Análisis jurisprudencial de la cesión ilegal de trabajadores

La falta de concreción por parte de la norma estatutaria hace necesario que nuestro ordenamiento jurídico haya matizado cuando la puesta a disposición de un trabajador se considera una cesión ilegal, y cuando una contrata o subcontrata, permitida.

La delimitación de la cesión ilegal de trabajadores se realiza en el artículo 43.2 del ET, donde se establece:

«2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario».

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita (art. 42 del ET) y una cesión ilegal de trabajadores (art. 43 del ET). STS n.º 29/2022, de 12 de enero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:231

Las sentencias estudiadas han adquirido relevancia a la hora de matizar cuándo es legal o ilegal la cesión de trabajadores:

EXISTE CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES AUNQUE HAYAN PASADO MÁS DE TRES MESES SEGUIDOS COBRANDO PRESTACIÓN DE DESEMPLEO

- STS n.º 703/2017, de 21 de septiembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:3583

Tras realizar un resumen de la doctrina de la Sala IV sobre la unidad esencial del vínculo- reconoce a una trabajadora, junto a la existencia de cesión ilegal y a la consideración de trabajadora indefinida no fija que ya la había conseguido (al reconocerlo así la sentencia del Juzgado de lo Social y confirmarlo la de suplicación, sin que se haya instrumentado recurso frente a esos dos extremos), el cómputo de la antigüedad desde el inicio de la relación laboral.

En el caso, el Alto Tribunal, ha entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria, ya que cada supuesto exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013); cuando durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas.

Para adoptar la decisión final, el TS, considera trascendente el análisis del tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos, no sólo el plazo de 20 días entre contratos, para aseverar que «Si se ha trabajado el 97% del tiempo transcurrido durante doce años, existe cesión ilegal, varios contratos temporales, continuidad de funciones y un solo paréntesis inferior a cuatro meses, la unidad del vínculo se mantiene y el cómputo de la antigüedad se retrotrae al momento inicial del trabajo»

-  STS, rec. 878/2014, de 15 de mayo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:2627

Estudia la antigüedad que se ha de computar al trabajador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente en un supuesto en el que, según el informe de vida laboral el trabajador  había prestado servicios desde una fecha de antigüedad de 6-5-1996 a 21-11-96; 2-12-96 a 31-12-96; 01-01-97 a 21-2-99; 23-2-99 a 17-12-99; 20.12.99 a 11-2-00: 21-2-00 A 20-11-01, del 21-11-01 a 30- 9-2002; 1-10-2002 a 26-8-2004; del 27-8-2004 a 12-10-2004; y desde el 13-10-2004 hasta 7-9-2012. En el recurso de casación para la unificación de doctrina consta igualmente la percepción de prestaciones por desempleo entre los intervalos laborales y la correspondiente firma de finiquitos.

Para el Alto Tribunal, la interrupción superior a veinte días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha reiterado la doctrina de las STS, rec. 175/2004, de 8 de marzo de 2007, ECLI:ES:TS:2007:3871 y STS, rec. 3256/2007, de 18 de febrero de 2009 donde se establece que «en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (R. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (R. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (R. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (R. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (R. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (R. 805/2004) y STS, rec. 878/2014, de 15 de mayo 2015, ECLI:ES:TS:2015:2627, y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (R. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (R. 1496/1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (R. 3265/2001)».

La aplicación de la doctrina sobre la «unidad esencial del vínculo laboral» conlleva que en el caso estudiado - una interrupción de 45 días -, no se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

CÁLCULO DEL SALARIO REGULADOR POR DESPIDO EN CASO DE CESIÓN ILEGAL

- STS, rec. 1620/2017, de 15 de octubre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:3646

«(...) el artículo 44.3. ET dispone que «Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas por los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos» . Estaos pues en presencia de un efecto principal de la cesión ilegal que consiste en la responsabilidad conjunta de cedente y cesionario respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores. Tal responsabilidad ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido.

En estos casos, el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionariaserá su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET (En este sentido: STS de 5 de febrero de 2008, Rcud. 215/2007). Ahora bien, si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido».

- STS n.º 733/2018, de 16 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2598

Una vez declarada la cesión ilegal de trabajadores el salario regulador para el cálculo del despido improcedente es el aplicable en la empresa cesionaria a los trabajadores del mismo o equivalente puesto de trabajo.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL NO CONTIENE NINGUNA PROHIBICIÓN GENERAL QUE IMPIDA AL EMPRESARIO RECURRIR A LA CONTRATACIÓN EXTERNA PARA INTEGRAR SU ACTIVIDAD PRODUCTIVA.

- STS, rec. 1310/2007, de 4 de marzo 2008

En consonancia con el apdo. 1 art. 42 Estatuto de los Trabajadores, nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva lo que permite lícitamente la descentralización productiva, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (STS, rec. 3724/1993, de 27 de octubre de 1994, ECLI:ES:TS:1994:6906).

La doctrina jurisprudencial, dado que los arts. 41 y 43 Estatuto de los Trabajadores, no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la que ha ido concretando las conductas abusivas (STS, rec. 244/2001, de 17 de diciembre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:9880). De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, Pero en la válida «externalización» de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación se inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores.

- STS, rec. 4039/05, de 17 de enero de 2007 y STS, rec. 1741/2002, de 20 de septiembre de 2003

«(...) La comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico».

SIGNIFICADO DE CESIÓN ILEGAL

- STS, rec 1647/2010, de 17 de diciembre de 2010, ECLI:ES:TS:2010:7485

Resume la doctrina esencial en materia de cesión señalando que: «(...) la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre- 1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). (...) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19- enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que 'con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia».

- STS, rec. 3211/1996, de 21 de marzo de 1997, ECLI:ES:TS:1997:2150

Bajo el concepto común de cesión el art. 43 del ET, regula en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral y las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento. La opción del art. 43.3 del ET, sólo tiene sentido cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva. En otro caso, la ruptura de la simulación debe permitir recuperar todos los efectos de la relación real sin ninguna limitación temporal, salvo las que puedan derivar de las normas sobre prescripción. Sólo así se logra la finalidad de la prohibición legal de la cesión, porque, como ha destacado la doctrina científica, lo que se pretende normalmente con la interposición en el contrato de trabajo es eludir la aplicación de las normas más favorables al trabajador, colocando a un tercero en lugar del verdadero empresario y la finalidad de eliminar ese resultado sólo se cumple si se aplican las normas correspondientes al trabajo realmente realizado. En segundo lugar, esta solución es coherente con la que deriva de la delimitación de la auténtica posición empresarial conforme al art. 1.2 del ET.

Y, por último, hay que precisar que el  art. 43.3 del ET, no establece otra cosa, pues la única limitación temporal que prevé es la relativa a la antigüedad que, lógicamente, sólo se computará en la empresa cesionaria desde el inicio de la cesión ilegal. Con ello se excluye la imputación a esta empresa de una eventual antigüedad anterior con el empresario cedente, pero no se impide que, ejercitada la opción por el, la prestación de trabajo para el empresario real produzca todas las consecuencias, porque la opción es una garantía para el trabajador y no una medida de protección del mecanismo interpositorio.

- STS, rec. 2142/2000, de 14 de septiembre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:6784

Con independencia del supuesto de empresas de trabajo temporal, el único límite para la válida suscripción de una contrata para la realización de servicios correspondientes a la propia actividad consiste en que la actividad contratada no se limite a una mera cesión de trabajadores. Lo que contempla el art. 43 ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1. un acuerdo entre los dos Centro de Documentación Judicial empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
2. un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y
3. un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el art. 43 del ET. Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000, que señalan que en el art. 43 ET, bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

- STS, rec. 244/2001, de 17 de diciembre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:6784

Respecto al límite de la actividad descentralizadora –en este caso de una cooperativa de trabajo asociado-, la sentencia receurda que «el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa», lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores». La contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación tolerada, como expresa la sentencia recurrida, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa.

Acaso la forma más común de realizar la actividad descentralizadora, es la contrata a que se refiere el art. 42 del  ET, precepto que impone al empresario principal unas obligaciones respecto a personas con las que no ha contratado, estableciendo un régimen de excepción al mandato del art. 1257 del Código Civil, que limita a las partes la eficacia de los contratos. Mas siendo una importante excepción del sistema civil de contratación, no se precisa que deba entenderse por «contrata», término que no corresponde a ninguna de las categorías tradicionales en el ámbito del Derecho privado, lo que dificulta la calificación. La doctrina ha entendido que, en términos generales, debe incluirse en esta figura los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los art. 1583 y 1588 del Código civil, realizados a través de una empresa.

Por otra parte el art. 43 ET prohíbe la cesión de mano de obra, con la salvedad de la contratación a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Pero ninguno de los dos preceptos estatutarios fijan los límites entre una y otra institución: lícita contrata de obras y servicios, frente a ilegal cesión temporal de trabajadores. Y esta línea divisoria ha ido siendo precisada, en cada caso, por una doctrina jurisprudencial, fruto de una larga evolución que ha ido cercenando las conductas abusivas. En una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente. En este sentido se pronunciaron, entre las más recientes, las sentencias de 17 julio 1.993 y 18 de marzo de 1.994. La de 11 de octubre de 1.993, apreció la existencia de una contrata (no cesión ilegal) por concurrir datos que acreditan la realidad y funcionamiento de una empresa y no la mera apariencia de un contratista, pues se acreditó que éste «tiene patrimonio propio, domicilio social también propio, una organización empresarial con servicios periféricos y centrales, así como un equipo de mandos intermedios, y que incluso en el ejercicio de su actividad mercantil presta servicios de forma regular a otras empresas distintas». Más, a partir de la sentencia de 19 de enero de 1.994, se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio, pues, como resolvió la sentencia de 12 de diciembre de 1.997, «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial». La Sentencia de 17 de julio de 1.993 señalaba que «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» y concluía en aquel caso que quién en principio aparecía como empresario de las actoras en aquel proceso, en realidad no ostenta tal condición, pues no le pertenecían los medios materiales que integraban la explotación, incluidos sus aparatos y accesorios, sino que además carecía por completo de facultades de decisión y disposición sobre ellos. Por otra parte el contratista no asumía riesgo alguno propio del carácter de empresario. Sus ingresos consistían en una cantidad fija mensual, sin estar expuesto a disminuciones o aumentos sustanciales de la misma. En éste mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia de 14 de septiembre de 2.001 (R. 2142/2000).

- STS, rec. 3863/2000, de 17 de enero de 2002, ECLI:ES:TS:2002:9355

Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -- el real y el formal -- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo (cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real) o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 (R. 3211/1996) y 3 de febrero de 2000 (R. 14430/1999) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios. 

El problema más importante de delimitación del supuesto del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7-III-1988); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-I-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-X-1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-II-1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-I-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-XII-1997 (R. 1281/1997).

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 (R. 1712/1992) y 15 de noviembre 1993 (R. 1294/1992) que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (sentencias de 31 de octubre de 1996 (R. 908/1996) y 20 de agosto de 1999 (R. 4040/1998).

- STS, rec. 3630/2004, de 30 de noviembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7548

Esta sentencia hace un repaso de la  línea evolutiva de la doctrina jurisprudencial, dado por las sentencias, entre otras,  STS, Sala de lo Social, de 14/09/2001, Rec. 2142/2000, TS, Sala de lo Social, de 17/01/2002, Rec. 3863/2000, TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 16/06/2003, Rec. 3054/2001 y TS, Sala de lo Social, de 03/10/2005, Rec. 3911/2004. . Se pasa a insistir en la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, en que el hecho de interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y en que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficiticia.

En relación con ello la primera de las sentencia mencionadas dice lo siguiente: «Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1. un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
2. un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 
3. un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes.

- STS, rec. 66/2005, de 14 de marzo de 2006, ECLI:ES:TS:2006:1976

Lo que contempla el art. 43 Estatuto de los Trabajadores, es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000, que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

El problema más importante de delimitación del supuesto del art. 43 Estatuto de los Trabajadores, se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 .

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993 , que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (sentencias de 31 de octubre de 1996, 16 de noviembre de 1996 y 20 de julio de 1999)».

-  STS, rec. 504/2006l, de 17 de abril de 2007, ECLI:ES:TS:2007:2437

La Sentencia señala  la evolución experimentada en la línea jurisprudencial del TS hasta las TS, Sala de lo Social, de 14/09/2001, Rec. 2142/2000, TS, Sala de lo Social, de 17/01/2002, Rec. 3863/2000, TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 16/06/2003, Rec. 3054/2001 y TS, Sala de lo Social, de 03/10/2005, Rec. 3911/2004.

En un primer momento, esta Sala para la aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la opción en el mismo prevista distingue entre empresario cedente real y ficticio, señalando que laindicada opción a favor del trabajador que ha sido cedido ilegalmente solo esta pensada para los casos de empresas reales, porque no tendrá sentido establecerla en relación con empresas ficticias.

Pero ya posteriormente, en la más reciente jurisprudencia, la Sala viene a sentar el criterio de que «la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia». -Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia de contraste-.

La ya mencionada sentencia de 14 de septiembre de 2001 (R. 2142/2000), dice lo siguiente: «Lo que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición enel contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparace sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporciones al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes. 

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores [...]. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios».

Por su parte la más reciente sentencia, también citada, de 3 de octubre de 2005, establece lo siguiente: «Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial».

RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

La reclamación por cesión ilegal no interrumpe la prescripción de la acción de reclamación de cantidad. STS, rec. 1288/2013, de 17 de junio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:3310, STS, de 30 de noviembre de 2005, rec. 3630/2004, ECLI:ES:TS:2005:7548, TS, rec. 1854/2009, de 15 de marzo de 2010,  y STS, rec. 2164/2009, de 27 de abril de 2010, ECLI:ES:TS:2010:3161.

LA CESIÓN PUEDE ACTUAR COMPLETAMENTE AL MARGEN DE LA REALIDAD O SOLVENCIA DE LAS EMPRESAS

- STS, rec. 3911/2004, de 3 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:5833

En el caso estudiado se juzga sobre la relación entre una  UTE y otra empresa pública, considerándola como una contrata en la que se ha  puesto en juego la organización empresarial de las entidades agrupadas en la UTE para ejecutar una obra o prestar un servicio especializado. Por el contrario, lo que ha existido es un puro suministro de mano de obra. La contrata carece de cualquier autonomía técnica en relación con la prestación del demandante, que ha realizado trabajos distintos de los contratados por la UTE, encuadrado en un servicio y bajo la dependencia de personas pertenecientes a esa entidad (hecho probado sexto en relación con el fundamento jurídico del mismo número de la sentencia de instancia). El actor viene además prestando sus servicios desde 1992, figurando en listado de personal del laboratorio desde ese año (hecho probado 7º) y sólo ha sido contratado en 1999 (hechos probados 1º y 16º) para continuar prestando los servicios que ya venía desarrollando. Lo que hay es una cadena de contratos de trabajo temporales que se inserta en una cadena de contratas. El fraude que la sentencia recurrida niega consiste precisamente en esta ocultación del empresario real –la empresa pública- por un empresario aparente –la UTE-, y, aparte de que ya el propio mecanismo interpositorio es suficiente para aplicar el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, su carácter lesivo para los derechos del trabajador queda patente, pues la cadena de contrataciones ha producido una situación de precariedad, sin que la Sala pueda entrar ahora, dados los términos de este recurso y del de suplicación, a valorar las consecuencias que el carácter público de la empresa podría tener sobre el vínculo contractual. Hay que aclarar que en un pasaje del recurso de suplicación se dice en el motivo tercero que los avatares de las contratas no pueden dar pie a que la relación se transforme en la propia de un trabajador indefinido de plantilla. Pero esto no es un motivo de impugnación autónomo, que hubiera tenido que denunciar la infracción de las normas de acceso al empleo público en relación con la doctrina de esta Sala (sentencias de 20 y 21 de enero de 1.998 ). De lo que se trata es sólo de una argumentación complementaria, en el marco de un motivo que denuncia únicamente la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Pero en cualquier caso lo que no será posible es ligar vínculo contractual a la duración de una contrata inexistente. Esto es suficiente para estimar que estamos ante una cesión, pero, aparte de ello, la falta de soporte empresarial de la contrata es también clara, como puso de relieve con acierto la sentencia de instancia, al resaltar la limitación de los medios aportados (dos vehículos y teléfono móvil) en relación con la complejidad de una contrata para la asistencia técnica en el muestreo y determinaciones analíticas en el abastecimiento de aguas potables, y se manifiesta también en la forma de retribución donde la ponderación del coste del personal es el elemento fundamental en la facturación.

- STS, rec. 3630/2004, de 30 de noviembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7548

Lo que contempla el art. 43 del ET, es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el art. 43 del ET, es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes.

«Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores [...]. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios». Y en el mismo sentido dijimos en la ya citada sentencia de 3 de octubre de 2005 que, «como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial».

- STS, rec. 504/2006, de 17 de marzo de 2007, ECLI:ES:TS:2007:2437

La STS de 14 de septiembre de 2001 (R. 2142/2000), dice lo siguiente: «Lo que contempla el art. 43 del ET, es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato