ERE encubierto, ¿qué es y cuáles son sus consecuencias?

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  • Materia: Laboral
  • Fecha: 18/11/2022

Noticias Iberley

 

El despido fraudulento mediante ERE encubierto consiste en realizar un conjunto de despidos por «goteo», es decir, un despido colectivo sin seguir los tramites previstos legalmente por el art. 51.1 del ET.

Dentro de esta figura también podemos encontrar:

- Casos de discriminación, como puede ser que, en el ámbito de dicho despido colectivo encubierto, la empresa aproveche para despedir a aquellas personas que tienen cargas familiares, o han ejercitado derechos vinculados con la maternidad por ejemplo. STSJ de Cataluña n.º 2024/2019, de 15 de abril de 2019, ECLI:ES:TSJCAT:2019:2730

- Falta de llamamiento injustificado de un número de trabajadores fijos-discontinuos que supera los umbrales del art. 51.1 del ETSTS n.º 214/2020, de 10 de marzo de 2020, ECLI:ES:TS:2020:1064

¿Cuándo ha de realizarse un despido colectivo?

La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) del ET no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 del ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas (presentación de informes técnicos, memorias económicas, planes de recolocación, información y consulta con la RLT, etc.).

La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: 

1. Requisitos numérico-temporales

Como analizamos en «umbral numérico para la existencia del despido colectivo», la normativa laboral obliga a seguir el procedimiento establecido para los despidos colectivos cuando del número de los trabajadores afectados por los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción superen los umbrales fijados por el art. 51 del ET en los siguientes términos:

«A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores».

Del mismo modo, hemos de tener en cuenta el cómputo de los noventa días para la existencia de despidos colectivosComo es sabido, el art. 51.1 del ET opta por la determinación numérica de los trabajadores despedidos para que pueda tratarse de un despido colectivo en función del número de trabajadores de la empresa y en un periodo de 90 días computables.

A efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual el texto estatutario establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general:

  • La norma general: se conecta con el número de extinciones contractuales producidas «en un periodo de noventa días».
  • La regla antifraude«Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto».

2. Exigencias causales

El despido debe estar motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción en los términos fijados por los artículos 51, 47 y 47 bis del Estatuto de los Trabajadores y 1-15 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. La justificación de estas causas exigirá a las empresas la superación de tres fases (STS, rec. 81/2012, de 20 de marzo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:1710):

  • Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, o cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado.
  • Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir.
  • Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad.

¿Qué consecuencias tiene la realización de un ERE extintivo encubierto?

En este concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende —de manera especial— a intereses públicos evidentes (minorar en lo posible la destrucción del tejido productivo y el número de trabajadores afectados).

1. Respecto al despido del trabajador afectado

Nuestra jurisprudencia es clara al sancionar con la nulidad los despidos o extinciones del contrato eludiendo la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 del ET.

«Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto».

El trabajador deberá ser readmitido y la empresa tendrá que abonar los salarios y cotizaciones no abonados.

2. Sanción

El art. 8.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social considera infracción muy grave en materia de relaciones laborales

«3. Proceder al despido colectivo de trabajadores o a la aplicación de medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor o del Mecanismo RED en cualquiera de sus modalidades, sin acudir a los procedimientos establecidos en los artículos 51, 47 y 47 bis del Estatuto de los Trabajadores».

Esto implicaría una posible sanción [art. 40.1 c) de la LISOS] que va desde: «Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros».

¿Qué debe hacer la persona trabajadora?

Individualmente es difícil que el trabajador acceda a la información de los ceses/despidos producidos durante los últimos 90 días por lo que se recomienda acudir a la representación legal de los trabajadores para conocer si se han superado los umbrales del despido colectivo. En este punto hemos de tener en cuenta la existencia de ciertos supuestos controvertidos para el cómputo. 

En paralelo deberá interponer denuncia ante la inspección de trabajo y reclamar judicialmente en el plazo de 20 días desde la notificación del despido.

Expediente de Regulación de Empleo (ERE)

Despido colectivo
Expediente de regulación de empleo
Causas económicas, técnicas, organizativas y de producción
Cargas familiares
Trabajador fijo
Maternidad a efectos laborales
Maternidad
Fraude de ley
Extinción del contrato de trabajo
Causas económicas
Interés publico
ERE de extinción
Despido del trabajador
Sanciones laborales
Reducción de jornada por causas económicas
Fuerza mayor
Representación legal

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Real Decreto 1483/2012 de 29 de Oct (Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 30/10/2012 Fecha de entrada en vigor: 31/10/2012 Órgano Emisor: Ministerio De La Presidencia

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