de la presente alzada

IV.1Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer al recurrente las costas del recurso.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Carlos Antonio, contra sentencia de fecha 22 de octubre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, --Sección Sexta-- en el Rollo penal ordinario 13/2020, por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, que se confirma. Con imposición de costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Presidente, y la Ilma. Sra. Magistrada y el Ilmo. Sr. Magistrado que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.