Acoso sexual y del acoso por razón de sexo en el ámbito laboral

Definición de acoso sexual y acoso por razón de sexo en el trabajo

Entre los derechos laborales de las personas trabajadoras se incluye la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, el art. 7 del Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, define ambos conceptos de forma diferenciada:

«Artículo 7. Acoso sexual y acoso por razón de sexo.

1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo».

Al margen de la delimitación, entre acoso sexual y acoso por razón de sexo realizada por la LOI, la existencia de conducta discriminatoria asociada a estos comportamientos, ha sido objeto de comentario por la SJS León n.º 500/2019, de 26 de noviembre de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:5455, de la que pueden extraerse algunos aspectos comunes a ambos tipos de acoso:

«1ª) Se observan ciertas diferencias de redacción de la LOI en relación con las Directivas comunitarias de que dice traer su causa. La más importante es la relativa a que las Directivas exigen en ambos tipos de acoso que se trate de un 'comportamiento no deseado, y, en cambio el art. 7 LOI omite esta referencia para ambos tipos de acoso, de modo que la LOI parece haberse asumido la tesis doctrinal que venía defendiendo que debe ser condenado cualquier comportamiento de acoso sexual, tanto cuando la victima haya mostrado su rechazo, como cuando, pese al silencio de ésta, el acosador debiera saber que su acto es contrario a la dignidad de la persona, conforme a los parámetros de la conciencia social imperante, con la consecuencia, en este caso, de que se libera a la víctima de la carga de probar su negativa, y, por el contrario, se traslada al agresor la prueba del consentimiento de la persona acosada.

2ª) La previsión del art. 7.4 LOI, mediante la que también se califica como acto de discriminación por razón de sexo "(...) el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo (...)" Como ya hemos explicado anteriormente, la previsión se refiere, obviamente, a los supuestos de chantaje, en que la adquisición de un derecho se supedita al previo sometimiento a una situación de acoso (sexual o por razón de sexo).

3ª) Finalmente, más allá del art. 7 LOI, es necesario poner de relieve otras previsiones de la Ley en materia de acoso sexual y acoso por razón de sexo que inciden sobre las relaciones laborales:

a) En primer lugar, las adaptaciones normativas que la regulación de estas figuras ha provocado y que ha motivado la reforma de algunos preceptos para procedes a su inclusión: art. 4.2. e) ET [repárese, por cierto, en que el acoso sigue contemplándose en una norma sobre respecto a la intimidad y la dignidad, sin haberse trasladado a la letra c) del precepto, dedicada a la discriminación]; art. 54.2.g) ET (en que se incluye el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a los trabajadores, como causa de despido); y, art. 8.13 bis LISOS (en que se incorpora el acoso por razón de sexo, manteniendo el acuso sexual en el art. 8.13).

b) En segundo lugar, y de manera especial, deben destacarse las distintas manifestaciones de la LOI mediante las que el legislador ha querido dar cumplimiento al mandato del art. 2.5 Directiva 76/207 -en la redacción dada en 2002-, en el que se indica que los "(...) Estados miembros [...] alentarán a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo, y, en particular, el acoso sexual en el lugar de trabajo...'. A este último efecto, el art. 46 LOI contempla la prevención de estos dos tipos de acoso dentro del posible contenido de los planes de igualdad de las empresas. Pero sobre todo, es el art. 48 LOI el que de manera expresa se dedica a regular las medidas especificas que las empresas deben establecer, en colaboración con los representantes de los trabajadores, tanto a fin de evitar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, como de cara a dar cauce a las posibles denuncias o reclamaciones.

c) Por último, aparte de que la erradicación de ambos tipos de acoso se contempla como criterio general de actuación de los poderes públicos (art. 14.5 LOI), resulta de interés remarcar cómo la LOI exige a las Administraciones públicas, a través de sus Servicios de Salud y órganos competentes, considerar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo "(...) dentro de la protección, promoción y mejora de la salud laboral (...)", con las implicaciones que ello puede tener tanto desde la esfera de la prevención de riesgos, como también desde la perspectivas de las prestaciones de la Seguridad Social [ art. 27.3 c) LOI y art. 18.9 Ley 14/1986, General de Sanidad]».

El art. 46 de la LOI contempla la prevención de estos dos tipos de acoso dentro del posible contenido de los planes de igualdad de las empresas. Pero sobre todo, es el art. 48 de la LOI (modificado con efectos de 07/10/2022), el que de manera expresa se dedica a regular las medidas específicas que las empresas deben establecer, en colaboración con los representantes de los trabajadores, tanto a fin de evitar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, como de cara a dar cauce a las posibles denuncias o reclamaciones. (SJS - León, n.º 500/2019, de 26 de noviembre de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:5455).

Por último, aparte de que la erradicación de ambos tipos de acoso se contempla como criterio general de actuación de los poderes públicos (art. 14.5 de la LOI), resulta de interés remarcar cómo la LOI exige a las Administraciones públicas, a través de sus Servicios de Salud y órganos competentes, considerar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo «(...) dentro de la protección, promoción y mejora de la salud laboral (...)», con las implicaciones que ello puede tener tanto desde la esfera de la prevención de riesgos, como también desde la perspectivas de las prestaciones de la Seguridad Social (art. 27.3 c) LOI y art. 18.9 Ley 14/1986, General de Sanidad).

Junto a la LOI, merece la pena destacar otras definiciones de estos conceptos por parte de normativa, Organismos internacionales o doctrina:

a) Normas de seguridad y salud laboral

Las normas de seguridad y salud laboral definen el acoso laboral como «la exposición a conductas de violencia psicológica, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo (al menos durante 6 meses y una vez por semana) hacia una o más personas por parte de otra/s que actúan frente a aquella/s desde una posición de poder (no necesariamente jerárquica; el acosador puede tener más experiencia, antigüedad, mayores conexiones sociales...), en ocasiones suele contar con la complicidad de otros miembros del grupo. Dicha exposición se da en el marco de las relaciones laborales y supone un riesgo importante para la salud". NTP: 854. INSST. Acoso psicológico en el trabajo: definición. Año 2009.

Y el acoso sexual, se califica como una variable del acoso, y se define como "Aquella conducta (implícita o explícita) de naturaleza sexual que afecta a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros. Tiene las características de ser indeseado, intimidatorio, humillante y ofensivo, y puede usarse como medida de presión sobre la continuación en el empleo, salario, promoción. Es contraria al principio de igualdad de trato».

b) Organización Internacional del Trabajo (OIT)

De acuerdo con un Informe realizado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los elementos que definen el acoso sexual, al margen de las diversas definiciones al respecto, son:

«- Conducta de naturaleza sexual, y toda otra conducta basada en el sexo y que afecte a la dignidad de mujeres y hombres, que resulte ingrata, irrazonable y ofensiva para quien la recibe.

- Cuando el rechazo de una persona a esa conducta, o su sumisión a ella, se emplea explícita o implícitamente como base para una decisión que afecta al trabajo de esa persona (acceso a la formación profesional o al empleo, continuidad en el empleo, promoción, salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo); y

- Conducta que crea un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien la recibe».

c) Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006

«Artículo 2. Definiciones.

(...)

c) «acoso»: la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo;

d) «acoso sexual»: la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo».

d) Definición por la doctrina constitucional

El TC (STC 224/1999, de 13 de diciembre (F. 3)), ha considerado:

«(...) para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto».

e) Definición doctrinal

Del mismo modo, el acoso sexual y por razón de sexo han sido definido por la STSJ Asturias n.º 119/2010, de 19 enero de 2010, ECLI:ES:TSJAND:2010:118, como:

«(...) cualquier conducta gestual, verbal, o física , comportamiento o actitud realizada tanto, por Superiores jerárquicos, como por compañeros o inferiores, que tiene relación o causa en el sexo de una persona, y que atenta por su repetición o sistematización contra la dignidad de la persona o su integridad física o psíquica, y que se produce en el marco de organización y dirección de un empresario, creando un entorno hostil, intimidatorio, degradante, humillante u ofensivo para la víctima».

En esta definición se contiene una referencia suficientemente clarificadora de los elementos definitorios del acoso sexista, que lo diferencian del sexual, en primer lugar por la necesidad de repetición o sistematicidad. También se hace referencia a elementos comunes con el acoso sexual, los resultados en términos laborales, ya que degradan sus condiciones de trabajo, y finalmente se refiere al ámbito de realización, el de organización y dirección de un empresario.

«Como es de ver son elementos configuradores del acoso sexual:

1. Actuación que traiga causa en el sexo, que resulta ofensiva para su víctima.

2 .Su tipo es el acoso ambiental.

3. El ámbito en que la actuación ha de tener lugar es el de organización y dirección empresarial, es decir, la propia empresa o , si es fuera de ella, ha de tener relación con el trabajo de la víctima.

4. Los sujetos activos de la actuación que pueden ser tanto el propio empleador como los compañeros de trabajo o incluso clientes o terceros relacionados con la víctima por causa de su trabajo.

5. Además, la configuración de la posible conducta acosadora, conducta de naturaleza sexual, incluye todo tipo de actuaciones físicas, verbales, gestuales.

Son conductas susceptibles de ser catalogadas dentro del concepto de acoso sexual, las bromas (STSJ Cantabria de 25-3- 2008, colocar un anuncio de teléfono de compañera ofreciéndose para relaciones sexuales) y comentarios de mal gusto; alusiones groseras e inaceptables; gestos, exhibición de pornografía indeseada por la víctima; hasta la agresión física más o menos grave; comportamientos que tienen causa en el sexo femenino de la víctima y que suponen la presión o la imposición y las molestias; sin que precisen ser verbales, o traspasar un límite físico, pero que sin embargo al igual que los comportamientos físicos son ofensivas , intimidatorias o humillantes para quien las recibe. En fin en el acoso sexista o acoso por razón de sexo, el objetivo del acosador no es sino la manifestación de su desprecio por las mujeres, la desconfianza en sus capacidades y el valor social secundario que en su opinión estas deben seguir ocupando; y en el fondo, en la motivación de dicho comportamiento no existe, o no existe solo, o no existe predominantemente, un deseo sexual sino una finalidad de dominio o de afirmación de poder.

La ofensividad constituye uno de los elementos calificadores más relevantes del concepto de acoso en sus dos modalidades, al que en el supuesto de acoso sexual se une inseparablemente el de indeseabilidad , es decir, el acoso sexual se configura como una violación del Derecho a la dignidad pero también como una violación del Derecho de libertad de la víctima de tal forma que una parece inexistente sin la concurrencia de la otra. En otras palabras, en el acoso discriminatorio, junto con el Derecho de igualdad, el acoso sexista se concibe esencialmente como violación del Derecho a la dignidad, mientras que en supuesto el acoso sexual se configura como una violación simultánea del Derecho a la dignidad y a la libertad de la víctima de tal forma que una parece inexistente sin la concurrencia de la otra.

La interpretación del término ofensividad por el que se opte resulta relevante en óptica jurídica ya que determinará la existencia o inexistencia del acoso. Admite diversos sentidos, uno objetivo (solo se entenderían ofensivas aquellas actuaciones que socialmente, con criterio de razonabilidad, se consideren atentatorias a la dignidad de la persona) , otro subjetivo (se entiende que la determinación de lo ofensivo queda al arbitrio de la víctima, equiparándose así a lo indeseado); y una postura ecléctica que combina ambos criterios rechazando tanto un standard estrictamente objetivo en el que no se tenga en consideración las circunstancias personales de la víctima, como otro exclusivamente subjetivo en el que una excesiva sensibilidad de la víctima pueda llevar a resultados irrazonables. Esta tercera postura que es la que aquí sostenemos y consideramos antijurídico tanto lo ofensivo en sentido objetivo como lo ofensivo en sentido subjetivo de tal manera que constituirá acoso toda actuación de cuya ofensividad es consciente el acosador que sabe, porque la víctima lo ha podido manifestar expresa o implícitamente, que le resulta ofensiva y a pesar de ello ha insistido en su actuación (lo que de otro lado constituye una muestra de la existencia de intencionalidad acosadora) y además , toda actuación respecto de la que el acosador debiera saber que resulta ofensiva dada su gravedad y las circunstancias concurrentes, aunque la víctima no manifestase nada por que no pudiese hacerlo o cuando esta manifestación no fuese suficientemente contundente y probada. Optamos por esta última interpretación del carácter ofensivo por resultar la más adecuada y conforme a las directrices comunitarias como con la doctrina jurisprudencial de las SS.T.C. 224/1999 y 136/2001.

Regresando a los hechos probados, estimamos, como ya dijimos, que los mismos constituyen un acoso por razón de sexo del trabajador despedido hacia la persona de Doña Ascension, su compañera de trabajo, consistente en un comportamiento reiterado, intimidatorio, consistente en asaltos a su vehículo , a su domicilio, seguimientos, esperas, mensajes reiterados por diversos medios, todo para imponerle una relación, en atención a ser mujer, que la victima no deseaba, había rechazado y le había solicitado el cese de esta conducta, en reiteradas ocasiones. La conducta reiterada del recurrente consistente en no dejarla en paz , imponerle su presencia , "asaltarla" tanto físicamente como por todos los medios de comunicación posibles (caratas , teléfono, movil, sms, emails) constituye un acoso por razón de sexo pues la ofensividad de esas actuaciones el recurrente-acosador es consciente (vid f. 113 y 114 donde expresamente lo reconoce) sabe, porque la víctima le manifestó tanto expresa como implícitamente, que le resultaban ofensivas por intimidatorias y a pesar de ello ha insistido en su actuación (lo que de otro lado constituye una muestra de la existencia de intencionalidad acosadora) y además, respecto de esas actuaciones concretas que obran al inicio de este fundamento, el acosador debiera saber (y lo sabe, como lo expresa en los f. 101 a 114) que resultan ofensivas dada su gravedad (imposición de su presencia a toda hora y por cualquier medio , con alusiones sexuales, que provocan ansiedad e intimidación a la victima) y las circunstancias concurrentes (la victima está "cautiva" en un puesto de trabajo al que debe acudir diariamente, haciendo imposible eludir al acosador e incluso participa el letrado del acosador, vid. HP 4º. 10º). Por último resaltar que no se trata de una percepción que haya tenido únicamente la victima, pues estos hechos han sido constatados por compañeros de trabajo y por su jefa directa que quien "levanta la liebre" e inicia las actuaciones disciplinarias. Todo ello , reiteramos, generó una situación de angustia y ansiedad a la trabajadora dentro y fuera de su lugar de trabajo que incidía en su vida profesional, llegando al extremo de no poder desarrollar su trabajo con normalidad».  STSJ n.º 961/2020, rec. 3964/2018, de 12 de marzo de 2020, ECLI:ES:TSJAND:2020:3117.

f) Definiciones por parte de la negociación colectiva o distintos protocolos para la prevención y el tratamiento del acoso sexual y/o por razón de sexo dentro de un plan de igualdad

Como es lógico, los convenios colectivos dentro del su régimen de faltas y sanciones, sancionan la existencia de acoso sexual y/o por razón de sexo, por lo que no es extraño encontrar referencias conceptuales definiendo este tipo de comportamientos. A modo de ejemplo:

Convenio colectivo general de la industria química (BOE 08/08/2018).

«Artículo 65. Faltas muy graves.

(...)

17. El acoso sexual, identificable por la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. En un supuesto de acoso sexual, se protegerá la continuidad en su puesto de trabajo de la persona objeto del mismo.

18. El acoso moral (mobbing), entendiendo por tal toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de forma prolongada en el tiempo sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada a través de reiterados comportamientos, hechos, órdenes o palabras que tengan como finalidad desacreditar, desconsiderar o aislar a un trabajador con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo produciendo un daño progresivo y continuo en su dignidad o integridad psíquica. Se considera circunstancia agravante el hecho de que la persona que ejerce el acoso ostente alguna forma de autoridad jerárquica en la estructura de la empresa sobre la persona acosada.

19. El acoso por razón de origen racial o étnico, sexo, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa».

Convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo 2019-2022 (BOE 07/01/2020).

«Artículo 63. Tipificación.

3. Muy graves:

k) Los actos abusivos en el ejercicio de las funciones de mando, incluidas aquellas conductas que pudieran ser constitutivas del denominado acoso moral o psicológico (mobbing) cuando supongan infracción de preceptos legales con perjuicio notorio y directo para el empleado. Tal hecho deberá ser puesto inmediatamente en conocimiento de la dirección de la empresa, ya directamente o a través de la representación legal de los trabajadores.

l) Actos de acoso sexual o por razón de sexo, considerándose de especial gravedad los dirigidos a personas subordinadas con abuso de posición privilegiada.

o) Los actos de acoso moral o psicológico, que consistan en una conducta, práctica o comportamiento, realizada de modo sistemático o recurrente en el seno de una relación de trabajo, que degraden o consientan que se degraden las condiciones de trabajo de alguna persona, que supongan directa o indirectamente un menoscabo o atentado contra la dignidad del trabajador, o que persigan anular la capacidad, promoción profesional o permanencia en el puesto de trabajo del mismo».

Igualmente, a los efectos de la aplicación de un procedimiento de prevención y tratamiento de situaciones de acoso moral y sexual y acoso por razón de sexo, los protocolos al efecto definirán estas situaciones. A modo de ejemplo:

VI Convenio colectivo sectorial estatal de cadenas de tiendas de conveniencia (BOE 06/07/2017).

«ANEXO I. Protocolo de prevención y tratamiento de situaciones de acoso moral, sexual y por razón de sexo

Artículo 30. Procedimiento de prevención y tratamiento de situaciones de acoso moral y sexual y acoso por razón de sexo.

A los efectos del presente Procedimiento, se entiende por:

Acoso moral: Se entiende por acoso moral toda conducta, práctica o comportamiento, realizada de modo sistemático o recurrente en el seno de una relación de trabajo, que suponga directa o indirectamente un menoscabo o atentado contra la dignidad del trabajador, al cual se intenta someter emocional y psicológicamente de forma violenta u hostil, y que persigue anular su capacidad, promoción profesional o su permanencia en el puesto de trabajo, afectando negativamente al entorno laboral.

A título de ejemplo, entre las conductas que aisladamente o en combinación con otras, pasivas o activas, pudieran llegar a ser constitutivas de acoso moral, cabe destacar:

-Al trabajador/a se le ignora, se le excluye o se le hace el vacío.

-Se evalúa su trabajo de manera desigual o de forma sesgada, criticando el trabajo que realiza despectivamente.

-Se le deja sin ningún trabajo que hacer, ni siquiera a iniciativa propia, o se le asignan tareas o trabajos absurdos, sin sentido, o por debajo de su capacidad profesional o competencias.

-Se le exige una carga de trabajo insoportable de manera manifiestamente malintencionada o que pone en peligro su integridad física o su salud.

-Recibe ofensas verbales, insultos, gritos.

-Recibe críticas y reproches por cualquier cosa que haga o decisión que tome en su trabajo.

-Le humillan, desprecian o minusvaloran en público ante otros colegas o ante terceros.

-Se le impiden oportunidades de desarrollo profesional.

Acoso sexual: Se entiende por acoso sexual toda aquella conducta consistente en palabras, gestos, actitudes o actos concretos, desarrolladas en el ámbito laboral, que se dirija a otra persona con intención de conseguir una respuesta de naturaleza sexual no deseada por la víctima.

El carácter laboral se presume al producirse en el ámbito de la organización de la empresa, así como cuando la conducta se pone en relación con las condiciones de empleo, formación o promoción en el trabajo.

La acción ejercida por el acosador ha de ser indeseada y rechazada por quien la sufre. Ha de haber ausencia de reciprocidad por parte de quien recibe la acción.

No es necesario que las acciones de acoso sexual en el trabajo se desarrollen durante un período prolongado de tiempo. Una sola acción, por su gravedad, puede ser constitutiva de acoso sexual.

Estos comportamientos deterioran el entorno de trabajo y afectan negativamente a la calidad del empleo, condicionales laborales y desarrollo profesional de la víctima de acoso.

Así, se pueden identificar unos comportamientos concretos que, a título de ejemplo, constituyen acoso sexual:

-Insinuaciones y comentarios molestos, humillantes de contenido sexual.

-Comentarios obscenos, proposiciones de carácter sexual, directas o indirectas.

-Cartas o notas con contenido sexual, que propongan, inciten o presionen a mantener relaciones sexuales.

-Insistencia en comentarios despectivos u ofensivos sobre la apariencia o condición sexual del trabajador/a.

-Tocamientos, gestos obscenos, roces innecesarios.

-Toda agresión sexual.

Acoso por razón de sexo: Se entiende acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado dentro del ámbito laboral hacia una persona en función de su sexo, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

Procedimiento de actuación: En el término de un año desde la publicación del presente convenio a nivel de empresa se establecerá un procedimiento específico de actuación que desarrolle lo aquí dispuesto.

El procedimiento se desarrollará bajo los principios de rapidez y confidencialidad, garantizando y protegiendo la intimidad y la dignidad de las personas objeto de acoso.

Asimismo, se garantizarán y respetarán los derechos de las personas implicadas en el Procedimiento.

Se creará a nivel de empresa una comisión instructora de tratamiento de situaciones de acoso, con esta u otra denominación, como órgano encargado de la tramitación del proceso contemplado en el presente procedimiento.

En el caso de que, transcurrido el año, no quedara establecido el procedimiento, y hasta que se haga otro a nivel de empresa, se aplicará el procedimiento que figura en el Anexo I».

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ Madrid n.º 914/2020, de 30 de noviembre de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:14631

Validando el despido por acosar a su subordinada en la cena de Navidad de la empresa:

«(...) se evidencia un abuso de superioridad por el actor de su situación jerárquica en la empresa al utilizar la preocupación profesional de la actora para establecer un contacto físico con ella de carácter
objetivamente libidinoso y al que difícilmente se hubiese atrevido sin la protección psicológica de la jerarquía laboral directa, insistiendo en el mismo pese a la oposición física de la trabajador».

«Como resalta la sentencia no se trata de una situación de cortejo sino de aprovechamiento de la superioridad jerárquica laboral para superar la barrera de intimidad física de la trabajadora. Y no puede reprocharse a la empresa la infracción del principio de proporcionalidad pues la alternativa de una sanción inferior al despido hubiera originado un problema de convivencia laboral que supondría una desprotección de la trabajadora que ya había anunciado su intención de desistir del contrato ante el comportamiento de su jefe. La empresa debe proteger a la víctima y no al acosador. Se trata del principio cardinal de la actuación de todo poder social con potestad para resolver este tipo de conflictos que origina la humana convivencia».

Distintas tipologías

Como hemos analizado, existen dos tipos de acoso sexual cuyos elementos esenciales resultan diferentes: el chantaje sexual, de intercambio (o quid pro quo) y el ambiental. El art. 7.1 de la LOI define estos dos tipos de acoso sexual diferenciando:

• Chantaje sexual, relativo a los supuestos en que el sujeto activo del acosos –persona con poder sobre la víctima– condiciona un determinado derecho o beneficio a la realización de un acto de contenido sexual –p.ej., el acceso y mantenimiento del empleo, el reconocimiento de una condición laboral, etc...–; en este caso, su inclusión en la norma se justifica no sólo por quedar dentro de la definición de acoso sexual del artículo 7.1 LOI, sino también por la previsión del art. 7.4 LOI, que califica como acto de discriminación por razón de sexo «(...) el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo (...)».

El chantaje sexual implica, por tanto, un comportamiento por parte del sujeto ofensor consistente en la amenaza de un mal o en el anticipo de la no consecución de un bien, si el trabajador / la trabajadora no accede a un determinado requerimiento dirigido a la satisfacción sexual del ofensor.

• Acoso ambiental, referido a supuestos en que el sujeto activo crea un entorno desagradable, intimidatorio u ofensivo para la víctima, sin existir un condicionamiento o repercusión sobre el disfrute de derechos o beneficios, p.ej., compañeros de trabajo que efectúan requerimientos sexuales, piropos, comentarios obscenos o relativos a la vida íntima; en este supuesto, el comportamiento descrito claramente encuentra encaje en el inciso del art. 7.1 LOI que califica la conducta de acoso sexual, «(...) en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (...)».

El acoso ambiental supone un tipo de comportamiento de intensidad y características diferentes, puesto que viene definido básicamente por sus efectos, a saber, la configuración de un ambiente hostil o intimidatorio como consecuencia de conductas de contenido sexual. 

Así, el chantaje sexual, una vez constatado, raramente requerirá la concurrencia de comportamientos repetitivos y continuados en el mismo sentido para entender que constituye acoso sexual. En cambio, el acoso ambiental parte, por definición, de una situación instalada con carácter de permanencia o continuidad en la empresa, que es lo que termina por constituir dicho ambiente laboral como intimidatorio u hostil. STSJ Comunidad Valenciana n.º 1099/2004, de 7 de abril de 2004, ECLI:ES:TSJCV:2004:1840.

Ciertamente ello no significa que para que concurra acoso ambiental siempre resulte necesaria una conducta repetitiva y la creación de un ambiente permanentemente hostil, puesto que determinados comportamientos de particular gravedad en la empresa (por ejemplo, al extremo, los constitutivos de delitos contra la libertad sexual) permitirían sin duda en el ámbito estrictamente contractual la aplicación del correspondiente despido disciplinario aunque se hubieran producido en, tan solo, una ocasión.

Pero en la mayoría de las ocasiones, la particular gravedad del comportamiento constitutivo de acoso sexual ambiental requerirá la existencia de una conducta repetitiva, a veces explícita, a veces implícita, a veces más intensa, a veces menos. Incluso la creación de un ambiente intimidatorio u hostil se puede producir para los sujetos pasivos con la simple presencia del sujeto ofensor o con la simple posibilidad de que se presente o se acerque. En este tipo de contextos laborales el efecto intimidatorio se puede presentar con gestos, insinuaciones o palabras que, aisladamente, podrían incluso carecer de contenido sexual, pero enmarcados en un ambiente determinado, pueden recordar al sujeto pasivo momentos previos de mayor gravedad o hacerle anticipar que pudieran repetirse.

La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan, no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino que también engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca El empresario está obligado a no acosar y también a proteger a los trabajadores del acoso de terceras personas en el marco de la relación laboral, adoptando medidas preventivas y, ya producido el acoso, reparadoras. En caso de incumplimiento se despliega un abanico de responsabilidades empresariales, de entre ellas destaca la infracción muy grave que recoge el art. 8.13 bis LISOS para los supuestos de acosos discriminatorios –incluido el acoso por razón de sexo–, con independencia de quien sea el sujeto activo del mismo.

En el acoso por razón de sexo, este comportamiento está relacionado con el sexo de una persona y, en el acoso sexual, el comportamiento puede ser verbal, no verbal o físico y, siempre de índole sexual. STSJ Andalucía n.º 2377/2017, de 6 de septiembre de 2017, ECLI:ES:TSJAND:2017:8544.

De otra parte, partiendo del art. 54.2. d) ET, resulta claro que ambos tipos de acoso son incardinables tanto en la causa de despido consistente en el acoso sexual a una persona que trabaja en la empresa, como en la causa consistente en la transgresión de la buena fe contractual, así como que constituyen un abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y que son hechos de la suficiente gravedad, como para dar lugar a la sanción de despido, amparada en el texto estatutario y los artículos correlativos del Convenio Colectivo aplicable.

A modo de ejemplo:

Suponen conductas constitutivas de acoso sexual ("Protocolo para la prevención y actuación en los casos de acoso del Convenio colectivo estatal del sector de industrias cárnicas. BOE 28/08/2018"):

• Conductas de carácter ambiental: que crean un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante, no siendo necesario que exista una conexión directa entre la acción y las condiciones de trabajo. 
• Conductas físicas de naturaleza sexual que pueden ir desde tocamientos innecesarios hasta un acercamiento físico excesivo o innecesario. Agresiones físicas.
• Conducta verbal de naturaleza sexual como insinuaciones sexuales molestas, proposiciones, flirteos ofensivos, comentarios e insinuaciones obscenas, llamadas telefónicas indeseadas; bromas o comentarios sobre la apariencia sexual; agresiones verbales deliberadas.
• Conducta no verbal de naturaleza sexual, como exhibir fotos de contenido sexual o pornográfico o materiales escritos de tipo sexual o miradas con gestos impúdicos. Cartas o mensajes de correo electrónico, sms, whatsapp o por medio de redes sociales de carácter ofensivo y de contenido sexual.
• Conductas de intercambio: pueden ser tanto proposiciones o conductas realizadas por un superior jerárquico o persona de la que pueda depender la estabilidad del empleo o la mejora de las condiciones de trabajo, como las que provengan de compañeros/as o cualquier otra persona relacionada con la víctima por causa de trabajo, que implique contacto físico, invitaciones persistentes, peticiones de favores sexuales, etc.

Conductas constitutivas de acoso por razón de sexo y/o discriminatorio:

Entre otras:

• Aquellas que supongan un trato voluntariamente desfavorable hacia la persona, relacionado con el embarazo o la maternidad o paternidad.
• Las medidas organizacionales ejecutadas en función del sexo, o cualquier otra circunstancia enumerada en el apartado anterior, de una persona, con fines degradantes (exclusión, aislamiento, evaluación no equitativa del desempleo, asignación de tareas degradantes).
• Comportamientos, conductas o prácticas que se tomen en función del sexo de una persona o cualquier otra circunstancia enumerada en el apartado anterior, de forma explícita o implícita y que tengan efecto sobre el empleo o las condiciones de trabajo.
• Ridiculizar a personas porque las tareas que asumen no se ajustan a su rol o estereotipo impuesto cultural o socialmente.
• Chistes, burlas que ridiculicen el sexo, el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
• Menospreciar el trabajo y la capacidad intelectual de las personas por las circunstancias recogidas en el apartado anterior.
• Críticas a la nacionalidad, actitudes y creencias políticas o religiosas, vida privada, etc.

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ de Madrid n.º 47/2023, de 26 de enero de 2023, ECLI:ES:TSJM:2023:700

Habiendo activando la empresa el protocolo de acoso sexual, se valida el despido de un trabajador que acosar por WhatsApp a una compañera mediante llamadas y mensajes de whatsapp.

«(...) se declara como probado la comisión de unos presuntos actos de acoso sexual contra una trabajadora que prestaba servicios para la demandada en base a la transcripción de unos mensajes de whatssapp que aportó la trabajadora al expediente sancionador tramitado por la empresa, y esos mensajes fueron impugnados porque los presuntos testimonios de la trabajadora no han sido ratificados ni sujetos a contradicción en el acto de juicio».

STSJ de Asturias n.º 2479/2022, de 29 de noviembre de 2022, ECLI:ES:TSJAS:2022:3575

El TSJ diferencia entre acoso sexual y acoso por razón de sexo en el ámbito laboral. La trabajadora fue víctima de acoso sexual soportando peticiones explícitas de índole sexual persistente en el tiempo. Se fija una indemnización adicional en concepto de daño moral de 60.000 euros.

«Se considera acoso sexual 'cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo', mientras que el acoso por razón de sexo es 'cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo'».

STC n.º 224/1999, de 13 de diciembre, ECLI:ES:TC:1999:224

Define el acoso sexual ambiental como una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, un comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. 

STC n.º 136/2001, de 18 de junio, ECLI:ES:TC:2001:136

Reitera que es deber de quien alega la lesión el de aportar los indicios de violación de un derecho fundamental, sin que baste la mera afirmación de la discriminación, y que los presupuestos sobre los que se asienta la doctrina constitucional para la existencia de acoso sexual son la objetividad y la gravedad del comportamiento.

STSJ Andalucía n.º 770/2018, de 22 de marzo de 2018, ECLI:ES:TSJAND:2018:7532

El acoso sexual fuera del centro y tiempo de trabajo no justifica el despido. El acoso sexual, como modalidad agravada de las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, parte del propio ámbito laboral como causa y lugar de realización de las conductas, de modo que mediante el aprovechamiento de dicho espacio de convivencia o con ocasión de las relaciones personales que se producen en el mismo, se efectúan conductas atentatorias contra la integridad sexual del empresario u otros trabajadores, ya sea mediante la utilización de expresiones o propuestas libidinosas o la realización de tocamientos o actos lúbricos no consentidos. Dado que los hechos relatados en la carta de despido, castigados con falta muy grave, han tenido lugar fuera del ámbito laboral, en atención al momento y lugar en el que constan producidos, en la vía pública a primera hora de la mañana y tras dejar la trabajadora a su hijo en el colegio, no existe relación temporal o espacial entre la conducta vejatoria del demandante y la relación laboral compartida, al margen, como se pone de manifiesto en la sentencia impugnada, del mero conocimiento entre ambos generado en el centro de trabajo, sin que pueda deducirse de dicha sola circunstancia que la referida extralimitación tuvo lugar con ocasión del trabajo o con aprovechamiento de la prestación laboral.

STSJ Andalucía n.º 770/2018, de 22 de marzo de 2018, ECLI:ES:TSJAND:2018:7532.

El acoso sexual fuera del centro y tiempo de trabajo no justifica el despido.

«En suma, las ofensas, y como supuesto agravado de las mismas el propio acoso sexual, deben producirse en el contexto de la relación laboral, puesto que si se producen fuera del lugar de trabajo y sin relación con el mismo el empresario carece de legitimación para utilizar su poder disciplinario, que únicamente deriva del contrato de trabajo y tiene por objeto proteger sus específicos intereses como empleador.

En el presente caso, en atención al momento y lugar en el que constan producidos los hechos relatados en la carta de despido, a saber, en la vía pública a primera hora de la mañana y tras dejar la trabajadora a su hijo en el colegio, no existe relación temporal o espacial entre la conducta vejatoria del demandante y la relación laboral compartida, al margen, como se pone de manifiesto en la sentencia impugnada, del mero conocimiento entre ambos generado en el centro de trabajo, sin que pueda deducirse de dicha sola circunstancia que la referida extralimitación tuvo lugar con ocasión del trabajo o con aprovechamiento de la prestación laboral».

CUESTIONES

1. ¿Qué requisitos son necesarios para la existencia de acoso sexual en el ámbito laboral?

Las conductas constitutivas de acoso sexual pueden ser muy variadas y de distinta intensidad. En ocasiones, nos encontraremos ante un solo episodio, pero de suficiente intensidad y gravedad como para merecer esta calificación, y en otras se dará una repetición de la misma o de distintas conductas. Podemos estar ante conductas de carácter verbal o físicas, con muy distinta tipología, como pueden ser miradas y gestos, realizar observaciones de doble sentido o insinuantes, bromas, mostrar material pornográfico, realizar propuestas comprometedoras, manoseo, roces, solicitud de besos, propuestas de relaciones sexuales, abuso o agresión sexual, violencia física, etc. (SJS Coruña (A) n.º 23/2017, de 23 de enero, ECLI:ES:JSO:2017:1).

2. ¿Qué conductas pueden ser calificadas como acoso por razón de sexo?

Dentro de la tipología de acoso por razón de sexo entrarían conductas como: 

- Uso de conductas discriminatorias por el hecho de ser mujer u hombre.

- Bromas y comentarios sobre las personas que asumen tareas que tradicionalmente han sido desarrolladas por personas del otro sexo.

- Uso de formas denigrantes u ofensivas para dirigirse a personas de un determinado sexo.

- Utilización de humor sexista.

- Ridiculizar y despreciar las capacidades, habilidades y potencial intelectual de las mujeres.

- Realizar las conductas anteriores con personas lesbianas, gays, transexuales o bisexuales.

- Asignar tareas o trabajos por debajo de la capacidad profesional o competencias de la persona.

- Trato desfavorable por razón de embarazo o maternidad.

- Conductas explícitas o implícitas dirigidas a tomar decisiones restrictivas o limitativas sobre el acceso de la persona al empleo o a su continuidad en el mismo, a la formación profesional, las retribuciones o cualquier otra materia relacionada con las condiciones de trabajo.