¿Estafa o incumplimiento contractual? Análisis jurisprudencial de sus diferencias

¿Cuándo un incumplimiento contractual puede devenir en un delito de estafa?

La celebración de un contrato y el incumplimiento del mismo por una de las partes intervinientes en él puede tener consecuencias civiles por el propio incumplimiento contractual o puede dar lugar a la existencia de consecuencias penales cuando los hechos pueden ser constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y siguientes del Código Penal. A efectos de establecer la diferencia entre uno y otro caso, es decir, determinar cuándo estamos ante una cuestión civil y cuándo ante una penal, vamos a tomar como punto de partida la sentencia del Tribunal Supremo n.º 327/2025, de 9 de abril, ECLI:ES:TS:2025:1488, en la que se condena por estafa, así como la sentencia del Tribunal Supremo n.º 888/2025, de 29 de octubre, ECLI:ES:TS:2025:4695, en la que se absuelve por dicho delito, sin perjuicio de la posible concurrencia de incumplimiento contractual.

¿En qué casos pueden existir dudas acerca de la responsabilidad concurrente? A título de ejemplo podemos citar el supuesto en el que se celebra un contrato entre dos empresas en la que una se compromete a realizar una actividad y la otra a abonar un precio por ella. Llegado el momento se hace el ingreso por adelantado de la cantidad acordada esperando que la otra parte cumpla con su obligación de llevar a cabo la actividad contratada, si bien esto no sucede. Si la conducta es la descrita podríamos hablar de un incumplimiento contractual del que se responde civilmente. Pero ¿qué sucede si ese incumplimiento estaba ya previsto? Es decir ¿y si la persona que contrata ya sabía de antemano que no iba a cumplir con su obligación actuando con la única intención de enriquecerse de forma ilícita? Es en esta segunda hipótesis donde surge la posibilidad de que estemos ante un delito de estafa.

Casos como el planteado han generado en la práctica judicial una gran disquisición a la hora de determinar si el que incumple tuvo siempre esa intención (conducta delictiva) o si el incumplimiento fue sobrevenido y no derivado de una decisión previa llevando a cabo todas las actuaciones con la voluntad de no cumplir (conducta civil). Se trata de cuestionar si estamos ante la concurrencia de dolo penal o de dolo civil y ello determinará que se exija responsabilidad en uno u otro orden.

Entra en juego aquí el término «negocio jurídico criminalizado», es decir, ¿concurriendo la estafa estaríamos igualmente ante un negocio jurídico? Algún sector doctrinal ha utilizado esa nomenclatura para referirse al incumplimiento contractual que deriva en el delito de estafa, si bien esto no se acepta por otros sectores doctrinales que entienden que no se trata de criminalizar un negocio jurídico pues este no existiría realmente en tanto una de las partes no consiente en obligarse, se trataría de un delito de estafa propiamente basado en la situación de apariencia de contrato creada por el sujeto activo.

En este sentido la STS n.º 370/2021, de 4 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:1849, ha señalado:

«En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa».

Por otra parte, la STS n.º 526/2021, de 16 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2418, sí utiliza el término negocio jurídico criminalizado estableciendo:

«(...) La jurisprudencia ha llamado negocios civiles criminalizados a aquellos acuerdos contractuales en los que uno de los otorgantes ab initio está determinado a no cumplir ninguna de las obligaciones prestacionales que se derivan de su formalización. De esa manera, fingiendo una voluntad de cumplimiento, provoca el engaño en la otra parte, consiguiendo a su favor un desplazamiento patrimonial que colma su propósito lucrativo».

Dicho en otras palabras (a título de ejemplo, la STS n.º 1146/2024, de 13 de diciembre, ECLI:ES:TS:2024:6212) la modalidad de estafa a través de los llamados contratos criminalizados aparece cuando «el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo».

Pues bien, respecto de esta cuestión la STS n.º 327/2025, de 9 de abril, ECLI:ES:TS:2025:1488, recoge la existencia del negocio jurídico, independientemente de que se aprecie o no la conducta delictiva, así ha señalado:

«(...) en esencia, el negocio jurídico entre las partes existió como tal. El contrato se dio, no perdiendo su naturaleza contractual por la circunstancia de que concurra engaño. Lo que ocurre es que ese contrato se criminaliza por la concurrencia de un dolo penal inicial que lleva a admitir la concurrencia de un engaño bastante en el autor a la hora de pactar con el perjudicado que determina que su conducta se castigue en el orden penal, y no solo con la anulación contractual y el desembolso de la cantidad entregada y los daños y perjuicios producidos, sino con una sanción penal acorde con la relevancia de la gravedad de la conducta del autor a la hora de llevar a cabo ese negocio jurídico que, técnicamente, lo sigue siendo aunque criminalizado por concurrir un dolo penal in contrahendo que concurre en la estafa, no solamente un vicio de voluntad civil». 

Esto es, el contrato o negocio jurídico no deja de llamarse como tal por la circunstancia de que exista un dolo penal. Es contrato, pero lo criminaliza la circunstancia de que concurre el dolo en ese momento. De ahí que se afirme, como luego veremos, que en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. Así, el contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor».

En definitiva, el contrato ha existido y no desaparece, sino que simplemente se criminaliza al concurrir el dolo penal. De este modo el sinalagma contractual pactado se convierte en una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda, su lesión, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo (entre otras, STS n.º 528/2025, de 10 de junio, ECLI:ES:TS:2025:2569).

Por lo tanto, el contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor (STS n.º 760/2025, de 24 de septiembre, ECLI:ES:TS:2025:4085).

En palabras del TS «El negocio criminalizado solo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno».

Incumplimiento contractual vs estafa ¿dolo civil o dolo penal?

Antes de entrar en la diferencia entre ambas figuras debemos traer a colación los elementos concurrentes en el delito de estafa, para ello partimos del artículo 248 del CP que comienza diciendo que «Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno». 

En este sentido se infiere de la STS n.º 927/2023, de 14 de diciembre, ECLI:ES:TS:2023:5572:

«(...) el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal precisa para su existencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que es el que el sujeto activo buscaba o ambicionaba con su ardid captatorio. El delito de estafa no existe si el sujeto activo no tiene un ánimo de lucro o la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial, ventaja, provecho o beneficio y si no concurre, además, un dolo defraudatorio, esto es, si no tiene el conocimiento de que, con un escenario ficticiamente construido, se está engañando y perjudicando a otro, determinándole a hacer un acto de disposición patrimonial».

Asimismo, la STS n.º 162/2018, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1286, alude a los siguientes elementos:

«Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son: 

1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado. 

2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos. 

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido , que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios. 

4.- Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados. 

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado. 

Así, el acusado hace creer a los compradores que va a continuar la promoción de viviendas y les exige el pago de las cantidades de las que se apodera, sin hacer ni llevar a cabo acto alguno determinante del inicio de la continuación de la obra, (...)».

A la vista de los elementos señalados, podemos concluir que la diferencia entre las dos vertientes del incumplimiento, civil o penal, radica en los dos elementos correlativos objetivos que las integran:

• Engaño en el sujeto activo y consecuente error en el sujeto pasivo, respecto de la estafa.
• Insidia y error de contratar, respecto del incumplimiento contractual (artículo 1269 del CC) .

Los demás elementos concurrentes en el delito de estafa pueden existir o no en el incumplimiento contractual civil.

Jurisprudencialmente han sido varias las teorías manejadas para establecer la diferencia entre las dos figuras como así refleja la STS n.º 910/2025, de 4 de noviembre, ECLI:ES:TS:2025:4984, conforme a la cual:

«Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual».

Especial mención merece el dolo, elemento que concurre en los dos casos si bien es necesario distinguir entre el dolo civil y el dolo penal.

La estafa lleva consigo una simulación contractual unilateral por reserva absoluta y supone el dolo de engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar, es decir, el dolo es presupuesto necesario de la contratación y genera un error en la otra parte, si bien el error creado es diferente y de mayor entidad que el que vicia el consentimiento y da lugar a la nulidad del contrato. Puede hablarse:

• Del engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar cuando no existió esa voluntad nunca (penal). Existe un fraude claro sobre cuál era la legal o contractual expectativa del perjudicado que es engañado, y que no solo afecta al consentimiento, sino que ab origen la maquinación fraudulenta existió. 
• Del dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante previsto en el artículo 1269 del CC (civil), que da lugar a la acción civil de anulación por ese vicio invalidante del contrato.

A efectos de diferenciar uno y otro tipo de dolo la STS n.º 327/2025, de 9 de abril, ECLI:ES:TS:2025:1488, citando, a su vez, la STS n.º 370/2021, de 4 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:1849, prevé:

«Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. 

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. 

La apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo saber desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

Dolo civil: Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. 

El dolo es sobrevenido en el desarrollo del contrato».

Respecto del dolo de la estafa surgen tres cuestiones. 

¿La simple existencia de dolo determina la concurrencia de la estafa? No, en este sentido resulta interesante lo previsto en la STS n.º 162/2018, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1286:

«(...) el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento por el CC en sus arts. 1265 , 1269 y 1270 . Por ello, por sí solo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima por la vía del error a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993 , 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996 , entre otras). 

Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que por el principio de intervención mínima del Derecho penal no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales».

¿Es necesario el dolo directo o basta con el eventual? Ha señalado el Alto Tribunal que no se reserva la comisión del delito de estafa a los casos de dolo directo de enriquecimiento ilícito, sino que será suficiente el dolo eventual para colmar la tipicidad de los hechos. De este modo la estafa también puede concurrir por falta de la información oportuna del autor a la víctima, es decir, cuando el autor, consciente del riesgo que representa su situación económico financiera y de las altas probabilidades de incumplimiento, oculta su estado de insolvencia para celebrar un negocio jurídico o mantenerlo vivo y provocar un desplazamiento patrimonial en su favor, asumiendo un elevado riesgo de incumplimiento contractual que traslada a la otra parte sin su información ni conocimiento. 

La ausencia de una información relevante que debió dar el autor a la otra parte que ahora es víctima, constituye un elemento relevante del dolo penal, ya que si el sujeto pasivo hubiera conocido esa información negativa para el contrato no hubiera contratado y eso hace que exista un dolo penal por esa ocultación de datos que es determinante para que la víctima contrate y se perjudique económicamente.

¿Es posible la existencia de estafa cuando el dolo surge después de la celebración del contrato o ha de existir desde el principio? El propósito defraudatorio de la estafa debe producirse antes o al tiempo de la celebración del contrato y ha de ser capaz de mover la voluntad de la otra parte.

Existe abundante jurisprudencia (STS n.º 910/2025, de 4 de noviembre, ECLI:ES:TS:2025:4984) sobre la presencia en la estafa de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico, por ello, el dolo posterior al incumplimiento contractual —dolo subsequens— no puede fundamentar el carácter típico del delito de estafa. 

Por su parte, añade la STS n.º 370/2021, de 4 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:1849:

«Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa».

Para terminar, cabe traer a colación el esquema sobre la diferencia entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual que contiene la STS n.º 327/2025, de 9 de abril, ECLI:ES:TS:2025:1488, y en el que se aglutina todo lo hasta aquí expuesto:

«1.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico. 

2.- Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Aunque cabe que ese dolo se "redoble" o se haga patente una vez el contrato ha nacido y desplegado efectos, admitiéndose en algunos casos formas criminales del dolo subsequens. 

3.- Dolo civil: Se centra en lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual. No hay dolo antecedente al momento del contrato. Es sobrevenido en el desarrollo del contrato. 

4.- El propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. 

5.- Hay delito cuando concurre el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

6.- Con el dolo penal el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. 

7.- El contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor. 

8.- Cabe admitir el dolo eventual en el delito de estafa. 

9.- No se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo. 

10.- De ser cierta esta máxima lo sería que en la actuación del sujeto pasivo de la estafa "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude". 

11.- La estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar».