Vacaciones: cuestiones a tener en cuenta a efectos laborales por trabajadores y empresarios

El art. 38 del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 2003/88/CE, junto con la regularización específica del convenio colectivo aplicable, establecen la regulación de las vacaciones anuales, habiendo sido realizadas múltiples precisiones por doctrina y jurisprudencia. Destacamos los siguientes puntos de interés:

1. DURACIÓN: el período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en Convenio Colectivo o contrato individual. No pudiendo, en ningún caso, ser inferiores a 30 días naturales.

2. PERIODO DE DISFRUTE: el período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los Convenios Colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

OBLIGACIÓN DEL DISFRUTE DE VACACIONES DE FORMA UNILATERAL POR LA EMPRESA:

Las vacaciones no son susceptibles de compensación económica, haciendo una excepción en el supuesto de extinción del contrato, pero en ningún caso mencionan obligación alguna para el trabajador a aceptar ese periodo vacacional; por ello, la obligación de disfrute impuesta unilateralmente no cabe a la extinción del contrato.

La  alteración unilateral por parte del empresario del periodo de disfrute de vacaciones con exclusión meses julio y agosto para determinados empleados supone una MSCT de carácter colectivo no justificada (STS n.º 824/2020, de 30 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:3153).

OBLIGACIÓN DEL DISFRUTE DE VACACIONES ANTE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO: la empresa no puede imponer unilateralmente el periodo de vacaciones. De existir un calendario pactado entre ambas partes no se podrían imponer un periodo vacacional distinto. (STS, rec. 1542/2008l, de 24 de junio de 2009, ECLI:ES:TS:2009:5168).

DECISIÓN DEL PERIODO VACACIONES DE MANERA UNILATERAL POR EL TRABAJADOR: supone incurrir en falta que, de conformidad con el convenio colectivo aplicable, puede ser sancionada con despido por ausencias injustificadas al puesto de trabajo. (STSJ de Madrid, n.º 296/2022, de 23 de mayo de 2022, ECLI:ES:TSJM:2022:6596). Con toda probabilidad, será calificado como procedente el despido de una trabajador que decida unilateralmente el período de vacaciones sin que este figurase en el cuadro empresarial y pese a la oposición de la empresa que le requiere para que se reincorpore al trabajo, todo ello sin acudir a la vía judicial (STSJ de Galicia, rec. 6158/2001, de 23 de enero de 2002, ECLI:ES:TSJGAL:2002:422).

3. DESACUERDO SOBRE EL DISFRUTE: en caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente («Proceso especial en materia de vacaciones») fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones se regirá, según el art. 125 de la LJS.

4. CALENDARIO DE EMPRESA: el calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

5. VACACIONES DURANTE EL TRÁMITE JUDICIAL POR DESPIDO NULO: existe derecho al disfrute de las vacaciones correspondiente al tiempo en que la parte actora estuvo despedida, siendo declarada la nulidad del mismo y la correlativa readmisión. (STS n.º 513/2021, de 11 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1955).

6. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

EL PERÍODO DE PERMISO PARENTAL NO PUEDE ASIMILARSE A UN PERÍODO DE TRABAJO EFECTIVO. La STJUE n.º C-12/17, de 4 de octubre de 2018 mantiene el criterio establecido en nuestro país, a efectos de determinar los días de vacaciones anuales retribuidas en base a la Directiva 2003/88/CE, no se considera período de trabajo efectivo -para generar el derecho- la duración de un permiso parental disfrutado por el trabajador.

7. COINCIDENCIA CON IT: existe conservación del derecho a disfrutar de vacaciones cuando éstas coinciden en todo o en parte con un período de incapacidad temporal por enfermedad común siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado (art. 38 del ET). (STS, rec. 1914/2012, de 28 de mayo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3655).

8. COINCIDENCIA CON PERMISO RETRIBUIDO CON VACACIONES O DESCANSOS: la STJUE n.º C-588/18, de 4 de junio de 2020, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional, considera acorde a la normativa comunitaria no permitir el disfrute de permisos retribuidos en días laborables cuando el hecho causante se produzca durante el descanso semanal o vacaciones. (SAN n.º 47/2020, de 6 de julio de 2020, ECLI:ES:AN:2020:1476).

Los arts. 5 y 7 de la Directiva 2003/88/CE, no se oponen a una normativa nacional que no permite a los trabajadores reclamar el disfrute de los permisos retribuidos que contempla esta normativa en días en los que estos trabajadores deben trabajar cuando las necesidades y obligaciones para las que están previstos estos permisos retribuidos se produzcan durante los períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas contemplados en estos artículos.

9. RETRIBUCIÓN: durante el periodo de vacaciones, el trabajador ha de mantener su retribución habitual, lo que supone incluir en la mensualidad los pagos que se perciban con regularidad el resto del año (STS, rec. 353/2014, de 16 de noviembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:5767; STS, rec. 146/2015, de 16 de junio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3081, STJUE n.º C-539/12, 22 de mato de 2014). En algunos supuestos los convenios incluyen los conceptos que deben incluirse en la retribución durante las vacaciones.

DURANTE VACACIONES NO SE ABONAN COMPLEMENTOS SALARIALES NO PERCIBIDOS DURANTE LOS SEIS MESES ANTERIORES: según la STS, rec. 16/2017, de 28 de febrero de 2018, ECLI:ES:TS:2018:884, durante vacaciones no se abonan complementos salariales no percibidos durante los seis meses anteriores ya que la percepción de un concepto retributivo por periodo inferior no implica habitualidad en el mismo que justifique su abono automático («Salario durante las vacaciones: últimas novedades en relación al abono de comisiones o retribuciones variables. STS 28/02/2018 (R. 16/2017) y STS 09/04/2018 (R. 73/2017): Durante vacaciones no se abona el complemento de quebranto de moneda o las horas extraordinarias»).

PARTE PROPORCIONAL CORRESPONDIENTE A LA AMPLIACIÓN DE JORNADA: en el caso de existencia de variaciones de jornada durante el año, la retribución de las vacaciones debe integrar la parte proporcional correspondiente a la ampliación de jornada, correspondiendo la ordinaria o habitual obtenida de promediar la que hubiere recibido a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo vacacional retribuido. (STS n.º 394/2020, de 22 de mayo de) 2020, ECLI:ES:TS:2020:1455).

EN CASO DE AMPLIACIÓN DE JORNADA CORRESPONDE EL PROMEDIO A LA HORA DE ABONAR EL SALARIO DURANTE LAS VACACIONES: la retribución que tiene garantizada el trabajador para su período vacacional es la ordinaria o habitual. En caso de ampliación de jornada durante el año será la resultante de promediar la que hubiere recibido a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo vacacional retribuido, puesto que en dicha retribución deben tenerse en cuenta las ampliaciones de jornada que se realizan a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute de las vacaciones. (STS n.º 394/2020, de 22 de mayo de 2020, ECLI:ES:TS:2020:1455).

10. EXTINCIÓN DEL CONTRATO: el caso de extinción de la relación laboral sin disfrute de vacaciones han de incluirse en el finiquito y requieren la liquidación y cotización complementaria en el mes de la extinción del contrato (art. 147 de la LGSS y Orden de cotización anual).

NOTIFICACIÓN DEL LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO: es posible la notificación de la extinción del contrato de trabajo durante el período vacacional siempre que se realice por escrito y se comunique informando sobre los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos el despido.

11. TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL: los trabajadores con jornadas de trabajo inferiores a las de tiempo completo tendrán derecho a los mismos días de vacaciones que éstos (30 días naturales). («Vacaciones en jornadas inferiores a tiempo completo»).

RETRIBUCIÓN POR VACACIONES EN CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL EN DOS SENTENCIAS CONSECUTIVAS: si el salario de convenio incluye la retribución a percibir en vacaciones, no cabe calcular el salario/hora dividendo el salario anual de convenio entre las horas de la jornada anual (SAN, rec. 66/2018, de 14 de junio de 2018, ECLI:ES:AN:2018:2482). El valor de la hora de trabajo será el valor de la hora de trabajo más la parte proporcional de la retribución por vacaciones.

DURANTE EL PERIODO VACACIONAL LA RETRIBUCIÓN SE COMPUTA EN FUNCIÓN DE LA JORNADA VIGENTE EN EL MOMENTO DEL DISFRUTE: el módulo temporal para calcular la retribución durante las vacaciones ha de ser la vigente en el periodo en que se disfrutan. (SAN, rec. 72/2018, de 30 de mayo de 2018), ECLI:ES:AN:2018:2038).

12. TRABAJADORES DESPLAZADOS: a los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios transnacional se les aplicarán las condiciones de trabajo previstas por la legislación española relativas a vacaciones anuales, salvo que los desplazamientos no excedan de ocho días y sean efectuados por empresas que no sean de trabajo temporal.

13. SUBCONTRATACIÓN: en el caso de una subcontratación de obras o servicios, la empresa principal ha de responder ante un impago de la empresa contratista de las vacaciones no disfrutadas a los trabajadores durante el año siguiente a la finalización del contrato. (STS, rec. 4525/2003, de 23 de diciembre de 2004 y STS, rec. 3306/2004, de 1 de febrero de 2006).

14. MINORACIÓN DE VACACIONES POR SANCIÓN: No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber

15. EN CASO DE FALLECIMIENTO DE LA PERSONA TRABAJADORA: Los herederos de un trabajador que fallezca sin haber disfrutado todas las vacaciones que le correspondían pueden reclamar una compensación económica. (STJUE nº C-569/16, de 6 de noviembre de 2018).

16. SITUACIÓN DE EXCEDENCIA: Durante el periodo de excedencia no se generan derecho a salario, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, ni tampoco derecho a vacaciones. (STJUE nº C-12/17, de 4 de octubre de 2018).

El artículo 4.º1 del Convenio 132 de la OIT señala de modo claro que «Toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año» (STSJ Cataluña, n.º 6751/2004, 5 de octubre de 2004, ECLI: ES:TSJCAT:2004:10850)

17. ESPECIFICACIONES POR CONVENIO CASO DE AÑO BISIESTO. El año 2020 fue bisiesto. No es extraño que algunos textos colectivos establezcan previsiones teniendo en cuenta la posible existencia de un año de 366 días. A modo de ejemplo, el art. 33 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Instituciones Sanitarias de Granada y provincia, fija una jornada laboral ordinaria  de 35 horas semanales, equivalentes a 1575 horas en cómputo anual y a 225 días efectivos de trabajo al año, salvo en año bisiesto; las tablas salariales 2020 (Anexo II) del convenio colectivo del sector artesanal de pastelería, bollería, repostería y platos precocinados de Valladolid, donde se hace referencia a la existencia de un año bisiesto; o, el art. 21 (Vacaciones) del Convenio Colectivo del Sector Centros de la Tercera Edad de Bizkaia, donde se establece el cálculo de días de vacaciones generadas a los efectos de liquidación en base a una fórmula adaptada a este año («Para año bisiesto: Días cotizados en el año x 31 días/335»).

18. JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR Y COMPENSACIÓN ECONÓMICA DE VACACIONES NO DISFRUTADAS. La STJUE nº C-341/15, de 20 de julio de 2016, analizando el artículo 7 de la Directiva 2033/88, estudia el supuesto de un trabajador que accede a la pensión de jubilación desde la situación de incapacidad temporal teniendo pendiente el disfrute de sus vacaciones anuales retribuidas. Para la Sala Décima del TSJUE, no es posible excluir la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas a pesar de la finalización de la relación laboral por jubilación a petición del interesado.

19. DESPIDO DURANTE LAS VACACIONES. No hay ninguna norma legal que lo impida. Es posible despedir a un trabajador que se encuentre de vacaciones. No obstante, la validez del despido dependerá del cumplimiento de los requisitos formales.

20. LOS TRABAJADORES DE ETT DEBEN TENER LA MISMA COMPENSACIÓN QUE LOS TRABAJADORES DE PLANTILLA. El TJUE ha dictaminado que las personas trabajadoras vía ETT deben tener la misma compensación por los días de vacaciones anuales retribuidos no disfrutados que los contratados directamente por la empresa. (STJUE n.º C-426/2020, de 12 de mayo de 2022).

21. ERTE/SITUACIÓN COVID-19: en caso de ERE de reducción de jornada sí se generarán vacaciones durante ese periodo. No obstante, el sueldo a abonar durante las vacaciones se verá reducido en proporción a la reducción de jornada que se haya aplicado. (STJUE n.º C-229/11, C-230/11, de 8 de noviembre de 2012).

• ERTE de suspensión: durante el tiempo en el que la relación laboral ha estado suspendida no se genera derecho a vacaciones, descontándose la parte proporcional de vacaciones anuales según el tiempo de suspensión.
• ERTE de reducción de jornada: se siguen devengando vacaciones. No obstante, si se disfrutan se deberán retribuir en proporción a la jornada trabajada durante el año.

POSIBLE DISFRUTE OBLIGATOIRO DE LAS VACACIONES IMPUESTO POR LA EMPRESA. Siguiendo el art. 38.2 del ET, el período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. El Covid-19 no es excusa para imponer unilateralmente las fechas de disfrute de las vacaciones. (SJS de Cáceres, rec. 185/2020, de 30 de junio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:2142).

PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE. La SAN, n.º 91/2020, de 28 de octubre, ECLI: ES:AN:2020:2967, analiza la posible existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) sobre el sistema de vacaciones, calendario laboral y de distribución irregular de la jornada implantado en la empresa por las medidas fijadas para la recuperación de las horas no trabajadas durante permiso retribuido recuperable tras la finalización de la negociación al efecto sin acuerdo.

En el caso analizado, para la Sala de lo Social, las siguientes opciones son válidas:

• recuperación con cargo a días libres retribuidos (puentes) correspondientes al exceso de calendario laboral de 2020, según los acuerdos locales de cada centro de trabajo;
• ampliación de la jornada diaria de trabajo;
• recuperación con cargo a vacaciones;
• opciones mixtas.

¿y la empresa?

• ¿Qué tipo de contrato es el más adecuado para sustituir al personal que se encuentra en periodo de vacaciones, uno eventual por circunstancias de la producción o uno de interinidad?

Existía disparidad de criterios ya que unas sentencias optaban por recurrir al contrato de interinidad, mientras que otras daban por bueno el contrato eventual (a modo de ej.: STS, rec. 3375/2011, de 12 de junio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:4643 y STS n.º 745/2019, de 30 de octubre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:3733).

Tras la reforma laboral 2021/2022, el art. 15.2 del ET considera como oscilaciones «que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible» aquellas que derivan de las vacaciones anuales. Procedería el nuevo contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción.

• ¿Existe derecho al disfrute de permisos retribuidos nacidos durante las vacaciones?

Esto ha sido analizado por la SAN n.º 47/2020, de 6 de julio de 2020, ECLI:ES:AN:2020:1476. Siguiendo el criterio del TJUE, desestima la pretensión relativa a que, cuando los acontecimientos que justifican la concesión de cualesquiera de los permisos retribuidos acaezcan durante un período de vacaciones anuales retribuidas, estos deberían poder disfrutar estos permisos retribuidos durante un período de trabajo subsiguiente. Para la AN, los permisos retribuidos contemplados en el precepto convencional están indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal, de modo que los trabajadores no pueden reclamarlos en periodos de vacaciones anuales retribuidas.

• ¿Puede modificar unilateralmente el método de elección de vacaciones de los trabajadores?

Como ha aclarado la STSJ de Andalucía n.º 538/2017, de 22 de marzo de 2017, ECLI:ES:TSJAND:2017:2936, la elección de las fechas de las vacaciones por los trabajadores es una condición más beneficiosa cuando resulte constante, mantenida y reiterada en el tiempo, que la empresa no puede alterar unilateralmente dentro del ejercicio de sus facultades organizativas y directivas. («La elección del periodo vacacional de los trabajadores no puede modificarse unilateralmente»).

• ¿Puede un trabajador de vacaciones prestar servicios para otra empresa por cuenta ajena o propia durante las vacaciones?

Como se trata en el práctico «Prestar servicios para otra empresa por cuenta ajena o propia durante las vacaciones», el art. 38.1 del Estatuto de los Trabajadores, establece la imposibilidad de prestar servicios para el mismo empresario que retribuye el periodo de vacaciones. Pero nada establece sobre la prestación de servicios para otro empresario.

La jurisprudencia y la doctrina prohibían la prestación de servicios durante el periodo de disfrute de vacaciones, considerándose causa de despido disciplinario. No obstante, la sentencia del STC nº 192/2003, de 27 de octubre de 2003) originó un cambio interpretativo al establecer el derecho a favor del trabajador de prestar servicios para otra empresa, durante su periodo de vacaciones.

• ¿Puede el empresario solicitar al trabajador su reincorporación inmediata durante el periodo vacaciones?

Si un empresario quisiera que su empleado se reincorporara a su puesto de forma inmediata durante las vacaciones, no tendría ningún derecho reconocido al respecto. Es decir, el empresario podría llamar, pero el trabajador no tiene el deber de acudir a la llamada (no existe ninguna ley al respecto ni la jurisprudencia señala inequívocamente en dicha dirección). No obstante, en la aplicación práctica la jurisprudencia reconoce al empresario, dentro del poder de dirección, la presunción en la legitimidad de sus órdenes, por lo que «teóricamente», el trabajador debería cumplir la orden de reincorporación y posteriormente impugnarla judicialmente.

A lo anterior hemos de añadir los nuevos derechos a la desconexión digital reconocidos por la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), por los que se garantiza a los trabajadores el respeto a su tiempo de descanso, permisos y vacaciones.

«Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar». (Art. 88 de la LOPDGDD)

• Si el convenio establece algún tipo de complemento por tiempo trabajado, ¿computa el periodo de vacaciones?

Según el TJUE, los incentivos para renunciar al tiempo de descanso o para lograr que los trabajadores renuncien a él son incompatibles con los objetivos del derecho a vacaciones anuales retribuidas. (STJUE n.º C-514/20, de 13 de enero de 2022).