Sentencia Civil Nº 553/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 791/2015 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 553/2016

Barcelona, 7 de julio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Anna María García Esquius

Rollo n.: 791/2015

Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 1027/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Badalona

Objeto del recurso: privación de la potestad parental

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Felicisima

Abogada: C. Montijano Pérez

Procurador: J.L. Castañon Puell

Apelado: Nazario , en situación procesal de rebeldía

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 11 de junio de 2014 la Sra. Felicisima presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde la privación de la potestad parental del demandado sobre su hijo y, subsidiariamente, se atribuya en exclusiva a la madre la potestad. Relata que, casados los litigantes en 2007, tienen un hijo, Víctor , nacido en NUM000 . Se divorciaron en 2010 y desde entonces el padre dejó de cumplir todas sus obligaciones y el hijo no ha tenido ningún contacto con él.

El Ministerio Fiscal se reservó el informe.

El Sr. Nazario fue declarada en situación procesal de rebeldía.

La Sentencia recurrida, de fecha 3 de febrero de 2015, recoge el resultado del interrogatorio del padre en juicio y rechaza privar de la potestad a modo de pena y entiende que la madre podía haber pedido en ejecución el ejercicio por el padre de la potestad parental. En suma, el juez desestima íntegramente la demanda y dispone el mantenimiento en todos sus términos, sin modificación alguna, de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado el día 31 de mayo de 2010 (procedimiento 644/2010), que aprobó el convenio regulador firmado por ambas partes, y condena a la actora al pago de las costas causadas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente argumenta que no se ha valorado que el desinterés del padre es causa suficiente para la privación. Reitera el abandono del padre de sus obligaciones. En otro caso, pide que no se le impongan las costas.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 31 de julio de 2015. Se ha señalado el día 21 de junio de 2016 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA PRIVACION DE LA TITULARIDAD DE LA POTESTAD PARENTAL

Hay que partir de la base de que el instituto de la potestad parental adquiere en la actualidad un marcado carácter público, en interés del menor y por eso privar de la potestad parental ya no tiene el sentido absoluto de antaño.

Por una parte, con frecuencia el mantenimiento, en supuestos de crisis familiar, de la 'titularidad conjunta' convive con el 'ejercicio conjunto' y, al tiempo, con la atribución de las funciones de guarda a uno solo de los progenitores (art. 236-11.5), en atención al plan de parentalidad, o con la 'atribución [judicial] de la guarda y custodia'.

Ello implica, en términos de normalidad, que el progenitor no custodio 'es titular' y 'ejerce también la potestad parental' y por ello debe estar informado de cualquier imprevisto que afecte a los hijos, sobre conducta, estudios o salud, puede acudir directamente a los maestros, educadores y médicos y formarse criterio para debatirlo con el otro progenitor y, en caso de enfermedad o accidente puede visitarlos y atenderlos junto con el otro progenitor. Ambos deben intercambiarse los documentos e informaciones relevantes sobre los hijos, deben mantener informado al otro sobre viajes y rutas, cambios de domicilio, facilitar permisos y documentación de interés de los hijos, participar en la opción del tipo de enseñanza, en la opción religiosa, en la decisión de actividades extraescolares, en la obtención de becas o ayudas, en la definición de futuros estudios, en las salidas al extranjero, etc. Cualquiera de ellos puede actuar con el consentimiento expreso o tácito del otro en funciones de representación de los hijos y administración de sus bienes. Las decisiones importantes que afecten a los hijos deben ser acordadas de consuno o sometidas a controversia judicial. El custodio, no obstante, goza de una cierta preferencia en las decisiones del día a día.

La mera titularidad a favor de un progenitor, con ejercicio individual o exclusivo a favor del otro libera al primero de todas estas funciones (también de las representativas y de administración), pero no del deber de asistencia y alimentación, que perdura como residual.

Por otra parte, la regulación legal es confusa en cuanto a la configuración del 'ejercicio' de la potestad parental ('personalmente, en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo', art. 236-2) frente a la 'titularidad' de la potestad parental ('para cumplir las responsabilidades parentales', art. 236-1), aunque la primera parece situarse en un contexto ejecutivo, del día a día (arts. 236-8 a 236-16) y la segunda en un ámbito más genérico y abstracto (en torno a las 'responsabilidades parentales', por tanto en relación con las funciones más jurídicas -representación, administración-, no las delegadas, y por tanto con un carácter abstracto cuando no hay ejercicio por uno y sí exclusivo por el otro).

No hay posibilidad de privación del ejercicio (sólo cabe ejercicio exclusivo, delegado, o distribuir las funciones, art. 236-8 a 236-11), sino sólo cabe privación de la titularidad (art. 236-6), que no exime de la obligación de asistencia y de alimentos (art. 236-6.6). La gran diferencia es que la privación produce como efecto la pérdida de todas las facultades parentales (se rompe el vínculo jurídico con el menor). Por ello, el progenitor, si se le priva de la potestad parental, no podrá designar tutor para el hijo- art. 222-5-, no asentirá en la adopción -art. 235-41-, no podrá reclamar alimentos al hijo - art. 237-17.1-, puede ser declarado indigno o desheredado - arts. 412-3,f y 451-17.2 b, no podrá adoptar, ni ser tutor, ni defensor judicial de nadie, y será posible que el hijo cambie sus apellidos.

Por último, sin afectar a la titularidad, ni al ejercicio de la potestad parental, cabe la suspensión del derecho a relacionarse con los hijos por incumplimiento de deberes, si la relación puede perjudicar el interés del hijo o si hay otra causa justa (arts. 236-5 y 236-4.2). Esta opción equivale a atribuir el ejercicio exclusivo de la potestad parental a uno de los progenitores, 'suspendiendo' el ejercicio por parte del otro, lo que puede surgir de la necesidad de proteger al menor. En este sentido, la STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2129/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2129 recuerda que el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género establece que '[e]l Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

En otras ocasiones, en situaciones de alejamiento hemos confirmado el ejercicio exclusivo de la potestad parental, sin privación de la titularidad (SAP, Civil sección 18 del 16 de febrero de 2016 (ROJ: SAP B 1261/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1261), SAP, Civil sección 18 del 12 de enero de 2016 ROJ: SAP B 374/2016 - ECLI:ES:APB:2016:374, SAP, Civil sección 18 del 17 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2848/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2848).

2. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Como hemos reiterado en SAP, Civil sección 18 del 21 de abril de 2016 ROJ: SAP B 3469/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3469, ' []e]l art. 236-10 CCCat prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y el art. 236-6 regula la privación de dicha potestad por incumplimiento grave o reiterado de los deberes por parte de un progenitor. Esta segunda institución, de mayor gravedad, pivota sobre conductas graves como la comisión de abusos sexuales, el maltrato físico o psíquico o ser, el menor, víctima de violencia doméstica, o por desamparo sin motivo suficiente y falta de interés de los padres [y solo en caso de desamparo se establece como causa de privación que los progenitores, sin motivo suficiente que lo justifique, no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses].

" Como dijimos en nuestra SAP, Civil sección 18 del 16 de septiembre de 2014 ROJ: SAP B 10742/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10742 'El Codi civil de Catalunya diferencia entre la suspensión del derecho a relacionarse con los hijos por incumplimiento de deberes, si la relación puede perjudicar el interés del hijo o si hay otra causa justa arts. 236-5 y 236-4.2) [...] y la privación de la potestad parental por incumplimiento 'grave o reiterado' de deberes (art. 236-6)', que es lo que la recurrente pretende.

"Como dijimos, '[e]l Tribunal Supremo ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo' ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 (ROJ: STS 2131/2014 )'.

"Esta misma doctrina enseña que la actuación privativa de la potestad sobre el menor no se explica como un castigo, ni como sanción de una conducta gravemente perjudicial para el hijo, sino como medida de protección del menor (así, entre otras, a la sentencia del TS de fecha 24 de julio de 2013 ).

"Y se ha añadido que 'las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'. Dicen las STS, Civil sección 1 del 10 de febrero de 2012 (ROJ: STS 625/2012 ) y STS, Civil sección 1 del 06 de febrero de 2012 (ROJ: STS 543/2012 ), que 'la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo).

"Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la Administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril ).

"Por nuestra parte, la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor (SAP, Civil sección 18 del 31 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 1608/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1608 y SAP, Civil sección 18 del 17 de junio de 2015 ROJ: SAP B 6363/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6363.

3. CASUÍSTICA

El sentido histórico de la privación de la potestad parental, sancionador, derivado de conductas reprobables de los progenitores y que suponía el rompimiento del vínculo, precisa hoy de más matiz en tanto, el vínculo no desaparece totalmente y el juicio de reprobación ha de ser ponderado en razón del superior interés del menor. Por eso, aun con razón de privación, cabe que no se conceda y aun sin un juicio tan intenso de reprobación cabe concederla cuando el interés del menor lo aconseje.

Aunque un estudio genérico de nuestras resoluciones pueda inducir a pensar sobre la falta de un criterio claro, cabe constatar que:

a) Hemos rechazado la privación de la potestad parental:

a. Si se mantiene una cierta relación del padre con la hija y si aunque haya impago de pensiones, el padre ha asumido algunos gastos de colegio SAP, Civil sección 18 del 28 de abril de 2014 (ROJ: SAP B 5244/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5244;

b. Por falta de pruebas (pese a rebeldía), al no constar las resultas de la ejecución de un régimen progresivo de visitas, a pesar de la denuncia penal de la madre por impago de pensiones e incumplimiento de visitas) y por falta de prueba sobre que la privación fuera beneficiosa para el menor, ni haber prueba de conductas que merezcan sanción, al hacer referencia la madre a delitos no relacionados con los hijos (SAP, Civil sección 18 del 21 de abril de 2016 ROJ: SAP B 3469/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3469;

c. La madre estaba de acuerdo con la potestad compartida dos años antes y se interfirió una denuncia penal y el padre sostiene que la madre impide la relación; hay régimen progresivo en Punto de Encuentro y no concurre prueba de causa de privación (SAP, Civil sección 18 del 17 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2848/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2848);

d. Pago parcial, por parte de la madre, de pensión de alimentos y condena de ella por impago de pensiones; denuncia del actual compañero de la madre por posibles abusos sobre la menor, con orden de alejamiento, pero visitas de la madre en Punto de Encuentro; no se aprecia que sea de interés para la hija cortar toda relación SAP, Civil sección 18 del 02 de febrero de 2015 (ROJ: SAP B 1974/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1974;

e. Hubo condena del padre por malos tratos a la menor, pero se mantiene la relación paternofilial; los hechos por los que fue condenado no han implicado un perjuicio emocional o psicológico; el mantenimiento de la relación puede ser beneficioso SAP, Civil sección 18 del 05 de febrero de 2014 (ROJ: SAP B 1542/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1542; en el mismo sentido, SAP, Civil sección 18 del 02 de mayo de 2014 (ROJ: SAP B 5286/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5286;

f. No hay prueba sobre el desinterés de padre y el hecho de no haber comparecido el padre no es prueba suficiente, ni consta que el estilo de vida del padre pudiera entrañar un perjuicio SAP, Civil sección 18 del 31 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 1608/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1608;

g. No es suficiente el simple incumplimiento de las visitas e impago de pensiones o que el padre no haya tenido voluntad de no mantener la relación; el incumplimiento del régimen relacional y de la obligación de pago de obligaciones alimenticias es, por desgracia, muy habitual en los pleitos de Derecho de Familia y no por ello arrastran la consecuencia de la privación de la potestad parental, aunque sí puede comportar la suspensión de las relaciones; para que progrese la acción de privación debe acreditarse cumplidamente una dejación o abandono de la relación, un rompimiento de vínculos y un desinterés, jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos, el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado a los hijos (SAP, Civil sección 18 del 16 de septiembre de 2014 ROJ: SAP B 10742/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10742;

b) Hemos aceptado la privación de la potestad parental:

a. Cuando hay prueba de violencia sobre la hija SAP, Civil sección 18 del 14 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP B 8948/2015 - ECLI:ES:APB:2015:8948 y SAP, Civil sección 18 del 15 de mayo de 2014 ROJ: SAP B 5315/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5315;

b. Por falta de relación alguna durante 9 años, ni muestra de interés, ni presencia en forma alguna, ni cumplimiento de la obligación alimenticia convenida, cuando no consta que la madre impidiera la relación (SAP, Civil sección 18 del 01 de julio de 2015 (ROJ: SAP B 6826/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6826);

c. Por impago de pensión e incumplimiento de visitas, con ejecuciones abiertas (SAP, Civil sección 18 del 17 de junio de 2015 ROJ: SAP B 6363/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6363;

d. Por salida del domicilio a los pocos meses del menor y falta de contacto alguno durante 14 años, con impago de alimentos e incumplimiento de visitas; se considera probado el daño de incomprensión de la ausencia y del sentimiento de desprotección y abandono injustificado, con incidencia en las relaciones del menor y en su desarrollo madurativo; la titularidad sería meramente formal SAP, Civil sección 18 del 10 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6344/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6344;

e. El padre no tiene contacto desde que el menor tenía nueve meses, el hijo no le conoce y la introducción de la figura paterna le desestabilizaría y no se vislumbra beneficio alguno; estuvo en prisión, sufre adicción y tiene un largo historial delictivo; su actitud ante la vida no puede ser ejemplarizante; tenía visitas pero se desinteresó y no se ha hecho cargo de sus obligaciones alimenticias (SAP, Civil sección 18 del 11 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2877/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2877);

f. Falta de interés durante 4 años, denuncia por abuso sexual de un sobrino, y el menor no desea la relación (SAP, Civil sección 18 del 24 de febrero de 2015 (ROJ: SAP B 2800/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2800);

g. Más de 10 años sin interesarse por la evolución de las hijas, nunca entregó cantidades; el padre sigue tratamiento psiquiátrico y con metadona y vive en la indigencia; no cabe mantener visitas; mantener la titularidad dificulta a la madre realizar actuaciones beneficiosas para las hijas porque se condicionan al consentimiento paterno, como la solicitud de becas; se mantiene del deber de la madre de informar al padre SAP, Civil sección 18 del 10 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP B 13775/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13775;

h. Cumplimiento intermitente de las visitas, sin preaviso lo que provoca al menor sentimientos de decepción y necesidad de desconexión de las expectativas creadas, sensación de abandono, falta de garantías sobre compromiso del padre; hay un incumplimiento objetivo y reiterado como padre SAP, Civil sección 18 del 27 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 13826/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13826;

i. El padre no comparece a ninguna de las visitas programadas por el Punto de Encuentro, fue denunciado por impago de pensiones y hay por ello incumplimiento total y reiterado de sus deberes SAP, Civil sección 18 del 03 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 12512/2014 - ECLI:ES:APB:2014:12512;

En suma, el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole.

Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental. Sólo en caso de desamparo se aprecia como causa de privación que los progenitores no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses.

La sola dejación o abandono de las vistas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos.

4. EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS

La madre aporta diversas denuncias al padre por incumplimiento de obligaciones familiares y el día del juicio el padre admite que no está con el menor fines de semana, ni vacaciones desde hace dos años y que sólo lo llamó por Reyes; no conoce las rutinas del niño, ni sus actividades; acepta que le han embargado por impago de pensiones y que hace tres o cuatro años que el menor no tiene contacto con la familia paterna; no está muy de acuerdo con la privación pero si es lo que quiere su hijo, está de acuerdo; admite que se alejó para no tener más problemas y que cuando estaba con el niño no sabía qué decir, ni qué hablar. Lo cierto es que el padre no ha ejercido la potestad, ni ha instado lo necesario para mantener los vínculos con el menor.

La madre declara que el padre nunca ha ejercido como tal y que el hijo no quiere llevar el apellido del padre.

En suma, no se ha probado una situación de violencia sobre el menor, o de abandono, pero sí un alejamiento del padre que ha de comportar la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la potestad parental, sin privación de la titularidad. Se acogerá por tanto la petición subsidiaria.

5. LAS COSTAS

Las costas de la instancia son de cargo de la actora y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y acordamos el ejercicio exclusivo de la potestad parental del menor Víctor a favor de su madre Felicisima , sin privación de la titularidad.

2 No nos pronunciamos sobre las costas de instancia, ni sobre las del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.