La discriminación por edad o edadismo: Qué es, cuándo aparece y cómo la afrontan los tribunales

El envejecimiento de la población española tiene un acusado impacto en la realidad social y sus efectos afectan a numerosos ámbitos, incluyendo el laboral. (Guía para la gestión de la salud, del bienestar y de la adaptación del puesto de trabajo en trabajadores de mayor edad. INSST. Año 2019). El cambio demográfico y la prolongación de la vida laboral ponen el foco en las personas de más edad y en como las organizaciones afrontan los procesos de restructuración, las diferencias salariales en base a la antigüedad, la contratación, etc. 

¿Qué es el edadismo? ¿Qué normativa lo aborda?

El ageism, traducido al castellano como «edadismo», no tiene una definición clara en nuestro ordenamiento jurídico donde se aborda denominándolo discriminación por razón de edad. Este denominación del fenómeno en nuestro país implica directamente su definición. 

Desde un punto normativo podemos citar varias normas especialmente preocupadas por el edadismo:

- Artículo 14 de la Constitución Española: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Dentro de las condiciones o circunstancias personales entraría la edad.

- Ley 62/2003, de 30 de diciembre (trasponiendo la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que pretende luchar contra las discriminaciones basadas en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad y la orientación sexual), supone la aparición de la edad asociada al principio de igualdad de trato, discriminación directa, Acoso y la prohibición de cualquier orden de discriminar por edad al considerarlo explícitamente un acto discriminatorio (art. 28).

- Distintos Estatutos de Autonomía. Donde se suele hacer referencia a que las personas mayores tienen derecho a no ser discriminadas debido a su edad (a modo de ej.: art. 18 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio; 14 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, etc.).

- Estatuto de los Trabajadores: dentro de la norma estatutaria encontramos referencias como: no ser discriminadas directa o indirectamente [art.4.2.c) del ET]; nulidad de los preceptos reglamentarios, cláusulas de los convenios colectivos, pactos individuales o decisiones unilaterales del empresario que den lugar a discriminación [art. 17.1 del ET]; nulidad del despido asociado a la discromimación (arts. 53.44 y 55.5 del ET), etc.

- Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre y Ley de igualdad: para la consecución de los objetivos fijados, los planes de igualdad podrán contemplar, entre otras, materias de actuación relacionadas con el acceso al empleo, entendido como el proceso de selección y contratación, en igualdad de condiciones [arts. 46.2 de la LOI y 7.1 a) del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre].

- Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. En diversos artículos hace referencia a la discriminación por edad: art. 2 (derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación); art. 5 (derechos a la información y al asesoramiento de las personas víctimas de discriminación); art. 6 (definiciones de discriminación directa e indirecta); art. 15. (derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la atención sanitaria); etc.

¿Cuándo podemos hablar de discriminación por edad?

Atendiendo a las últimas definiciones normativas, y sin entrar a valorar la inclusión del factor analizado en cada posible tipo de discriminación, la discriminación por edad se producirá cuando: 

1. Discriminación directa: cuando una persona (o grupo en que se integra) haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de su edad [adaptando el art. 6.1.a) de la Ley 15/2022, de 12 de julio, a la materia de estudio].

2. Discriminación indirecta: cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de su edad [adaptando el art. 6.1.b) de la Ley 15/2022, de 12 de julio, a la materia de estudio].

3. Acoso: cualquier conducta realizada por razón de la edad, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo [adaptando el art. 6.4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, a la materia de estudio].

¿En qué escenarios aparece la discriminación asociada a la edad en el ámbito laboral y cómo la afrontan los tribunales?

Analizamos distintos escenarios en los que la discriminación hacia las personas mayores, el llamado edadismo, puede aparecer y algunas resoluciones de los tribunales de interés. Sin descartar la ampliación progresiva a otros puntos, nos centramos en los que consideramos de mayor incidencia como la negociación colectiva, el acceso al empleo, en el desarrollo del contrato de trabajo, las condiciones de prestación de la actividad, la promoción profesional o incluso la extinción de la relación laboral.

Negociación colectiva

Con efectos de 01/01/2022 se prohíben cláusulas convencionales que prevean la jubilación forzosa del trabajador a una edad inferior a los sesenta y ocho años.

La D.A.10ª del ET ha regulado las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación bajo distintas premisas hasta su redacción actual (ver: «Cláusulas de jubilación forzosa»).

El propio TC ha determinado que el establecimiento de una edad forzosa de jubilación supondría una vulneración de la prohibición de discriminación que consagra constitucionalmente el artículo 14 y en concreto, para las relaciones laborales, el denunciado artículo 17.1 del ET. (STSJ de País Vasco, rec. 604/2003, de 29 de abril de 2003).

Las extinciones del contrato de trabajo directamente relacionadas con la edad del trabajador, como las jubilaciones forzosas, vienen considerándose por la jurisprudencia como despidos improcedentes con vulneración de derechos fundamentales, correspondiendo a la empresa probar que su actuación posee una justificación objetiva y razonable ajena a la vulneración de tales derechos. 

Cuando la empresa no acredite la razonabilidad de la extinción contractual, revelándose la existencia de un fondo discriminatorio, el despido será considerado nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores. (STSJ de Baleares, n.º 273/2020, 2 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TSJBAL:2020:691).

Acceso al empleo

La imposición de límites máximos de edad en el acceso al empleo sería una discriminación en caso de que no estuviese justificado por razón de la actividad (Ver: Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo).

Según la SJUE, n.º C-143/16, de 19 de julio de 2017, «Procedimiento prejudicial. Política social. Directiva 2000/78/CE. Igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Artículo 2, apartado 1. Artículo 2, apartado 2, letra a). Artículo 6, apartado 1. Discriminación por razón de la edad. Contrato de trabajo discontinuo que puede celebrarse con personas menores de 25 años. Extinción automática del contrato de trabajo cuando el trabajador cumple 25 años»,  El artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como el artículo 2.1; 2.a) y 6.1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición, que permite a un empresario celebrar un contrato de trabajo discontinuo con un trabajador menor de 25 años, sea cual fuere la naturaleza de las prestaciones que deban realizarse, y despedir a ese trabajador en el momento en que cumple 25 años, toda vez que la referida disposición persigue un objetivo legítimo de política de empleo y del mercado laboral y los medios previstos para lograr dicho objetivo son adecuados y necesarios.

La STS, de 27 de diciembre de 1999, rec. 1959/1999, ECLI:ES:TS:1999:8463, analiza la impugnación de las bases de la convocatoria de plazas de tripulantes de cabina en una compañía aérea entre cuyos requisitos se encontraba el tener entre 18 y 28 años. Para el TS, la imposición de una limitación de edad en este caso se ve justificada «dada la singular naturaleza de la actividad aérea, derivada del medio y condiciones en que se lleva a cabo»; y el promedio de edad de la plantilla (lo que supone necesidad de rejuvenecimiento): (...) e el promedio de edad de la plantilla de auxiliares de vuelo, compuesta por 2.741 trabajadores se sitúa en 41,3 años para los fijos y 29,2 para los eventuales, de lo que resulta una cifra de media de edad en esa plantilla de 40,1 años. Ante este hecho, es perfectamente justificable la decisión empresarial de tratar de rejuvenecer la plantilla de auxiliares de vuelo, actividad que requiere notoriamente unas condiciones psico-físicas especiales, dada la singular naturaleza de la actividad aérea, derivada del medio y condiciones en que se lleva a cabo (...)».

Condiciones de trabajo

a) Antigüedad en la empresa

Aunque el convenio colectivo está facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, cuando se trata de la retribución del trabajo no caben las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores. En principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación.

La STS, rec. 4272/2007, de 18 de septiembre de 2008, analiza un caso en que la regulación del complemento de antigüedad en el convenio colectivo se efectuaba estableciendo una doble escala o doble sistema de cálculo, según fuera la fecha de ingreso de los trabajadores en la empresa, de modo que los trabajadores más antiguos, que habían ingresado en la misma antes de una determinada fecha, se les aplicaba un sistema más favorable o beneficioso, que a los empleados ingresados después de esa fecha. Es cierto que, como se desprende de lo expuesto en el supuesto de autos, el dato directo y esencial para aplicar la diferencia de trato en la remuneración del complemento de antigüedad, no es exactamente la fecha de ingreso en la empresa, sino la fecha en que se ha empezado a percibir dicho complemento de antigüedad, pero para la Sala de Social «(...) esta circunstancia no rompe ni quebranta la igualdad sustancial existente entre estos dos asuntos, toda vez que, en primer lugar, la fecha en que se empieza a cobrar el complemento de antigüedad está, por propia naturaleza de éste, vinculada a la fecha de ingreso en la empresa; y en segundo lugar por cuanto que, a los efectos de que aquí tratamos, la repercusión de una y otra fecha con respecto a la justificación o razonabilidad de la diferencia de trato en el abono de tal concepto retributivo es claramente coincidente, no presentando diferencias dignas de ser apreciadas».

En suma, la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo.

Para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario (STS n.º 724/2019, de 22 de octubre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:3559):

1.º Que el convenio introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE.

2.º Que con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva

b) Exigencia de realización de guardias

La STSJ Galicia, rec. 6363/2003, 10 de febrero de 2004, mantiene que no puede exigirse de forma abstracta, el requisito de una determinada edad para reconocer el derecho a la exención de guardias médicas, sino que el requisito de la edad debe valorarse en relación con el estado físico del facultativo. De modo que, «(...) tal como ya había declarado esta misma Sala en su Sentencia de 30 de septiembre de 1.996 (Rec.1942/94), no puede aceptarse que las condiciones físicas del médico no tengan posibilidad de ser tenidas en cuenta cuando proceda, en cuanto que la remisión a una determinada edad, ha de interpretarse como una referencia concreta a una específica circunstancia física sospechosa de una posible minoración de condiciones para la realización de las guardias, por cuanto, entendida exclusivamente como una referencia a la edad en su consideración abstracta, abocaría a situaciones absurdas y a un trato diferenciador incurso en discriminación injustificada por contraria a las previsiones del artículo 14 de la Constitución (STSJ de Cantabria de 9-10-91; Valencia 13-3-92 y de 8-4-92). Y en el presente caso, a la vista de la prueba pericial practicada en el acto del juicio por tres médicos especialistas, no ofrece duda que el actor presenta diversas afecciones, entre las que destacan, a juicio de la Sala, las afecciones psíquicas, presentando un cuadro de ansiedad, cefaleas, inquietud motora, irritabilidad, insomnio, trastornos gástricos, algias musculoesqueléticas, etc., presentando, igualmente, importantes limitaciones derivadas de su proceso herniario lumbar, con afectación de dos vértebras, más discopatía degenerativa cervical, todo ello determina que el actor se encuentra afectado de un impedimento físico para la realización de guardias médicas, al no poder mantener una actividad laboral con las exigencias que requiere la realización de una guardia médica de presencia física».

PRL

Las acciones básicas para incorporar la perspectiva de edad a las políticas y estrategias empresariales a través de la gestión preventiva con la intención de erradicar «(...) situaciones discriminatorias por razón de la edad desde un enfoque positivo de la diversidad generacional que fomente la sostenibilidad del empleo» ha comenzado a implantarse. Prueba de ello es la NTP 1176: Edad y diversidad generacional en la gestión de la seguridad y salud: Acciones clave. INSST. Año 2023.

Acoso para el abandono del puesto de trabajo

El acoso constituye discriminación cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, pero solamente si dicho acoso está relacionado con alguno de los siguientes motivos: religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual (STSJ de Cantabria, rec. 640/2004, de 23 de junio de 2004).

En la STSJ de Madrid n.º 302/2006, de 10 de abril de 2006, se declara la vulneración por parte de una entidad bancaria de los derechos a la no discriminación por edad y a no ser objeto de acoso laboral, ordenando el cese inmediato de tal conducta y la reposición del trabajador en una actividad laboral cuyo contenido sea acorde con el propio de la categoría profesional que ostente, dotado de los medios materiales correspondientes y la consiguiente compensación económica. Basa la Sala su pronunciamiento en que resulta claro que la empresa está siguiendo la política de desprenderse de los trabajadores de edad avanzada que ocupan puestos de nivel importante y está dispuesto a conseguir ese propósito sea por las buenas, mediante el ofrecimiento de la indemnización ya indicada, sea por las malas, mediante el acoso laboral del trabajador, degradando sus condiciones laborales hasta conseguir que el personal deje la empresa. Esto es precisamente lo sucedido con el actor.

Despido asociado a la edad

En materia de empleo el art. 17.1 del ET —en consonancia con la Directiva 2000/78— identifica la edad como seña identitaria protegida frente a la discriminación, pero no indica una edad concreta a la hora de fijar una protección, por ejemplo, frente al despido. 

SENTENCIA RELEVANTE

SJS de Madrid n.º 323/2020, de 18 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:6641

Ante la ausencia de una regla legal en tal sentido, y para el caso concreto que se juzga, la SJS de Madrid n.º 323/2020, de 18 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:6641, fija la edad de 50 años como franja para que el despido de personas de edad superior pueda ser tachado de discriminatorio en relación con la existencia de una estrategia de empresa de renovación generacional de la plantilla.

a) Selección de la persona trabajadora para el despido objetivo o colectivo

Lo mismo sucede si se analiza la facultad empresarial para la elección de los despidos por causas económicas. La STSJ de Baleares, n.º 286/2017, de 20 de julio de 2017, ECLI:ES:TSJBAL:2017:618, siguiendo la STS, rec. 1681/2014, de 24 de noviembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:5835 y STS, rec. 1460/1997, de 19 de enero de 1998, ECLI:ES:TS:1998:175 y STS, rec. 1205/2003, de 15 de octubre de 2003, ECLI:ES:TS:2003:6304, etc., mantiene el criterio jurisprudencial según el cual en el ámbito del artículo 52.c) ET la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.

Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento.

Con carácter general no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada sino también un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

b) Acuerdo en sede judicial en el contexto de un despido colectivo mediante el que se pacta una menor indemnización para los trabajadores de edad igual o superior a 60 años

Para la STS n.º 62/2023, de 24 de enero del 2023, ECLI:ES:TS:2023:337, el acuerdo en sede judicial mediante el que se pacta una menor indemnización para los trabajadores de edad igual o superior a 60 años no supone una discriminación por razón de edad. Se trata de un acuerdo transaccional en una empresa privada. Existe una justificación objetiva, razonable y proporcionada para esa diferencia de trato. Los trabajadores de esa edad están más próximos a la jubilación y gozan de un mayor nivel de protección en materia de seguridad social.

c) Reparación del daño moral

El art. 182.1.d) de la LRJS establece que declarada la vulneración de derechos fundamentales —o apreciación de discriminación— la sentencia dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 de la LRJS, donde se establece: 

«1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales».

Tal como prevé el legislador y reitera la jurisprudencia, por todas STS, rec. 109/2012, de 17 de diciembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6407:

«Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria del demandante a la reparación del daño moral, el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, la podía determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS).».

Por lo general, para la valoración de los daños a derechos fundamentales que afectan a la personalidad y muy especialmente a los de tipo discriminatorio para la cuantificación de la indemnización se valora (SJS de Madrid n.º 323/2020, de 18 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:6641): 

• La reiteración (incluso daños a personas distintas) o —al contrario— ocasionalidad.
• Las dimensiones de la empresa.
• La proyección pública del daño: su expansión por medios y redes.
• La duración del daño.
• La posibilidad o no de reiteración futura de la conducta dañosa.
• Los «beneficios» obtenidos por el causante del daño con su conducta.
• La apreciación de un comportamiento doloso o culposo o sólo objetivamente dañoso.
• La concreta política empresarial en materia de RRHH, etc.

BIBLIOGRAFÍA

• La discriminación por edad de las personas mayores. Las múltiples caras del edadismo. IMSERSO. Año 2022.
• La discriminación de las personas mayores en el ámbito laboral. Fundación HelpAge España. Año 2022.
• NTP 1176: Edad y diversidad generacional en la gestión de la seguridad y salud: Acciones clave. INSST. Año 2023.