Sentencia CIVIL Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 531/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 531/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 186/2018

Parte recurrente/Solicitante: Manuela

Procurador/a: Margarita Ribas Iglesias

Abogado/a: Anna Maria Boix Aguilaniedo

Parte recurrida: Luis Manuel, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Laura Benede Angusto

Abogado/a: GENÍS DIAZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 2/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Mª José Pérez Tormo

Barcelona, 10 de enero de 2020

Objeto del recurso: privación de potestad parental

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 30 de enero de 2018 la Sra. Manuela presentó demanda en la que acuerde la privación de la patria potestad que ostenta el demandado. Relata que, pareja de hecho los litigantes y con una hija, Piedad, nacida en 2011, en 2015 se dictaron medidas cautelares y sentencia en 2016 en la que se fijó guarda materna y visitas para el padre en Punto de Encuentro y pago por su parte de150 euros al mes de alimentos, pero el padre no ha visitado a la hija, ni ha pagado los alimentos. No ha mostrado ningún interés por la hija desde 2014 y considera necesaria la privación de la potestad para que ella pueda realizar las acciones en nombre de la hija unilateralmente.

El demandado contesta y dice que en 2014 cayó de un tercer piso y sufre politraumatismo. Sostiene que cuantos intentos ha realizado por hablar con su hija han sido impedidos por la madre. Añade que nadie se ha puesto en contacto con él para iniciar visitas en el Punto y que se ha recuperado de su adicción al alcohol. No ha podido pagar los alimentos y no se ha probado que beneficie a la menor la privación de la potestad. Defiende que se ejecute el régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 21 de febrero de 2019, entiende excepcional la privación de la potestad parental ( art. 236-6 CCCat) y recoge que desde julio de 2018 se llevan a cabo las visitas, sin incidencias. Entiende que existe un vínculo afectivo y que no hay una desatención absoluta de la menor y concluye desestimando la demanda.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La madre recurrente sostiene que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, pues mientras ella ha sufrido un proceso económico penoso, el padre no ha hecho nada para ejercer la potestad parental. Entiende que no es suficiente que se hayan reanudado las visitas. De forma subsidiaria, pide el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso y dice que no concurre causa grave de privación, ni necesidad, utilidad o conveniencia. Niega actitud pasiva. Concluye que no se trata de castigar su conducta. Se opone también a la petición subsidiaria de ejercicio exclusivo, que no se arbitró en la demanda.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de 30 de abril de 2019. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 9 de enero de 2020. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Dijimos en la SAP, Civil sección 18 del 07 de julio de 2016 ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651 que 'hemos reiterado en SAP, Civil sección 18 del 21 de abril de 2016 ROJ: SAP B 3469/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3469 que '[e]l art. 236-10 CCCat prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y el art. 236-6 regula la privación de dicha potestad por incumplimiento grave o reiterado de los deberes por parte de un progenitor. Esta segunda institución, de mayor gravedad, pivota sobre conductas graves como la comisión de abusos sexuales, el maltrato físico o psíquico o ser, el menor, víctima de violencia doméstica, o por desamparo sin motivo suficiente y falta de interés de los padres [y solo en caso de desamparo se establece como causa de privación que los progenitores, sin motivo suficiente que lo justifique, no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses].

" Como dijimos en nuestra SAP, Civil sección 18 del 16 de septiembre de 2014 ROJ: SAP B 10742/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10742 'El Codi civil de Catalunya diferencia entre la suspensión del derecho a relacionarse con los hijos por incumplimiento de deberes, si la relación puede perjudicar el interés del hijo o si hay otra causa justa (arts. 236-5 y 236-4.2) [...] y la privación de la potestad parental por incumplimiento 'grave o reiterado' de deberes (art. 236-6)', que es lo que la recurrente pretende.

"Como dijimos, '[e]l Tribunal Supremo ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo' ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 (ROJ: STS 2131/2014 )'.

"Esta misma doctrina enseña que la actuación privativa de la potestad sobre el menor no se explica como un castigo, ni como sanción de una conducta gravemente perjudicial para el hijo, sino como medida de protección del menor (así, entre otras, a la sentencia del TS de fecha 24 de julio de 2013).

"Y se ha añadido que 'las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'. Dicen las STS, Civil sección 1 del 10 de febrero de 2012 (ROJ: STS 625/2012 ) y STS, Civil sección 1 del 06 de febrero de 2012 (ROJ: STS 543/2012), que 'la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo).

"Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC, de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la Administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril).

"Por nuestra parte, la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor SAP, Civil sección 18 del 31 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 1608/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1608 y SAP, Civil sección 18 del 17 de junio de 2015 ROJ: SAP B 6363/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6363.

Se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor como en la repercusión o incidencia en el desarrollo integral del niño y no procede la privación si hay desafección emocional de la hija respecto de su madre, pero no causa de privación de la patria potestad SAP, Civil sección 18 del 08 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP B 10196/2016 - ECLI:ES:APB:2016:10196 .

2. CASUÍSTICA

El sentido histórico de la privación de la potestad parental, sancionador, derivado de conductas reprobables de los progenitores y que suponía el rompimiento del vínculo, precisa hoy de más matiz en tanto, el vínculo no desaparece totalmente y el juicio de reprobación ha de ser ponderado en razón del superior interés del menor. Por eso, aun con razón de privación, cabe que no se conceda y aun sin un juicio tan intenso de reprobación cabe concederla cuando el interés del menor lo aconseje.

Aunque un estudio genérico de nuestras resoluciones pueda inducir a pensar sobre la falta de un criterio claro, cabe constatar que:

A) Hemos rechazado la privación de la potestad parental:

a. Si se mantiene una cierta relación del padre con la hija y si aunque haya impago de pensiones, el padre ha asumido algunos gastos de colegio SAP, Civil sección 18 del 28 de abril de 2014 (ROJ: SAP B 5244/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5244;

b. Por falta de pruebas (pese a rebeldía), al no constar las resultas de la ejecución de un régimen progresivo de visitas, a pesar de la denuncia penal de la madre por impago de pensiones e incumplimiento de visitas) y por falta de prueba sobre que la privación fuera beneficiosa para el menor, ni haber prueba de conductas que merezcan sanción, al hacer referencia la madre a delitos no relacionados con los hijos (SAP, Civil sección 18 del 21 de abril de 2016 ROJ: SAP B 3469/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3469;

c. La madre estaba de acuerdo con la potestad compartida dos años antes y se interfirió una denuncia penal y el padre sostiene que la madre impide la relación; hay régimen progresivo en Punto de Encuentro y no concurre prueba de causa de privación (SAP, Civil sección 18 del 17 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2848/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2848);

d. Pago parcial, por parte de la madre, de pensión de alimentos y condena de ella por impago de pensiones; denuncia del actual compañero de la madre por posibles abusos sobre la menor, con orden de alejamiento, pero visitas de la madre en Punto de Encuentro; no se aprecia que sea de interés para la hija cortar toda relación SAP, Civil sección 18 del 02 de febrero de 2015 (ROJ: SAP B 1974/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1974;

e. Hubo condena del padre por malos tratos a la menor, pero se mantiene la relación paternofilial; los hechos por los que fue condenado no han implicado un perjuicio emocional o psicológico; el mantenimiento de la relación puede ser beneficioso SAP, Civil sección 18 del 05 de febrero de 2014 (ROJ: SAP B 1542/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1542; en el mismo sentido, SAP, Civil sección 18 del 02 de mayo de 2014 (ROJ: SAP B 5286/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5286;

f. No hay prueba sobre el desinterés de padre y el hecho de no haber comparecido el padre no es prueba suficiente, ni consta que el estilo de vida del padre pudiera entrañar un perjuicio SAP, Civil sección 18 del 31 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 1608/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1608;

g. No es suficiente el simple incumplimiento de las visitas e impago de pensiones o que el padre no haya tenido voluntad de no mantener la relación; el incumplimiento del régimen relacional y de la obligación de pago de obligaciones alimenticias es, por desgracia, muy habitual en los pleitos de Derecho de Familia y no por ello arrastran la consecuencia de la privación de la potestad parental, aunque sí puede comportar la suspensión de las relaciones; para que progrese la acción de privación debe acreditarse cumplidamente una dejación o abandono de la relación, un rompimiento de vínculos y un desinterés, jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos, el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado a los hijos (SAP, Civil sección 18 del 16 de septiembre de 2014 ROJ: SAP B 10742/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10742;

B) Hemos aceptado la privación de la potestad parental:

a. Cuando hay prueba de violencia sobre la hija SAP, Civil sección 18 del 14 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP B 8948/2015 - ECLI:ES:APB:2015:8948 y SAP, Civil sección 18 del 15 de mayo de 2014 ROJ: SAP B 5315/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5315;

b. Por falta de relación alguna durante 9 años, ni muestra de interés, ni presencia en forma alguna, ni cumplimiento de la obligación alimenticia convenida, cuando no consta que la madre impidiera la relación (SAP, Civil sección 18 del 01 de julio de 2015 (ROJ: SAP B 6826/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6826);

c. Por impago de pensión e incumplimiento de visitas, con ejecuciones abiertas (SAP, Civil sección 18 del 17 de junio de 2015 ROJ: SAP B 6363/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6363;

d. Por salida del domicilio a los pocos meses del menor y falta de contacto alguno durante 14 años, con impago de alimentos e incumplimiento de visitas; se considera probado el daño de incomprensión de la ausencia y del sentimiento de desprotección y abandono injustificado, con incidencia en las relaciones del menor y en su desarrollo madurativo; la titularidad deviene meramente formal SAP, Civil sección 18 del 10 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6344/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6344;

e. El padre no tiene contacto desde que el menor tenía nueve meses, el hijo no le conoce y la introducción de la figura paterna le desestabilizaría y no se vislumbra beneficio alguno; estuvo en prisión, sufre adicción y tiene un largo historial delictivo; su actitud ante la vida no puede ser ejemplarizante; tenía visitas pero se desinteresó y no se ha hecho cargo de sus obligaciones alimenticias (SAP, Civil sección 18 del 11 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2877/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2877);

f. Falta de interés durante 4 años, denuncia por abuso sexual de un sobrino, y el menor no desea la relación (SAP, Civil sección 18 del 24 de febrero de 2015 (ROJ: SAP B 2800/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2800);

g. Más de 10 años sin interesarse por la evolución de las hijas, nunca entregó cantidades; el padre sigue tratamiento psiquiátrico y con metadona y vive en la indigencia; no cabe mantener visitas; mantener la titularidad dificulta a la madre realizar actuaciones beneficiosas para las hijas porque se condicionan al consentimiento paterno, como la solicitud de becas; se mantiene del deber de la madre de informar al padre SAP, Civil sección 18 del 10 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP B 13775/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13775;

h. Cumplimiento intermitente de las visitas, sin preaviso lo que provoca al menor sentimientos de decepción y necesidad de desconexión de las expectativas creadas, sensación de abandono, falta de garantías sobre compromiso del padre; hay un incumplimiento objetivo y reiterado como padre SAP, Civil sección 18 del 27 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 13826/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13826;

i. El padre no comparece a ninguna de las visitas programadas por el Punto de Encuentro, fue denunciado por impago de pensiones y hay por ello incumplimiento total y reiterado de sus deberes SAP, Civil sección 18 del 03 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 12512/2014 - ECLI:ES:APB:2014:12512;

j. Por alejamiento físico y emocional del hijo durante 5 años, abandono absoluto con completa dejación de funciones parentales y no ofrecer ninguna explicación plausibleSAP, Civil sección 18 del 12 de febrero de 2019 (ROJ: SAP B 1227/2019 - ECLI:ES:APB:2019:1227;

k. Por falta casi absoluta de relación personal entre padre e hijo, falta de cumplimiento del deber de prestación de alimentos de forma voluntaria y no acreditar interés para conocer la evolución del menor, su educación o su estado de salud SAP, Civil sección 18 del 20 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP B 13137/2018 - ECLI:ES:APB:2018:13137;

En suma, el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole.

Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental. Sólo en caso de desamparo se aprecia como causa de privación que los progenitores no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses.

La sola dejación o abandono de las vistas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, con cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de relaciones que cause padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos.

3. EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS

A la vista de lo anterior, los autos ponen de manifiesto que el padre se ha inhibido durante largo tiempo de cualquier demanda de ejecución del régimen relacional, pero no es negado de contrario que hubiera sufrido en 2014 un politraumatismo de importantes secuelas, a lo que se unió un abandono personal, derivado de la dependencia alcohólica. Esta situación ha supuesto desde el punto de vista objetivo un alejamiento de la hija, pero desde el punto de vista subjetivo tiene una justificación causal al menos parcialmente ajena a la voluntad paterna. No ha producido sufrimiento psíquico en la niña, que no ha conocido a su padre. Ahora se han reanudado las relaciones, a través del Punto de Encuentro, lo que es beneficioso para la menor. El vínculo no existía (por lo que no se rompió) y ahora nace.

Admite también el padre palmariamente que no ha pagado las pensiones de alimentos, lo que ha obligado a la madre a un sobresfuerzo para salir adelante con la menor. Pero más que desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de la hija, lo que ha existido es una situación personal calamitosa.

No vemos razones suficientes para privar de la titularidad de la potestad parental.

4. LA PETICION SUBIDIARIA

Tratándose de materia no disponible, el Tribunal no está vinculado por los estrictos términos del principio de rogación y, por otra parte, una atenta lectura de la demanda pone de manifiesto que lo que se pedía (la privación de la potestad parental) se formulaba en aras a que la madre pudiera realizar las acciones en nombre de la hija unilateralmente, lo que significa reclamar el ejercicio exclusivo de la potestad parental. No se ha introducido, por tanto, en fase de recurso, una petición nueva.

La petición se debe atender, en tanto una inhibición prolongada del padre en los temas referidos a los hijos es causa de atribución exclusiva del ejercicio (SAP, Civil sección 18 del 02 de mayo de 2017 (ROJ: SAP B 4804/2017 - ECLI:ES:APB:2017:4804 y, en el mismo sentido, SAP, Civil sección 18 del 22 de julio de 2016 (ROJ: SAP B 7740/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7740).

Es razonable que, en tanto el padre no ha venido ejerciendo durante largo tiempo su potestad sobre la hija, la madre ella pueda realizar las acciones en su nombre la representación ante las instancias educativas, sanitarias y administrativas sin tener que contar con obligatoria aquiescencia del otro progenitor.

1. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y atribuimos a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental sobre la hija, con desestimación del recurso en todo lo demás.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O. 1/2009). Estimado, total o parcialmente, devuélvase.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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