Coronavirus Covid-19: ¿Qué Equipos de Protección Individual ha de proporcionar la empresa a sus trabajadores?

En el primer momento de la pandemia la entrega de EPIS se vio dificultada por su escasez. Las distintas medidas de seguridad se fueron ampliando conforme se han ido conociendo las características del Covid-19, y el modo de protegerse de ese virus. Recientemente la STSJ País Vasco n.º 459/2021, de 9 de marzo de 2021, ECLI:ES:TSJPV:2021:417 ha considerado como improcedente el despido de una personas trabajadora que abandonó su puesto de trabajo al no proporcionársele mascarilla.

Un caso analizado: abandono del puesto de trabajo por no ser proporcionada mascarilla: despido improcedente

En el caso analizado, el trabajador (con antecedentes médicos de asma infantil e hiperreactividad bronquial, si bien en los reconocimientos médicos de empresa se le consideró apto) presta servicios en una fábrica existiendo con otros trabajadores una distancia de más de dos metros. Habiendo solicitado desde el inicio del estado de alarma que la empresa le proporcionara mascarillas, petición que no pudo ser atendida dada la dificultad de conseguirlas en ese momento, abandona su puesto de trabajo, y al pasar por la portería deja una nota en la que manifestaba que abandonada su puesto de trabajo por no recibir los equipos de protección individual.

La empresa procede a su despido ante el abandono del puesto de trabajo.

Para el TSJ la empresa no le proporcionó mascarillas porque no disponía de las mismas, pero ello no obsta a que el trabajador mantenga su derecho a la protección de su salud laboral.

«En este sentido, la LPRL define la prevención como el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo, estableciendo en su art. 14 que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, que supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, garantizando el empresario la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, en tanto que en su art.21, regula las medidas que adoptará el empresario cuando sus empleados estén expuestos a un riesgo grave e inminente».

La Sala de lo Social entiende que el trabajador tenía derecho a la protección de su salud, «tenía antecedentes de asma y la medida de protección que solicitaba, mascarilla para realizar su trabajo, no era exorbitada, injustificada o arbitraria en el momento de pandemia en que la solicita, medida interesada a la Dirección de la empresa en varias ocasiones desde que comenzó el estado de alarma, en una situación en la que la empresa lleva a cabo una actividad calificada como esencial que debía prestar pero que no hace desaparecer el derecho a la protección de su salud que tienen las personas trabajadoras, a no estar expuestos en su trabajo al riesgo o enfermedad por el agente biológico en este caso», por lo que en esa tesitura la sanción de despido no está justificada.

Tampoco resulta sanción proporcionada; conforme a la doctrina de la Sala Cuarta el enjuiciamiento del despido (y en general de las sanciones), debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991), considerando las circunstancias de toda índole concurrentes en la persona trabajadora y en su incumplimiento, conducta que debe ser graduada con criterio de proporcionalidad. Y no es adecuada o proporcionada dadas, insistimos, las circunstancias concurrentes en el momento en que se produce el despido, además de las propias del trabajador.

Por lo expuesto, la sentencia considera el despido injustificado y desproporcionado, por lo que los declara improcedente.

Atendiendo a la normativa:

¿Qué equipos de protección tiene la empresa que dar a los trabajadores que se encuentran realizando su actividad laboral?

El art. 17.2 LPRL, establece la obligación del empresario de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección adecuados para el desempeño de sus funciones y de velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Es decir, el empresario deberá proporcionar a las personas trabajadoras equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones, pero no se ha especificado una entrega de EPIS obligatoria asociada al COVID-19, dependerá de cada actividad.

Como cualquier EPI, deberá proporcionarse y utilizarse cuando no sea posible reducir el riesgo o tomar medidas colectivas de protección (apdo. h) del art. 15 LPRL) o  procedimientos de organización del trabajo (ejm.:trabajo a distancia).

Partiendo del respeto a las medidas previstas en la normativa de aplicación (Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo o Ley 31/1995, de 8 de noviembre) y salvo especificaciones concretas del Servicio de Prevención para la empresa en cuestión, han de seguirse las instrucciones de la Guía de prevención y control frente al COVID19 del Ministerio de Sanidad, donde se define los niveles y medidas de protección en función de la naturaleza de las actividades, la evaluación del riesgo para los trabajadores y las características del agente biológico. En este sentido, hay que tener presente, según Sanidad, tres niveles de riesgo en función de los escenarios de riesgo de exposición al coronavirus SARS-CoV-2 en el entorno laboral . (Ver: Selección, utilización y mantenimiento de los equipos de protección individual (Epis).

a) exposición de riesgo

Personal sanitario asistencial y no asistencial que atiende un caso confirmado o en investigación sintomático.

Conductor de ambulancia, si hay contacto directo con el paciente trasladado.

Tripulación medios de transporte (aéreo, marítimo o terrestre) que atiende durante el viaje un caso sintomático procedente de una zona de riesgo.

Situaciones en las que no se puede evitar un contacto estrecho en reuniones de trabajo con un caso sintomático.

REQUERIMIENTOS PREVENTIVOS: En función de la evaluación específica del riesgo de exposición de cada caso: componentes de EPI de protección biológica y, en ciertas circunstancias, de protección frente a aerosoles y frente a salpicaduras

b) exposición de bajo riesgo

Personal sanitario cuya actividad laboral no incluye contacto estrecho con el caso confirmado:

• Acompañantes para  traslado.
• Celadores, camilleros, trabajadores de limpieza.

Personal de laboratorio responsable de las pruebas de diagnóstico virológico.

Personal no sanitario que tenga contacto con material sanitario, fómites o desechos posiblemente contaminados 

Ayuda a domicilio de contactos asintomáticos.

REQUERIMIENTOS PREVENTIVOS: En función de la evaluación específica del riesgo de cada caso: componentes de EPI de protección biológica.

c) baja probabilidad de exposición

Trabajadores sin atención directa al público, o a más de 2 metro de distancia, o con medidas de protección colectiva que evitan el contacto:

• Personal administrativo.
• Conductor ambulancia con barrera colectiva, sin contacto directo con el paciente.
• Conductores de transportes públicos
• Personal de seguridad
• Policías/Guardias Civiles
• Personal aduanero
• Bomberos y personal de salvamento

REQUERIMIENTOS PREVENTIVOS: No necesario uso de EPI. En ciertas situaciones (falta de cooperación de una persona sintomática):

• protección respiratoria,
• guantes de protección.

¿Qué pasa si no proporciona mascarillas ante la imposibilidad de encontrarlas en el mercado?

Como procedimiento podríamos fijar:

a) Si la empresa no facilita el equipo de protección adecuado la persona trabajadora ha de ponerse en contacto con el/la delegado de prevención.

b) Se debe requerir formalmente a la empresa la entrega del EPI en base al art. 17 LPRL según el procedimiento establecido en cada caso (correo, intranet, en papel, ...). Es recomendable, anticipándose a un posible silencio por parte de la empresa, fijar un período de esperar antes de accionar contra una posible inactividad empresarial, y siempre recalcando el deber de proporcionar dicho EPI antes de empezar a trabajar.

Si la empresa responde indicando su negativa, deberá motivar su decisión por escrito o dar las soluciones temporales que permitan desarrollar la actividad de forma segura.

En caso contrario podría realizarse una denuncia -por vía anónima y telemática- ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 

c) Cuando se produce una situación de «riesgo laboral grave e inminente», el apdo. 4, Art. 4 LPRL define el riesgo grave e inminente como «aquel que resulte probable racionalmente se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores». (STSJ Andalucía, rec 2276/2014 de 29 de enero de 2015).

Atendiendo a la normativa, en caso de que la exposición al riesgo se pueda producir de forma inmediata, y que la misma suponga un daño grave para la salud de los trabajadores, aunque este daño no se manifieste de forma inmediata, debe realizarse una paralización inmediata de la actividad. Paralización que podrá realizarse de distintas formas:

1. Las personas trabajadoras paralizan su actividad y abandonan el lugar de trabajo. Existiendo motivos justificados los trabajadores no podrían ser sancionados por ello, no obstante si se demuestra que el trabajador paraliza la actividad actuando de mala fe sí podría ser sancionado.
2. Los representantes de los trabajadores por mayoría deciden paralizar la actividad porque consideran que el empresario no cumple con sus obligaciones de adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar este riesgo.
3. Los Delegados de Prevención deciden paralizar dicha actividad por mayoría por no dar tiempo a reunir al Comité de Empresa.

¿Qué consecuencias tendrá para la empresa no entregar un EPI para evitar el posible contagio del coronavirus?

En el caso analizado el despido es considerado improcedente, no obstante, el empresario tiene el deber de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. El incumplimiento de esta obligación supone la existencia de responsabilidades de varios tipos:

Responsabilidad Laboral-prestacional del empresario en caso de accidente de trabajo (AT) o enfermedad profesional (EP)

Recargo de prestaciones 

- Art. 164 Ley General de la Seguridad Social,

Responsabilidad administrativa del empresario en caso de accidente de trabajo (AT) o enfermedad profesional (EP)

- Art. 12.16 LISOS.

Responsabilidad Civil del empresario en caso de accidente de trabajo (AT) o enfermedad profesional (EP)

 - Arts. 1101, 1902 del Código Civil.

Responsabilidad Penal del empresario en caso de accidente de trabajo (AT) o enfermedad profesional (EP)

• Nos encontraríamos ante posibles delitos de puesta en peligro de personas -ante situaciones como la ordena de actividad sin EPIS adecuados-; de/por omisión -no proporcionar EPIS o no indicar los EPIS necesarios en la evaluación de riesgos-.

- Art. 318 del Código Penal.