Riesgo durante la lactancia natural y trabajo a turnos o nocturno: STS de 6 de febrero de 2019 y especificaciones en prevención de riesgos laborales

La influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural ha venido siendo analizada por la jurisprudencia en base a aspectos que preocupan por igual a empresas y personas trabajadoras relacionados no solo con la corresponsabilidad en el cuidado del lactante, sino también con el derecho del bebé y madre a prolongar de una manera segura la lactancia, y, como analizaremos, la delimitación de la contingencia profesional de riesgo durante la lactancia natural.

En caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, se hace necesario regular la puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna, ya que, incluso cuando exista una predisposición a favorecer la misma por la empresa existen numerosas incógnitas a considerar no sólo respecto a derechos sobre la protección dentro del ordenamiento español de la situación de riesgo durante la lactancia natural, sino también en relación a la seguridad e higiene que resultan relevantes a la hora de pasar a situación de riesgo durante la lactancia natural y las prestaciones derivadas de la misma.

Desde un punto de vista de la prevención de riesgos laborales situaciones como la planteada, a juicio del TS, suponen la necesaria «constatación de que el amamantamiento se vea dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias»

A pesar de que tanto la nocturnidad como la turnidad no suponen por sí mismos un riesgo para la lactancia, repercuten sensiblemente en la misma. Por ello, resulta importante conocer las obligaciones y derechos (tanto prestacionales como laborales o en prevención de riesgos) para lograr una correcta adaptación de la lactancia a la jornada laboral, de forma que su cadencia respete los ciclos biológicos de madre e hijo/a.

1.- Normativa: ET, LGSS, ;LPRL y Directiva 89/391/CEE

Los arts. 188 y 189 LGSS en relación con el art. 26, párrafos 1.2 y 4, de la LPRL y 37.4 ET, abordan, desde el punto de vista de la seguridad social y de prevención de riesgos laborales la regulación de la situación de riesgo durante la lactancia natural. A los que hemos de añadir, el artículo 4 de la Directiva 92/85:

"1. Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la Directiva 89/391/CEE, deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:

  - apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;

  - determinar las medidas que deberán adoptarse.

  2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva 89/391/CEE, en la empresa o establecimiento de que se trate, se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en el artículo 2, y/o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el apartado 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo."

La Directiva, junto con lo dispuesto en el art. 26.1 LPRL: "La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico", supondrán el principal objeto de análisis.

2.- Puntos de obligado análisis: STS Nº 89/2019, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4016/2017 de 6 de febrero de 2019, Ecli: ES:TS:2019:871

a) Requisitos que han de acreditarse para acceder a la protección por riesgo durante la lactancia natural.

La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural , por tratarse se casos en los que«concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo», requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

- las condiciones de trabajo ha de influir negativamente sobre la salud de la mujer e hijo/a

- no ha de resultar factible ni la adaptación del puesto ni el cambio a un puesto distinto compatible con esa situación. STSJ Navarra 30/04/2002 y STSJ Andalucía 21/02/2013 (R. 506/2012)

Para el TS, por tanto, «no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia», toda vez que «ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del art. 26 LPRL, de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET».

b) Criterios de distribución de la carga de la prueba: necesidad de evaluación de riesgos

Los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia han de ser evaluados conforme art. 4 de la Directiva 92/85, ya que lo contrario, privaría a la trabajadora y a su hijo/a de la protección que debería otorgárse. En este sentido, para el Alto Tribunal, la consecuencia de la falta de evaluación del riesgo, supone «una discriminación directa por razón de sexo», toda vez que supone un trato menos favorable para las trabajadoras.

«...en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultará contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le niegue a la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, incumbiendo la carga de la prueba sobre tal cuestión a cargo del empresario que es quien, en tales casos, dispone del principio de facilidad probatoria»

En este punto, resulta igualmente de interés la STS Nº 323/2019, Sala de lo Social, de 24 de abril de 2019, Rec 763/2017, Ecli: ES:TS:2019:157, donde se sienta que para el acceso y mantenimiento de la prestación de riesgo durante la lactancia natural la normativa sólo establece la necesidad de prestar el correspondiente certificado médico sobre la lactancia natural (No cabe exigir a las empleadas la acreditación de lactancia natural en caso de prestación por riesgo para la misma).

Relevancia que debe darse a la de evaluación de riesgos dentro del plan preventivo.

El art. 3 del Reglamento de los Servicios de Prevención, define la evaluación de riesgos laborales como el proceso dirigido a estimar la magnitud de los riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información necesaria para así poder decidir sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y, en tal caso, sobre el tipo de medidas que deben adoptarse.

Partiendo de la doctrina del TJUE, la Sala IV entiende que la evaluación de los riesgos que un puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia «debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo», hasta llegar a aseverar, que su ausencia supone una vulneración de la normativa de prevención de riesgos y una discriminación directa por razón de sexo.

c) Riesgo que puede generar para la lactancia natural el trabajo nocturno y el trabajo a turnos.

Es evidente, y así lo entiende el fallo del TS analiazado, que el riesgo durante la lactancia natural necesita la «constatación de que el amamantamiento se vea dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias».

Relacionado lo anterior con el caso del trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación resultará necesario «tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna», sin ser posible «limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes trasmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo».

3.- Medidas de prevención necesarias en caso de constatación del riesgo por la lactancia natural y prestación

Siguiendo la normativa en la materia, y en base a la evaluación de la prevención de riesgos, podemos establecer:

-  Adaptación del tiempo del trabajo con el permiso por cuidado del lactante (ex permiso por lactancia) (art. 37.4 ET)

• Reducción de una hora del tiempo durante la jornada de trabajo en un solo bloque o en dos de media hora cada uno
• Reducción de media hora en entrada o en la salida al trabajo.
• Acumular los periodos de lactancia, prolongando el periodo de descanso maternal.

-  Adaptación/cambio de puesto de trabajo/suspensión del contrato

En base a la mayor sensibilidad de algunas empresas se está encontrando en este punto una serie de medidas para facilitar la lactancia como la disponibilidad de guarderías en el local de trabajo, existencia de salas de lactancia o la habilitación de lugares específicos para extraerse la leche.

En el último caso, nacería un problema adicional cuando exista presencia de agentes nocivos que pueden contaminar la leche materna, bien en el ambiente de trabajo, bien a través de la la inhalación o ingesta por parte de la madre. Aquí, entrarían en juego medidas como (arts. 15.1; 16.2; 25.2 y 26 LPLR; arts. 8 y 9 RSP):

• Tomar medidas de prevención/eliminación sobre fuentes contaminante.
• Trasladar a la madre lactante a puesto exento del riesgo compatible con su estado mientras dura la lactancia. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales instruye a que, cuando las medidas de prevención no fueran racionalmente posibles, se proceda a trasladar a la trabajadora a un puesto exento del riesgo.
• Suspensión del contrato de trabajo con derecho a prestación de Seguridad Social (en último término).  Cuando el punto anterior no fuese posible, se procederá a suspender el
  contrato de trabajo e iniciar los trámites de obtención del subsidio de riesgo durante la lactancia ante la seguridad social.

4.- Agentes o sustancias susceptibles presente en la actividad laboral que pueden contaminar la leche

Si bien la citada Directiva 92/85/CEE contiene una “lista no exhaustiva de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo”, la norma española actual no publica una relación específica de riesgos a tener en cuenta.

Atendiendo a la Directiva 92/85/CEE y al Convenio sobre proteccion de la maternidad, 2000, OIT, hemos de entender como situaciones incompatibles con la lactancia (Anexo II a):

1. Presencia de agentes químicos como plomo y sus derivados, en la medida en que estos agentes sean susceptibles de ser absorbidos por el organismo humano.

2. Condiciones de trabajo de minería subterráneos

Dado lo escueto de la regulación, dese un punto de vista puramente preventivo, la evaluación de riesgos ha de integrar el estudio de riesgos laborales como: (1)

a) Riesgos físicos.

A pesar de que sobre la mayoría de los supuestos aquí integrados no consta una influencia directa negativa sobre la lactancia, hemos de considerar:

• Carga física de trabajo y Posturas o movilidad extrema. Ni la Directiva 90/269/CEE de 29 mayo 1990, ni el Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, regulan las normas del manejo de cargas, especifican riesgo o limitación por estar en situación de lactancia, por lo que, salvo especificaciones concretas, la mujer podrá seguir realizando los trabajos que venía haciendo antes de la lactancia con normalidad. Como excepción, podemos citar los trabajos repetidos que impliquen tareas muy cerca del cuerpo y que, en presencia de un aumento fisiológico del tamaño y sensibilidad de las mamas, pudieran dar lugar a ciertas dificultades.
• Exposición a radiaciones.  Según la Directiva 92/85  tanto la radiación ionizante como no ionizante suponen riesgo para la lactancia siendo de aplicación lo regulado en el Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, donde se señala una protección especial durante el embarazo y la lactancia.
  
  "Artículo 10. Protección especial durante el embarazo y la lactancia.

  1. Tan pronto como una mujer embarazada comunique su estado al titular de la práctica, la protección del feto deberá ser comparable a la de los miembros del público. Por ello, las condiciones de trabajo de la mujer embarazada serán tales que la dosis equivalente al feto sea tan baja como sea razonablemente posible, de forma que sea improbable que dicha dosis exceda de 1 mSv, al menos desde la comunicación de su estado hasta el final del embarazo.

  2. Desde el momento en que una mujer, que se encuentre en período de lactancia, informe de su estado al titular de la práctica, no se le asignarán trabajos que supongan un riesgo significativo de contaminación radiactiva. En tales supuestos deberá asegurarse una vigilancia adecuada de la posible contaminación radiactiva de su organismo."

Puede generalizarse que una mujer en periodo de lactancia no debe trabajar en las zonas de control de radiación ionizante. 

En relación a las radiaciones no ionizantes, ha de atenderse a su frecuencia, distinguiéndose: Microondas, radiofrecuencias y campos electromádnéticos. No se ha demostrado un efecto negativo sobre la lactancia, por lo que, salvo especificaciones concretas, la mujer podrá seguir realizando los trabajos que venía haciendo antes de la lactancia con normalidad.

• Vibraciones. En este caso, hemos de acudir al Real Decreto 1311/2005, de 4 de noviembre, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores frente a los riesgos derivados o que puedan derivarse de la exposición a vibraciones mecánicas, concluyendo que las vibraciones - incluso las de cuerpo entero -, no presentan mayor riesgo para las trabajadoras lactantes. 
  
  
• Exposición al Ruido. El Real Decreto 286/2006, de 10 marzo, sobre protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de la exposición al ruido durante el trabajo, filándose los limites usuales en el trabajo para la utilización de la correspondiente protección.
• Ambiente térmico extremo (Calor/Frío). En el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, no de fijan especificaciones para la lactancia.

b) Riesgos químicos o tóxicos. 

Desde el punto de vista de la lactancia natural, interesa conocer, a través de su identificación mediante las etiquetas, las sustancias que se describen con la frase R64 – Puede perjudicar a los niños alimentados con leche materna.

Volviendo a la Directiva 92/85/CEEm será necesario fijar medidas preventivas ante la presencia de 

• Plomo y sus compuestos.
• Mercurio y derivados.
• Monóxido de carbono.
• Medicamentos Antimitóticos.
• Agentes químicos de penetración cutánea.
• Trabajos con exposición a hidrocarburos aromáticos policíclicos presentes en el hollín, alquitrán, brea, humo o polvos de hulla.
• Trabajos que supongan exposición al polvo, al humo o las nieblas producidas durante la calcinación y el afinado eléctrico de las matas de níquel.
• Procedimientos con ácido fuerte en la fabricación de alcohol isopropilico.
• Sustancias químicas etiquetadas con R40 – Posibles efectos cancerígenos.; R45 – Puede causar cáncer; R46 – Puede causar alteraciones genéticas hereditarias y R 47.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta:

• Otros metales existentes en los precesos productivos como mercurio, cadmio, manganeso, cobalto, bifenilos policlorados, etc
• Sustancias existentes en algunos ámbitos laborales como pesticidas o plaguicidas, disolventes, aguarrás, anilina, aflatoxina, monóxido de carbono, benceno, desinfectantes y esterilizantes, etc.

c) Riesgos biológicos

El art. 4 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, señala la importancia de la evaluación de riesgos en “aquellos trabajadores especialmente sensibles en función de sus características personales o estado biológico conocido, debido a circunstancias tales como patologías previas, medicación, trastornos inmunitarios, embarazo o lactancia”.

Respecto a los riesgos biológicos para el caso analizado ha de tenerse en cuanta la posible transmisión de infecciones de la madre al hijo/ mediante mecanismos como: agente infectante en la leche materna, por vía inhalatoria mediante la madre lactante, por infección local de la mama (mastitis; infección herpética, etc.). Esto hace necesario especial cuidado en la evaluación de riesgos en trabajos de cuidado y atención de seres humanos, relacionados con animales y sus productos y laboratorios.

d) Riesgos ambientales

Las actividades donde se produce una incidencia del factor ambiental para la lactancia, en base a la dificultad añadida para la lactancia a causa de los horarios de trabajo, pueden resumirse en:

• Trabajos con aire comprimido o sobrepresión.
• Trabajos nocturnos (ver riesgos psicosocales)
• Trabajos de minería subterránea.
• Trabajos con riesgo de despresurización.

e)  Riesgos psicosociales

Dentro de los riesgos psicosociales encontraremos el objeto de estudio concreto de este blog como son los trabajos nocturnos o a turnos. En este sentido, el art. 26 LPRL-, sobre
protección a la maternidad, incluye como medida para prevenir posibles repercusiones sobre el embarazo o la lactancia, la no realización del trabajo nocturno o a turnos. Siguiendo la Directiva 92/85 las medidas contempladas deberán incluir la posibilidad:

• a) del traslado a un trabajo diurno, o
• b) una dispensa de trabajo, o de una prolongación del permiso de maternidad cuando dicho traslado no sea técnica y/u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados.

El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

En el caso de nocturnidad o trabajos a turnos no existe una riesgo directo para la lactancia, pero si una  dificultad patente para la lactancia debido al horario,por lo que en la medida de lo posible es recomendable eliminar o reducir la turnicidad y de la nocturnidad. 

(1) Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural. INSS