Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/032934
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0032934
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1149/2020 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zenbakiko Errefortzuko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5003813/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK SA
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Regina y Valentín
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 24/2021
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA: Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA: Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR: Bilbao (Bizkaia)
FECHA: Dieciocho de enero de dos mil veintiuno
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 1149/2020 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 5003813/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A.apelante-demandada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA, asistida del letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 13 de marzo de 2020. Son parte apelada Dª Regina y D. Valentín, representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, con la asistencia letrada de Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Antecedentes
1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (Refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5003813/2017 sentencia de 24 de febrero de 2020, cuyo fallo establece:
'Que debo estimar y ESTIMO en lo sustancial la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de las cláusulas quinta, de atribución de gastos al prestatario y sexta bis de vencimiento anticipado, contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy KUTXABANK S.A., el 20/051/2003.
2.- Condeno a KUTXABANK S.A. a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 645,54 € pagados indebidamente por éstos, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.
Una vez sea firme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción'.
2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba:
2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.
2.2.- Infracción legal y errónea valoración de la prueba por declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado.
2.3.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.
2.4.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.
2.5.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.
2.6.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.
2.7.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.
3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 6 de julio, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación Dª Regina Y D. Valentín, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 1 de octubre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1149/2020 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui.
5.- En providencia de 2 de octubre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes
6.-En resolución de 11 de noviembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 12 de enero de 2021.
7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Fundamentos
PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso
8.-Los Srs. Regina y Valentín, ahora parte apelada, presentaron demanda instando la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario y vencimiento anticipado, contenidas en el contrato de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, que en el caso de la subrogación había suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa - Aurrezki Kutxa eta Bahitetxea, hoy KUTXABANK S.A., el día 20 de enero de 2003, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar. Como consecuencia de tal nulidad reclamaba el importe satisfechos por gastos notarial, registral y de gestoría.
9.-KUTXABANK S.A. se opuso a la nulidad de ambas cláusulas se opuso a la reclamación de cantidad, cuestionó que la cuantía fuera indeterminada, alegó falta de legitimación activa por haberse cancelado el préstamo, sostuvo la improcedencia de pagar interés y las costas del procedimiento, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la pretensión de cantidad.
10.-Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, se dicta sentencia que estima la demanda, declara la nulidad de ambas cláusulas, y condena al pago de la mitad de lo abonado por Notario y gestoría, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad, así como interés legal desde la fecha de cada pago y las costas del procedimiento.
11.-KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestataria, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado
12.-Alterando el orden de los motivos se afrontará el segundo, que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado. Mantiene la recurrente que el pacto, en los términos que contiene, es válido, se pactó libremente, se informó de su contenido, atiende las exigencias del art. 693 LEC, y se acomoda a las de la jurisprudencia, por lo que entiende debe revocarse y dejarse sin efecto la declaración de nulidad que contiene la sentencia.
13.-Se partirá de que la cláusula de vencimiento anticipado es generalmente admitida por la jurisprudencia ( STS 1010/2006, de 2 enero, rec. 1641/1999, 506/2008, de 4 junio, rec. 731/2001, 1124/2008, de 12 diciembre, rec. 2027/2003, 792/2009, de 16 diciembre, rec. 2114/2005, o 39/2011, de 17 febrero, rec. 1503/2007), aunque lo contrario se mantuvo en STS 265/1999, de 27 marzo, rec. 2806/1994, calificando de 'abusiva' la resolución anticipada a voluntad del prestamista. La opinión jurisprudencial mayoritaria, por tanto, entiende que esta previsión contractual es válida siempre que se ajuste a las exigencias del ordenamiento jurídico.
14.-En particular se ha dicho, a partir de la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, que es abusiva una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 CCv la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art. 1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula. Lo fundamental es que haya justificación para el vencimiento, que no puede acordarse por meros retrasos o incumplimientos no relevantes.
15.-Desde tal perspectiva la cláusula contenida en la letra f (reverso folio 46 de los autos) supone que cualquier incumplimiento, por nimio que fuere, puede justificar el vencimiento anticipado. Dice la letra a) que procedería 'por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura'. No hay graduación alguna, de modo que un incumplimiento leve, un simple retraso o el impago de cualquier cantidad, como recoge la letra b), habilitaría la pérdida del derecho a plazo, y la consiguiente resolución del contrato. En definitiva, se prevé contractualmente un claro desequilibrio en las prestaciones que convierte en abusiva la cláusula.
16.-Partiendo de tal evidencia, dijo al respecto el §73 de la STJUE 14 marzo 2013, C-415/11, caso Aziz, que '... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. La previsión pactada en la subrogación, al facilitar el vencimiento por incumplimientos nimios, contradice esta jurisprudencia, y no se alterado tras las STJUE 26 marzo 2019, C-70/2017 y 179/17, asunto Abanca.
17.-Puede concluirse por ello, como hace la sentencia recurrida, que la cláusula señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y del art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión al subrogarse en el contrato, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que incumplimientos leves no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013.
18.-A la vista de la jurisprudencia que fijan las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , 79/2016, de 18 febrero, rec. 2211/2014, y 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, y lo que esta misma sección ha dicho en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 278/2018, de 25 abril, rec. 901/2017, o en los AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 13 marzo 2017, rec. 772/2016 o 22 marzo 2017, rec. 57/2017, entre otras, que puede aplicarse también a supuestos como el de autos en que se subroga el prestatario en el préstamo promotor con novación de sus previsiones STS 643/2017, de 24 noviembre, rec. 514/2015, ROJ: STS 4092/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4092 ; 24/2018, de 17 enero, rec. 1412/2015, ROJ: STS 51/2018 - ECLI:ES:TS:2018:51 ; 216/2018, de 11 abril, rec. 2604/2015, ROJ: STS 1317/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1317 ; 519/2018, de 20 septiembre, rec. 1613/2016, ROJ: STS 3168/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3168 , y 338/2020, de 22 junio, rec. 4764/2017, ECLI:ES:TS:2020:1984, se comparte con la sentencia recurrida que una cláusula como la de autos, que permite cualquier incumplimiento, por leve que sea, suponga la pérdida del beneficio del plazo, merece la consideración de abusiva conforme a los arts. 82 y 85.4 TRLGDCU. En consecuencia, conforme al art. 83 del mismo texto legal es nula, no produce ningún efecto, y como señala el art. 6.1 de la Directiva 93/13, no vincula al consumidor, por lo que han de apartarse del contrato.
19.-Lo que se argumenta respecto al cambio normativo del art. 693 LEC, que obliga a estar al impago de tres cuotas, desde luego que vincula a la recurrente. El cambio permite al banco acudir al procedimiento de ejecución si se incumplen no ya una de las cuotas, como con arreglo a la cláusula controvertida se habilitaba, sino cuando además se atienda la exigencia legal, que se eleva. Pero tal cambio no impide constatar el resto de circunstancias que contiene la cláusula, que de concurrir, habilitan para el vencimiento anticipado. De modo que es la inclusión de incumplimientos no graves, lo que propicia la declaración de abusividad, como además se ocupó de explicar detalladamente la tantas veces citada STS 705/2015, que no se limitó sólo a la cuestión del número de cuotas impagadas.
20.-El segundo párrafo del art. 84.5 TRLGDCU considera abusiva la cláusula que autoriza al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada si el consumidor no tiene otra facultad semejante, o si se verifica en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación. El párrafo segundo contiene una excepción: ' Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato'. Cabe la resolución anticipada, por tanto, si es por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes o que alteren las circunstancias que motivaron el contrato, circunstancia que abunda en la consideración de abusiva de la cláusula controvertida. El segundo párrafo del art. 84.5 TRLGDCU no supone, por ello, que la cláusula controvertida sea válida.
21.-Considera igualmente la apelante que estas cláusulas están avaladas por la doctrina jurisprudencial atendiendo a una interpretación razonable de los arts. 1255 CCv, que consagra la libertad contractual, y la facultad resolutoria del art. 1124 CCv. La apelante tiene razón, y por eso se ha recordado que esta previsión es válida legal y jurisprudencialmente. Lo que no es admisible es que sea desproporcionada, porque lo impiden las previsiones de la Directiva 93/13/CEE y de los arts. 82 y ss TRLGDCU, si cualquier incumplimiento, aunque no sea grave, aunque no sea imputable a la parte, aunque no suponga riesgo alguno para la continuidad de la relación contractual, facilita al prestamista la resolución a su voluntad del contrato. Esa posibilidad merece la consideración de abusiva y comporta la nulidad. El motivo por ello se desestima.
TERCERO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria
22.-Volviendo entonces a la cláusula de gastos, en el primer motivo del recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 CCv.
23.-Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y RDL 1/2007, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.
24.-Además el pacto tiene que acreditarse, también, en supuestos como el de autos, es decir, de compraventa en los que la parte prestataria se subroga en el previo préstamo otorgado al promotor. Dijo al respecto la STS 53/2020, de 23 enero, rec. 1999/2017, ROJ: STS 109/2020 - ECLI:ES:TS:2020:109 , FJ 7º.3 como antes las STS 643/2017, de 24 noviembre, rec. 514/2015, ECLI:ES:TS:2017:4092 , y 24/2018, de 17 enero, rec. 1412/2015, ECLI:ES:TS:2018:51 : ' Como punto de partida, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.
25.-No se ha acreditado que se facilitara tal información, ni el pacto previo. Pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , y la jurisprudencia posterior que la ratifica, que contienen las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017, ECLI:ES:TS:2018:848 , 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, ECLI:ES:TS:2018:849 , 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236 , 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, ECLI:ES:TS:2019:102 , 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, ECLI:ES:TS:2019:101 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, ECLI:ES:TS:2019:103 , 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, ECLI:ES:TS:2019:104 , 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, ECLI:ES:TS:2019:105 , 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, ECLI:ES:TS:2019:2761 , 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, ECLI:ES:TS:2019:3221 , 603/2019, de 12 noviembre, rec. 1111/2015, ECLI:ES:TS:2019:3658 , 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015, ECLI:ES:TS:2019:3922 , 457/2020, de 24 julio, rec. 1053/2018, ECLI:ES:TS:2020:2495 , 465/202, de 14 septiembre, rec. 714/2018, ECLI:ES:TS:2020:2804 , 475/2020, de 21 septiembre, rec. 716/2018, ECLI:ES:TS:2020:2935 , 535/2020, de 15 octubre, rec. 1906/2018, ECLI:ES:TS:2020:3327 , 550/2020, de 26 octubre, rec. 474/2018, ECLI:ES:TS:2020:3453 , 556/2020, de 26 octubre, rec. 1735/2018, ECLI:ES:TS:2020:3456 , 619/2020, de 17 noviembre, rec. 1340/2018, ECLI:ES:TS:2020:3793 , y 626/2020, de 23 noviembre, rec. 1656/2018, ECLI:ES:TS:2020:3896 . El motivo por ello será desestimado.
CUARTO.- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario
26.-En segundo lugar mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos de la formalización e inscripción de la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria. Sin embargo lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez. Otro tanto ocurre en el caso de la subrogación.
27.-La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv. Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria. En el caso de la subrogación, si no se otorga escritura pública, la extensión de la garantía a los términos en que se amplía, no se podría inscribir.
28.-Dice la citada STS 705/2015, y mantienen todas las que le siguen, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica tal resolución que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia. Y en el caso de la subrogación, sólo así pueden contenerse en un eventual título ejecutivo las nuevas obligaciones del prestatario, pues se nova el importe del interés remuneratorio y de demora y el plazo para restituir.
29.-Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir la subrogación del préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia de la subrogación en el préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.
30.-Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, ECLI:ES:TS:2019:102 , 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, ECLI:ES:TS:2019:101 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, ECLI:ES:TS:2019:103 , 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, ECLI:ES:TS:2019:104 , 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, ECLI:ES:TS:2019:105 , 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, ECLI:ES:TS:2019:2761 , 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, ECLI:ES:TS:2019:3221 , 603/2019, de 12 noviembre, rec. 1111/2015, ECLI:ES:TS:2019:3658 , 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015, ECLI:ES:TS:2019:3922 , 457/2020, de 24 julio, rec. 1053/2018, ECLI:ES:TS:2020:2495 , 465/202, de 14 septiembre, rec. 714/2018, ECLI:ES:TS:2020:2804 , 475/2020, de 21 septiembre, rec. 716/2018, ECLI:ES:TS:2020:2935 , y 535/2020, de 15 octubre, rec. 1906/2018, ECLI:ES:TS:2020:3327 , que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista. Los de gestoría no habrían de repartirse, según las STS 550/2020, de 26 octubre, rec. 474/2018, ECLI:ES:TS:2020:3453 , y 619/2020, de 17 noviembre, rec. 1340/2018, ECLI:ES:TS:2020:3793 , pero la concesión de la mitad no se impugna la sentencia, por lo que se mantendrá el pronunciamiento que así lo distribuye. En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, como se sostiene acertadamente en primera instancia, al atribuir todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.
31.-La sentencia recurrida, atendida tal distribución equitativa, dispone que será por mitad el gasto notarial y gestoría, y que el registral corresponde al banco. Sigue por tanto la jurisprudencia antes mencionada, excepto en lo relativo a la gestoría en que sólo concede la mitad. Por ello tales pronunciamientos serán mantenidos, aunque de oficio, en aplicación del art. 214 LEC, se suprimirá el último párrafo del fundamento jurídico segundo que dice: ' La actora deberá acudir previamente al incidente previsto en los artículos 712 y ss LEC a fin de determinar la cantidad exigible en el concepto indicado'.
QUINTO.- Sobre el interés en suscribir el préstamo
32.-En el cuarto motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria que se subroga en el previo préstamo del vendedor, puesto que así obtiene un coste en la financiación inferior al que tendría que atender si utilizara otros mecanismos de obtención del crédito en que existen menos garantías que en la modalidad suscrita.
33.-Lo que la sentencia apelada quiere decir, siguiendo argumentativamente a la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , es que el interés en que el contrato se formalice en escritura pública es del banco, porque sólo así contará con el título preciso para poder acceder al Registro de la Propiedad y facultar la ampliación de los términos de la hipoteca preexistente a los nuevos pactos habidos entre banco y prestataria.
34.-Es indudable que el contrato suscrito convenía a la prestataria, pero también lo es que el banco recurrente estaba dispuesto a concederlo por el negocio que supone, la vinculación durante un prolongado tiempo del cliente, la percepción regular de sus ingresos, y las posibilidades de ampliar a otros productos la relación comercial por la bonificación que puede suponer al tipo de interés.
35.-El principal interesado en documentar la subrogación del préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede ampliar merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Dijo al respecto la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. En consecuencia, el motivo se desestimará.
SEXTO.- Sobre los intereses
36.-En el motivo siguiente se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar los intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.
37.-La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.
38.-A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.
39.-Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236 , a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.
SÉPTIMO.- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea
40.-En el cuarto motivo del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.
41.-Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista'. Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito'. Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad'.
42.-Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión'. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gasto notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.
43.-Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017, ECLI:ES:APBI:2018:1630 , por lo que el motivo será desestimado.
OCTAVO.- Sobre las costasen primera instancia
44.-Finalmente mantiene la recurrente que no es procedente la condena en costas en tanto que considera que la estimación ha sido parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC. Argumenta que las decisiones de los distintos tribunales han sido diferentes según las circunstancias y que, por tanto, era improcedente la condena al pago de las costas.
45.-Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC. Las cláusulas controvertidas eran nulas por abusivas, al ser similar a la que como tales fueron motejadas por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 6 de la demanda (folio 62 de los autos), SUPRIMIR rechazada mediante el documento aportado como nº 6 de la demanda, folio 55 de los autos. Ha generado así el gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.
46.-En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de dos cláusulas, y en ambos casos se ha declarado. Se reclamaba por conceptos como notaría, gestoría y registro, y todos se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y las que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 967/2007, de 14 septiembre, rec. 4306/2000, ECLI:ES:TS:2007:5992 , 279/2008, de 7 mayo, rec. 213/2001, ECLI:ES:TS:2008:3116, 606/2008, de 18 junio, rec. 339/2001, ECLI:ES:TS:2008:3272, y 511/2013, de 18 julio, rec. 1791/2010, ECLI:ES:TS:2013:4245 , y todas las que citan, a 'la equiparación de la estimación sustancial a la total'. Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el contrato de subrogación en préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995, ECLI:ES:TS:2000:6314, y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999, ECLI:ES:TS:2006:4287, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijeron las STS 689/1977, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993, ECLI:ES:TS:1997:5281, y 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994, ECLI:ES:TS:1998:1436, o para la nulidad de actuaciones la STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997, ECLI:ES:TS:2003:1140.
47.-Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015, ECLI:ES:TS:2017:2501 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017, 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015, STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015, 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado.
NOVENO.- Depósito para recurrir
48.-Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.
DÉCIMO.- Costas de apelación
49.-Conforme al art. 398.1 LEC, que se remite al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación. Además, ha de hacerse expresa declaración de haber litigado temerariamente al recurrir. Tal consideración merece la actitud de quien deja de atender la reclamación extrajudicial, por lo que obliga al cliente, innecesariamente, a solicitar tutela judicial efectiva a los tribunales, recurre en apelación la declaración de abusiva de dos cláusulas, cuando era procedente conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues al interponerse el recurso, el 30 de junio de 2020, eran perfectamente conocidas las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 , y la jurisprudencia posterior que la ratifica.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey
Fallo
I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 13 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5003813/2017, aclarando de oficio que ha de suprimirse el último párrafo del fundamento jurídico segundo que dice: ' La actora deberá acudir previamente al incidente previsto en los artículos 712 y ss LEC a fin de determinar la cantidad exigible en el concepto indicado'.
II.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.
III.- CONDENARa la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación, declarando la temeridad de KUTXABANK, S.A. al recurrir.
MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1149 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
________________________________________________________________________________________________________________
Ebazpen honen testua zabaldu ahal izan izango zaie ebazpena eman den prozesuan interesdunak ez diren alderdiei, soilik baldin eta aurretiaz disoziatu badira testu horretako izaera pertsonaleko datuak eta erabat errespetatu badira intimitaterako eskubidea, babes-behar berezia duten pertsonen eskubideak edota biktimen edo kaltedunen anonimotasunaren bermea, bidezkoa denean.
Ebazpen honetako datu pertsonalak ezingo dira laga, ezta ezagutarazi ere, legeen aurkakoak diren helburuekin.
________________________________________________________________________________________________________________
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 25 de enero de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
